Sentencia SOCIAL Nº 197/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 185/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00197/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001426
Equipo/usuario: MRP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000185 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000459 /2017
Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL
RECURRENTE/S D/ña Inocencio
ABOGADO/A: PABLO RUBIO MEDRANO
RECURRIDO/S D/ña: MUTUALIA, MATEPSS Nº 2, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: PEDRO MIGUEL FRAILE FRESNO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL , , , ,
Sent. Nº 197/18
Rec . 185/2018
ACTUANDO COMO PRESIDENTE EN FUNCIONES EL
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS :
D. Ignacio Espinosa Casares :
Dª. Mercedes Oliver Albuerne :
En Logroño, a quince de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 185/2018 interpuesto por D. Inocencio , asistido del Abogado D.
Pablo Rubio Medrano, contra la SENTENCIA nº 188 /18, del Juzgado de lo Social nº TRES de Logroño de
fecha 19 DE JUNIO DE 2018 y siendo recurridos MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, asistida del Abogado Pedro Miguel
Fraile Fresno; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como
PONENTE EL ILMO. SR. D. Ignacio Espinosa Casares.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por D. Inocencio , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de Logroño, contra MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre SEGURIDAD SOCIAL.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, en fecha 19 DE JUNIO DE 2018, recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO.- D. Inocencio , nacido el NUM000 .1942 y con DNI nº NUM001 , sufrió el 26.04.1969 y mientras prestaba sus servicios por cuenta y órdenes de la empresa CONSTRUCCIONES LAURAK un accidente de trabajo, resultando con lesiones en EII por las que estuvo en situación de IT hasta su alta con secuelas el 15.06.1971.

Instado expediente de incapacidad permanente fue declarado afecto de una incapacidad permanente y Total por contingencia de accidente de trabajo para su profesión de peón de la construcción por amputación del tercio inferior de la pierna izquierda.

Esta empresa tenía concertado el aseguramiento de sus contingencias profesionales con la Mutua LA GUIPUZCUANA, Mutua de Accidentes de Trabajo nº 33, que fue así declarada responsable de abonar la correspondiente prestación.

SEG UNDO.- Esa Mutua fue en lo sucesivo abonando los gastos de adquisición y adaptación de prótesis prótesis en 1970-1971 por SELOESA (empresa ubicada en Torrejón de Ardoz).

En 1980-1981 asumieron de nuevo los gastos de renovación de prótesis, reintegrado al actor los gastos de desplazamiento (bus-taxi) desde su residencia en Torrecilla de cameros hasta Bilbao con ortopédico Sr Sebastián y a San Sebastián en Ortopedia del Sr Antonio Vega Olabarri (viaje y estancia); y lo mismo en las sucesivas renovaciones de 1983, 1985-86, y 1991 (entonces Mutua nº 48 PAKEA).

En 1993 nuevamente renovó su prótesis, esta vez por Ortopedia Iregua de Logroño, asumiendo la Mutua su coste, gastos de transporte y dietas generadas para su confección y posterior adaptación. Y lo mismo en 1997, y 2001, también en Logroño (esta vez en Orto Rioja S.L).

Con ocasión de su renovación en 2002, fue citado a reconocimiento en clínica de la Mutua en San Sebastián, a donde acudió siendo resarcido de los gastos correspondientes. Solicitada por su parte prótesis según presupuesto de Ortopedia de Madrid, se propuso en sustitución por la presupuestada por otra de San Sebastián (Orthodynamic) e, insistiendo el actor en su intención inicial propuesta la alternativa de sufragar el coste de la elegida por importe de 3.402#95 €, coincidente con el de la prótesis propuesta por esa entidad, lo que llevaron a efecto. Al año siguiente el actor reclamó la diferencia, sin que conste respuesta.

En 2004 la Mutua atendió los costes de nueva renovación, por Ortopedia Médica Riojana S.A. (sita en C/ Labradores de Logroño) y según presupuesto previo aportado por el actor por importe de 2.613 € que fue aceptado por la Mutua.

Sol icitada en 2006 nueva prótesis por deterioro de la última, previa citación a reconocimiento por Traumatólogo en san Sebastián, sin que conste recepción por el actor y finalmente no cumplimentada, se rechazó inicialmente por su reciente renovación en Marzo04; decisión impugnada judicialmente por el actor en demanda cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 504/2006).

Pendiente el juicio fue citado por la Mutua (ya MUTUALIA) a reconocimiento por Traumatólogo en Clínica Los Manzanos, al objeto de valorar situación de la prótesis y, emitido informe favorable a su renovación, remitió el actor presupuesto de Ortopedia Riojana S.L. que fue aceptado, se desistió posteriormente de la demanda en su día instada. La Mutua satisfizo el importe de dicha prótesis y reintegró los gastos de desplazamiento generados con motivo de las distintas consultas para su adaptación.

Con fecha 5.03.2009 el actor solicitó nueva prótesis por importe de 10.113#80 € y según presupuesto emitido al efecto por Ortopedia Médica Riojana S.L. Solicitada a ésta nueva o presupuesto en base a prótesis de otras características, así se emitió, por importe de 5.170#55 € que fue aceptado por la Mutua.

En 2012 el actor solicitó nueva prótesis según presupuesto de la misma ortopedia que en ocasiones anteriores e importe en esta ocasión de 5.291#81 €, nuevamente aceptado por la Mutua, que abonó su coste.

TER CERO.- En Marzo15 el actor solicitó nueva prótesis. Aportado presupuesto de la misma ortopedia logroñesa de nuevo encaje que sustituyera el anterior, por importe de 1.406 €, se aceptó el mismo.

Rei terada por el actor su solicitud de nueva prótesis en Mayo15, fue citado a reconocimiento en Clínica de la Mutua en San Sebastián, comunicando el actor su no atención por motivos físicos.

CUA RTO.- Con fecha 20.04.2016 el actor presentó ante la Mutua Reclamación previa en reconocimiento de derecho y cantidad correspondiente a nueva prótesis, por valor de 12.147 € según presupuesto emitido al efecto por Ortopedia Médica Riojana S.L. el pasado 4.03.2016 y especificaciones que siguen: - Liner anatómico 3D poliuretano con tejido.

- Liner anatómico 3D poliuretano con tejido.

- Liner anatómico 3D poliuretano con tejido.

- Sistema Harmony P3.

- Encaje laminado en carbono.

- Estructura endoesquelética para prótesis tibial.

- Funda estética cosm#ñetrica conformada a medida.

- Pie C-walk.

- Par de medias cosméticas.

- Vaina de deslizamiento (6 unidades) - Alineación de nuevo encaje.

- Rodillera de sujeción Harmony.

La Mutua contestó al anterior mediante Acuerdo en el que le indicaban que por modificación de la autorización del Ministerio de Trabajo y Seguridad Socia l con respecto a actividades concertadas fuera de sus servicios asistenciales se había adjudicado a Ortopedia Nervión y previo el expediente de contratación correspondiente, para prestación de esos servicios, careciendo Ortopedia Médica Riojana de la condición de centro concertado al efecto por esa Mutua, indicándole, solicitándole se pusiera en contacto con el Servicio de Rehabilitación de la Clínica Pakea en San Sebastián para facilitarle cita con la ortopedia para adecuación de nueva prótesis.

Seg uidamente el actor formuló demanda en reclamación judicial de derecho a nueva prótesis tibial endoesquelética y renovación por parte de la Mutua y subsidiariamente, abono de 12.147 € para su adquisición privada, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad (autos 316/2016). Del que finalmente desistió el actor (Decreto de 3.03.2017).

QUI NTO.-P revios los desplazamientos necesarios a Bilbao en Enero-Febrero17, se confeccionó al actor y por Ortopedia Nervión prótesis completa por amputación tibial con cierre lanzadera, encaje de silicona sistema iceross o similar, pie dinámico y funda estética y se entregó al paciente.

Con fecha 26.06.2017 el actor presentó ante la Mutua escrito en el que comunicaba que había presentado intolerancia a la nueva prótesis, solicitando la correspondiente actuación.

La Mutua contestó mediante escrito de 5.07.2017 en el que indicaban no constar tales deficiencias en las consultas realizadas con la ortopedia, y, con carácter previo, debían revisarse las mismas por ésta, citándole al efecto para el 20.07.2017 en la clínica de Mutualia en San Sebastián. Ante su incomparecencia y alegación por su parte de problemas físicos, la Mutua le reclamó copia del correspondiente informe donde las misas constaran reflejadas.

SEX TO.- El actor padece de heridas y erosiones dérmicas en zona anterior, posterior y lateral izquierda del muñón en su MII, por mal funcionamiento de prótesis, que se le desvía hacia la izquierda y le impide una deambulación correcta, lo que le provoca dolor en muñón, heridas y dolor en cadera derecha por la descarga de peso que tiene que hacer.

Pad ece también de neuralgia en el trigémino, en seguimiento por Neurología desde 2014, desencadenado al comer, lavarse los dientes, sonarse la nariz...

SÉPTIMO.- Con fecha 16.06.2014 MUTUALIA firmó con ORTOPEDIA NERVIÓN S.A. contrato por el que esta última, adjudicataria de los lotes 1 y 5 del proceso de licitación correspondiente, asumía el suministro de sillas de ruedas y cojines, ortopedia a medida, ortesis específica y prótesis a medida para la primera, en cuyas prescripciones técnicas se especificaba que en caso de precisarse ajustes el adjudicatario/a citaría al paciente a su delegación o lo haría en las instalaciones de Mutualia, según se indicara.' 'FA LLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Inocencio contra MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEFURIDAD SOCIAL Nº 2, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a estos demandados de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Inocencio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia número 188/2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Logroño, de fecha 19 de junio de 2018, se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de D.

Inocencio , en cuyo primer motivo y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la adición al hecho probado sexto, del siguiente texto: 'Al actor se le desaconseja médicamente la conducción de vehículos así como no le resulta posible viajar largas distancias por su problemática de salud, presentando mareos cinéticos y pérdidas de conciencia puntuales' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe del Dr. Juan Francisco -obrante en el folio 229-; y el informe del Dr. Ángel Jesús -obrante en el folio 234-.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero - dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006- para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos : a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio .

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, actual Art. 97 de la LRJS, otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción. 11 f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, pues como expresa la Juzgadora de instancia -en su fundamento de derecho primero- 'los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada, en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba, así como al expediente reclamado a la Mutua y aportado con carácter previo al juicio'.

A mayor abundamiento, el motivo no merece favorable acogida por las siguiente razones: a) porque la propia Jueza de instancia hace referencia -en su fundamento de derecho tercero, apartado quinto- precisamente a ambos documentos señalados como revisorios; b) porque, como apunta el Letrado impugnante del recurso, ninguno de ellos fue ratificado en el acto del juicio, lo que relativiza muy seriamente su valor probatorio; y c) porque la adición pretendida, como luego se dirá va a resultar totalmente intranscendente.

SEG UNDO .- En el segundo y último de los motivos del recurso, y bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el Letrado recurrente denuncia la infracción del ' artículo 11 del Decreto 2766/1967, 2, 4 y 5 , de la Ley General de la Seguridad Social , R.

Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, -en la actualidad R.D. legislativo 8/2015, de 31 de octubre, en su art. 194, 1. b ) y c) y 2- así como la disposición transitoria quinta bis del mencionado Texto Refundido, y el artículo 8 de la Ley 24/1997, igualmente el art. 115-1, 2, 3 de la referida Ley General de la Seguridad Social y los artículos 134.1 y 137.1 b) y c) 2, 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994'.

Como señala el letrado impugnante del recurso el Decreto 2.766/1967, fue derogado por el Real Decreto 1.192/2012, de 3 de agosto,-B. O.E. 4-8-2012- , concretamente en su Disposición derogatorio Única, letra a).

Asimismo, no es de aplicación al presente caso ninguno de los artículos citados por el recurrente y relativos a la incapacidad permanente y al accidente de trabajo.

Sentado lo anterior, tampoco este motivo merece favorable acogida.

Veamos lo que declara probado la Jueza de instancia -en su hecho quinto- 'previos los desplazamientos necesarios a Bilbao en Enero-Febrero 17, confeccionó al actor y por Ortopedia Nervión prótesis completa por amputación tibial con cierre lanzadera, encaje de silicona, sistema iceross o similar, pie dinámico y funda estética y se entregó al paciente. Con fecha 26-06-2017 el actor presentó ante la Mutua escrito en el que comunicaba que había presentado intolerancia a la nueva prótesis, solicitando la correspondiente actuación.

La Mutua contestó mediante escrito de 5.07.2017 en el que indicaban no constar tales deficiencias en las consultas realizadas con la ortopedia, y, con carácter previo, debía revisarse las mismas por ésta, citándole al efecto para el 20.07.2017 en la clínica de la Mutua en San Sebastián. Ante su incomparecencia y alegación por su parte de problemas físicos, la Mutua le reclamó copia del correspondiente informe donde las 'misas' -ha de entenderse que 'mismas'- constaran reflejadas'.

Pues bien, esta Sala comparte completamente los razonamientos expuestos por la Jueza de instancia, en su fundamento de derecho tercero, párrafos 5º y 6º, que pasamos a reproducir: 'Por el actor y en fundamento de su tesis se alega una imposibilidad para viajar hasta allí cuya concurrencia no cabe apreciar, sin embargo, considerando las pruebas aportadas.

Así, se aporta al respecto informe de 8.08.2017 (folio 229) del cual cabe inferir una limitación para conducir grandes trayectos en atención a la inadecuada movilidad de su EII (y ello considerando un vehículo con cambio manual, no así uno de cambio automático y carente de embrague), pero no del resto que allí se afirman, por cuanto los mareos y pérdida de conciencia a consecuencia de su neuralgia trigeminal no consta con otro refrendo que las referencias en su día efectuadas por el propio actor a especialista que trataba tal dolencia (folio 236), respecto a la que no constan asistencias posteriores a 2016 (folios 233ss); y lo mismo puede decirse del mareo cinético referido por su MAP en informe de 9.02.2016 (folio 234 vuelto).

A mayores, juega en detrimento de su tesis el hecho y circunstancia de que, en fechas posteriores a tales informes y con ocasión de la confección de dicha prótesis, efectuara tal desplazamiento (folios 350-351); desplazamientos cuyo coste asumió la Mutua de la misma forma que lo ha venido haciendo con ocasión de la renovación y adaptación de las distintas prótesis que ha ido utilizando a lo largo del tiempo, incluso de pernoctaciones, lo que descarta las posibles objeciones que pudieran realizarse al respecto, habiendo expresamente indicado la Mutua su aquiescencia a que tales desplazamientos fueran realizados por el medio que el demandante considerara oportuno, señalando de forma expresa la idoneidad a su juicio del taxi, por su comodidad y flexibilidad a la hora de realizar el viaje, con los descansos o paradas que la situación del actor hiciera precisas. ' Como también alega el letrado recurrente, es discutible que pueda considerarse una distancia larga el desplazarse el actor en su propio coche a Bilbao, ya que puede efectuar las paradas que estime conveniente para descansar; pero lo que, en modo alguno, es discutible es que no pueda hacerlo en taxi -precisamente los documentos fijados como amparo revisorio, nada dicen al respecto, de ahí la intranscendencia del motivo revisorio-; máxime cuando ya lo ha hecho en otras ocasiones, incluso, pernoctando.



TERCERO.- Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Inocencio , contra la sentencia número 188/2018, del Juzgado de lo Social nº 3 de Logroño, de fecha 19 de junio de 2018, recaída en autos promovidos por el recurrente contra MUTUALIA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2; el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de reconocimiento de prestación por accidente de trabajo (Seguridad Social), debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0185-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0185-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./