Sentencia SOCIAL Nº 197/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1895/2018 de 24 de Enero de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MRO
SENT. NÚM. 197/19
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticuatro de enero de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1895/18 , interpuesto por OPEN ENERGÉTICA S.L. contra la
Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 4 de abril de 2.018 , en Autos núm.
683/17, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Virtudes en reclamación sobre DESPIDO, contra EL TRANVÍA COFFE SHOP S.L., DISSUR BEAS S.L., OPEN ENERGÉTICA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 4 de abril de 2.018 , por la que estimando la demanda formulada por la actora, declaraba improcedente el despido de la misma efectuado el 4/10/17, condenando a la demandada Open Energética S.L. a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que debían regir antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, a razón de 39,43 euros diarios, o a elección de la demanda, a que abone a la actora la cantidad de 6.181,54 euros en concepto de indemnización por el despido, absolviendo a las codemandadas de las pretensiones frente a las mismas ejercitadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'I.- Para la empresa OPEN ENERGETICA S.L., con C.I.F. B23416860, con domicilio social en Madrid, en Paseo de la Castellana, Edificio Cuzco, dedicada a estación de servicio, ha prestado sus servicios como trabajadora dependiente, con la categoría de expendedora-vendedora, y antigüedad de 10 de enero de 2013, la actora Dª Virtudes , con D.N.I. NUM000 .

Aunque la actora al momento de la baja en la empresa tenía suscrito un contrato de trabajo a tiempo parcial (media jornada), la misma trabajaba a jornada completa desde el inicio de la relación laboral, sin solución de continuidad.

La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de ámbito estatal de Estaciones de Servicio para los años 2010-2015 (B.O.E. de 3 de octubre de 2013).

El salario correspondiente a un vendedor-expendedor a jornada completa según el Convenio es de 1.199,53 € mensuales (39,43 € diarios), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.- Según vida laboral de la actora (folio 67) la misma estuvo prestando sus servicios para las siguientes empresas: DISSUR BEAS S.L.: del 1 de mayo de 2007 al 10 de septiembre de 2012, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo completo.

El contrato con la anterior empresa fue firmado, por parte de la misma, por su administrador D. Melchor , esposo de Dª Eva María , administradora de la otras dos empresas codemandadas en la actualidad. El 5 de agosto de 2012 se le notificó a la actora su despido, por causa objetiva, con fecha de efectos de 10 de septiembre de 2012 (folio 182), en el que se le ofrecía una indemnización de 3.978,21 €, correspondiente a 20 días de salario por año trabajado, firmando el correspondiente finiquito (folio 183).

La actora no consta que impugnara el despido anterior, y cobró prestación por desempleo desde el 11 de septiembre de 2012 al 9 de enero de 2013.

EL TRANVIA COFEE SHOP: del 15 de junio de 2012 al 14 de junio de 2013, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal (eventual por circunstancias de la producción) a tiempo parcial, con un 5% de jornada.

OPEN ENERGETICA S.L.: del 10 de enero de 2013 al 7 de febrero de 2017, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal (por obra o servicio determinado) a tiempo parcial, con un 50% de jornada.

EL TRANVIA COFEE SHOP: del 1 de abril de 2016 al 31 de marzo de 2017, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal (eventual por circunstancias de la producción) a tiempo parcial, con un 6,2% de jornada.

OPEN ENERGETICA S.L.: del 8 de febrero de 2017 al 4 de octubre de 2017, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal (eventual por circunstancias de la producción) a tiempo parcial, con un 50% de jornada.

EL TRANVIA COFEE SHOP: del 7 de abril de 2017 al 6 de octubre de 2017, en virtud de contrato de trabajo de carácter temporal (eventual por circunstancias de la producción) a tiempo parcial, con un 6,2% de jornada. En el contrato se preveía una duración del 7 de abril al 6 de octubre de 2017.

III.- La administradora de OPEN ENERGETICA S.L. y de COFEE SHOP S.L., y persona que firmó los últimos contratos de trabajo de la actora con ambas empresas, era Dª Eva María , con D.N.I. NUM001 .

Dª Eva María es también administradora de la empresa DISSUR BEAS S.L., con C.I.F. B23324445, que explotaba la estación de servicio hasta el 5 de agosto de 2012.

IV.- La actora prestaba sus servicios en una estación de servicio de Bailén denominada 'El Delfín Azul', sita en carretera de Madrid Km. 295, dentro de cuyo recinto hay una gasolinera, varios túneles de lavado, incluso para camiones, y un bar o restaurante denominado El Tranvía. En la web se anuncia como abierto las 24 horas del día, los 365 días del año.

La actora trabajaba como expendedora-vendedora para OPEN ENERGÉTICA S.L., y con un 6,2 % de jornada como ayudante de cocinera para EL TRANVÍA COFEE SHOP S.L., en el restaurante de la estación de servicio.

V.- Obra en autos carta de la empresa OPEN ENERGÉTICA S.L. (folio 213) dirigida a la actora el 20 de junio de 2017, del siguiente tenor: 'La dirección de esta empresa ha tenido conocimiento que de que a pesar de la prohibición expresa que se le tiene del uso del TELEFONO MOVIL PARTICULAR en su centro de trabajo durante su jornada laboral, Vd. viene haciendo caso omiso a la misma y viene usando y utilizando el TELEFONO MOVIL a pesar de la prohibición.

Además viene encubriendo los continuos retrasos de su compañero Secundino en lo que respecta a los horarios de entrada a su puesto de trabajo con RETRASOS sin motivo que lo justifique, esta situación ya se ha producido en otras ocasiones y se está convirtiendo en una práctica habitual a pesar de las amonestaciones verbales que se han realizado por parte de la empresa, por ello sirva la presente para amonestarle nuevamente advirtiéndole que, de seguir incumpliendo sus deberes laborales con el perjuicio que ello ocasiona no solo a la empresa sino también al resto de trabajadores, nos veremos en la obligación de imponerle otro tipo de sanción consistente en suspensión de empleo y sueldo o incluso otra más gravosa como el despido disciplinario por infracción muy grave.

Sin otro particular y a la espera de que esta amonestación sirva para que esta situación no se vuelva a repetir, le saluda'.

Consta en autos carta de 30 de agosto de 2017 de la empresa (folio 214), dirigida a la actora, del siguiente tenor: 'Estimada SRTA. Virtudes : La dirección de esta empresa ha tenido conocimiento que de que a pesar de la prohibición expresa que se le tiene del uso del TELEFONO MOVIL PARTICULAR en su centro de trabajo durante su jornada laboral, Vd. viene haciendo caso omiso a la misma y viene usando y utilizando el TELEFONO MOVIL a pesar de la prohibición.

Esta situación ya se ha producido en otras ocasiones y se está convirtiendo en una práctica habitual a pesar de las amonestaciones verbales que se han realizado por parte de la empresa, por ello sirva la presente para amonestarle nuevamente e imponerle una sanción equivalente a UNA SEMANA DE EMPLEO Y SUELDO la cual cumplirá desde el 31- 08-2017 hasta el 06-09-2017 ambos incluidos.

Incorporándose nuevamente a su puesto de trabajo el próximo día 07-09-201 7.

Le advierto que, de seguir incumpliendo sus deberes laborales con el perjuicio que ello ocasiona no solo a la empresa sino también al resto de trabajadores, nos veremos en la obligación de imponerle otro tipo de sanción más gravosa como el despido disciplinario por infracción muy grave.

Sin otro particular y a la espera de que esta amonestación sirva para que esta situación no se vuelva a repetir, le saluda atte'.

Obran en autos nóminas de la actora de los meses de marzo a agosto de 2017, de OPEN ENERGÉTICA S.L., por importes brutos respectivos de 595,78 €, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.

Obra en autos nómina de la actora de septiembre de 2017 donde se le abona el mismo importe que en agosto de 2017, sin descuento de la semana de suspensión de sueldo que se le había impuesto como sanción.

El 16 de octubre de 2017 se le ingresó la nómina de septiembre de 2017 a la actora, mediante transferencia, por el neto que constaba en la misma, 545,69 €.

La nómina de octubre de 2017 (4 días), por importe neto de 72,78 €, le fue transferida el mismo día que la de septiembre (16 de octubre de 2017), sin que conste que el resto de las nóminas se ingresaran mediante transferencia.

Las nóminas de EL TRANVÍA COFEE SHOP S.L. de la actora, de septiembre y octubre de 2017 son las únicas que constan abonadas mediante transferencia bancaria, ambas pagadas el 14 de octubre de 2017.

VI.- Obra en autos (folio 202) documento del siguiente tenor: 'Bailén a 4 de octubre de 2017: Estimados Sres: Virtudes , con D.N.I. NUM000 , les comunico mi decisión de causar baja voluntaria en su empresa OPEN - ENERGETICA, SL, en la que venía prestando mis servicios, con fecha 04 de Octubre del 2.017.

Sin otro particular y esperando sigan mis instrucciones. Atentamente'.

Consta la firma y D.N.I. de la actora.

El referido documento fue redactado por la empresa.

Obra en autos, también firmados por la actora (folios 205 a 212) justificantes de haber disfrutado de 6 días de vacaciones en septiembre de 2017, y 10 días en agosto, así como los demás relativos al disfrute de las vacaciones desde el año 2013 en adelante.

La actora fue dada de baja en Seguridad Social en la empresa con fecha de efectos de 4 de octubre de 2017.

VII.- Obra en autos parte de asistencia sanitaria de 5 de octubre de 2017 a las 00:40 horas (folio 125) haciéndose constar en el mismo 'acoso laboral', acompañando a la actora al centro de salud Dª Angelica , y en otro apartado se recoge 'me llevan acosando laboralmente desde hace meses, me han engañado en los acuerdos y me han echado del trabajo improcedentemente'.

Se le administró en el mismo centro de salud Alprozalam 0,50 mg.

VIII.- La actora no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores.

IX.- Interpuso la actora demanda de conciliación el 25 de octubre de 2017, intentándose el mismo sin efecto el 14 de noviembre de 2017, por incomparecencia de las empresas.

X.- Obra en autos comunicación de la TGSS a la actora (folio 43) de 24 de octubre de 2017, del siguiente tenor literal: 'En contestación a sus escritos de fecha de entrada en esta Administración 23/10/2017, donde nos solicita '...ruego de esta Administración se me indique por escrito, la clave y motivo que consta en dicho sistema, por el que la empresa ha cursado mi baja...', se informa: - Baja con fecha real y efectos 10/09/2012 con clave '54 BAJA OTRAS NO VOLUNTARIA' en el CCC 23107029495 DISSUR BEAS, S.L.

- Baja con fecha real y efectos 04/10/2017 con clave '54 BAJA OTRAS NO VOLUNTARIA' en el CCC 23119834004 OPEN ENERGETICA S.L'.

Asimismo, obra comunicación de la TGSS a la actora de 11 de diciembre de 2017, del tenor siguiente: 'En contestación a su escrito de fecha de entrada en esta Administración 30/11/2017, y conforme al mismo le indicamos que: Con fecha 8/11/2017 el usuario RED de la empresa nos solicita modificación de la situación de baja; de 54, baja no voluntaria a 51 baja voluntaria, aportando carta de comunicación de baja voluntaria del trabajador'.

XI.- La actora declaró en el acto del juicio que el día 4 de octubre de 2017, sobre las 10:45 de la noche la llamó Melchor (el esposo de la administradora) para que subiera a su despacho, y le puso a la firma unos documentos reconociendo el disfrute de vacaciones, y otro que era la baja voluntaria, y le dijo que si no firmaba que iba a ser denunciada ante la Guardia Civil y que no iba a encontrar trabajo en todo Jaén, e iba incluso a verse entre rejas, sintiéndose muy mal, siendo acompañada a Urgencias por una amiga suya.

XII.- Según vida laboral de la empresa OPEN ENERGÉTICA S.L. (folio 26), a fecha 4 de octubre de 2017 sólo tenía 5 trabajadores en alta: D. Marcelino , D. Melchor (esposo de la administradora), D. Jorge , D. Virgilio y D. Jose Augusto (hermano de la administradora).

La administradora de la empresa, Dª Eva María , declaró en el juicio que con 4 trabajadores a media jornada y ella misma, que también trabajaba, se cubría el horario de apertura de la gasolinera, que era de 7 de la mañana a 11 de la noche, según ella.

D. Marcelino , que consta en la vida laboral de la empresa como contratado temporal (eventual por circunstancias de la producción) desde el 6 de febrero de 2017, declaró que trabajaba para OPEN ENERGÉTICA S.L. desde agosto de 2013, con un contrato de media jornada.

Dª Nuria , trabajadora de EL TRANVIA COFEE SHOP S.L., declaró en el Juzgado que tenía un contrato de media jornada, con turnos muy flexibles.

Dª Petra , antigua trabajadora de EL TRANVIA COFEE SHOP S.L., que declaró como testigo a instancia de la actora, manifestó que la gasolinera estaba abierta las 24 horas del día, no así el restaurante, que tenía un horario de 7 de la mañana a aproximadamente las 11 de la noche; que ella cobraba 900 €, ya que aunque tenía un contrato a media jornada, trabajaba la jornada completa, en turno de mañana o de tarde; añadió que la actora trabajaba en la gasolinera a jornada completa; que siempre había 3 trabajadores en turnos de 8 horas y el cuarto librando, para mantener abierta la gasolinera las 24 horas del día; que a ella le pagaban en mano, no lo que ponía en la nómina, sino un sobre con el dinero en metálico. Manifestó que las órdenes en la gasolinera el que las daba era D. Melchor , esposo de Dª Eva María , que era el que despedía a los trabajadores llegado el caso, como fue el suyo.

En el acto del juicio declaró como testigo D. Secundino , que trabajó para OPEN ENERGÉTICA S.L.

hasta julio de 2017, y manifestó que trabajaba a jornada completa, aunque estaba contratado a media jornada, como la actora; que a él al principio le pagaban muy poco, 600 €, para después subirle hasta 900 € al mes; añadió que la actora nunca trabajaba en el turno de noche, de 11 de la noche a 7 de la mañana, sino en el de mañana o en el de tarde; finalizó el testigo, a preguntas del Letrado de DISSUR BEAS S.L., que él sabía de todas las circunstancias del litigio porque lo había hablado en el pasillo todos los presentes mientras esperaban a entrar en sala.

En el juicio declaró como testigo en el juicio Dª Angelica , antigua trabajadora de EL TRANVÍA COFEE SHOP S.L., que manifestó que el día 4 de octubre de 2017 sobre las 11:30 de la noche fue a repostar carburante y encontró a la actora muy nerviosa, tras un disgusto que acababa de tener, y fue a acompañarla a Urgencias, para ser atendida.

XIII.- Según vida laboral de la actora (folio 67), la misma ha percibido prestaciones por desempleo desde el 15 de junio de 2013 hasta el 10 de octubre de 2016, en diferentes periodos, mientras prestaba sus servicios para la empresa demandada, en concreto: Del 5.6.13 al 22.4.14 Del 23.4.14 al 30.5.14 Del 1.6.14 al 1.9.14 Del 11.10.14 al 10.4.15 Del 12.6.15 al 18.10.15 Del 19.11.15 al 30.3.16 Del 1.4.16 al 10.10.16'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron recursos de suplicación contra la misma por OPEN ENERGÉTICA S.L. y Virtudes , recursos que posteriormente formalizaron, siendo en su momento impugnados respectivamente por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Se alzan tanto la empresa como la actora contra la sentencia en que estimando la demanda interpuesta por Dª Virtudes contra la empresa OPEN ENERGETICA S.L., declaro IMPROCEDENTE el despido de la actora efectuado con fecha de efectos de 4 de octubre de 2017 y condenó a la demandada a la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que debían regir antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir desde el despido, a razón de 39,43 € diarios, o a elección de la demandada, a que abone a la actora la cantidad de 6.181,54 € en concepto de indemnización por el despido, absolviendo a las codemandadas EL TRANVÍA COFEE SHOP S.L. y DISSUR BEAS S.L. de las pretensiones frente a las mismas ejercitadas.

Dedúzcase testimonio de la presente, una vez firme la misma, y remítase al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, a los efectos establecidos en el fundamento de Derecho quinto anterior.

Las razones esgrimidas por el juzgador a quo estriban en los siguientes razonamientos: '...Los anteriores hechos probados han sido obtenidos en virtud de la convicción del juzgador, alcanzada tras el estudio de los medios de prueba practicados en el proceso, sobre todo de la prueba documental aportada por las partes, y en especial la que obra en los folios que se citan, así como el interrogatorio de las partes y la testifical practicada en el acto del juicio.

En cuanto a la jornada que prestaba la actora, se deduce que es completa, no sólo de las declaraciones de los testigos propuestos por la misma, antiguos empleados de la demandada de dudosa imparcialidad, sino del propio horario (24 horas al día, todos los días del año) que mantiene la gasolinera, imposible de cubrir con cuatro trabajadores a media jornada (el quinto era el propio 'gerente' de hecho, esposo de la administradora), concluyéndose de la prueba practicada que 3 trabajadores prestaban sus servicios a jornada completa, y el cuarto, también a jornada completa, iba supliendo, para completar todos los días del año. La trabajadora estuvo prestando sus servicios para DISSUR BEAS S.L. hasta el 10 de septiembre de 2012 a jornada completa, y en enero de 2013 pasó a trabajar con un contrato a media jornada, en una empresa que, como se ha demostrado en el juicio, prácticamente tiene a todos sus trabajadores contratados a media jornada, y que abusa de la contratación temporal, como se dedujo de la declaración del trabajador D. Marcelino , que a preguntas del Letrado de la empresa contestó que llevaba trabajando desde 2013 y casi cinco años después seguía prestando sus servicios con un contrato eventual por circunstancias de la producción, con ignorancia de lo dispuesto en el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores .

Respecto al salario que se ha recogido como correspondiente a la trabajadora, que sería el salario regulador del despido, es el que marca el Convenio de aplicación para un expendedor vendedor a jornada completa, si bien con toda probabilidad le era abonado uno inferior (900 € declararon sus dos antiguos compañeros percibir netos mensuales, y en metálico). No deja de ser sorprendente que las únicas transferencias que ha aportado la empresa, justificativas del pago conforme a la nómina, tanto de OPEN ENERGÉTICA S.L. como de EL TRANVIA COFEE SHOP S.L., hayan sido realizadas con posterioridad a la baja de la actora, en octubre de 2017, y no haya ninguna transferencia anterior; lo que abona la tesis de que el pago se efectuaba en metálico y por cantidad superior a la que figura en nómina.

En cuanto a la antigüedad de la trabajadora, se ha considerado la de 10 de enero de 2013, en que fue contratada por OPEN ENERGÉTICA S.L., pues la extinción de su contrato de trabajo con DISSUR BEAS S.L. tuvo lugar el 10 de septiembre de 2012, cuatro meses antes, habiéndose superado con mucho el plazo de caducidad del despido, y aportado por la empresa finiquito firmado por la actora, que además cobró su prestación por desempleo en los cuatro meses intermedios.

La primera cuestión a abordar para resolver la presente litis es la relativa a si nos encontramos ante un despido, como mantiene la actora, o ante la dimisión o baja voluntaria de la trabajadora, como mantiene la empresa empleadora.

Planteaba el Letrado de OPEN ENERGÉTICA S.L. una suerte de excepción procesal consistente en que la actora debería haber solicitado la nulidad del despido, basada en vulneración de derechos fundamentales, añadiendo que en ese caso debería haber sido citado el Ministerio Fiscal. A lo anterior hay que responder que la actora es la que elige la acción a ejercitar, y al respecto ha de tenerse en cuenta que lo que solicita es la declaración de improcedencia del despido según la actora efectuado el 4 de octubre de 2017, no la nulidad del mismo, y tampoco cita la actora vulneración concreta de ningún derecho fundamental, ni interpone demanda al respecto que exigiría la citación del Ministerio Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 177.3 de la Ley de la Jurisdicción Social. Del hecho cuarto de la demanda se infiere que lo que alega la actora es que ha habido intimidación a la hora de firmar la baja 'voluntaria', y por consiguiente sería nulo, conforme a lo dispuesto en el artículo 1265 del Código civil , el consentimiento prestado por la misma al firmar el repetido documento.

De la prueba practicada en el juicio este juzgador ha llegado a la conclusión de que la noche del 4 de octubre de 2017, sobre las 10:45 horas, al final del turno de la actora, la misma fue llamada por D. Melchor (el esposo de la administradora) a su despacho, donde le puso a la firma una serie de documentos, como su baja voluntaria y hasta otros quince más, relativos al disfrute de las vacaciones desde el año 2013, en distintos periodos, todos con idéntica redacción y tipo de letra, y ante la amenaza del empresario de denunciarla ante la Guardia Civil por un tema de unas recargas (se supone que de teléfono móvil) que no había pagado, la actora, sin tiempo de reflexionar ni consultar con un Letrado o asesor, firmó todos los documentos que le puso el empresario a la firma, bajo un estado de excitación que motivó que una hora más tarde acudiese a Urgencias con una crisis de ansiedad. No resulta creíble la versión de la administradora de la empresa, Dª Eva María , de que firmó en presencia de todos los trabajadores de la estación de servicio, pues como se recoge en la conversación telefónica mantenida con la actora días después, la empresaria reconoció que no lo había hablado con ninguno de los empleados, dando a entender que el tema de la 'baja' de la empresa quedaría entre la actora y la empresa, sin conocer los detalles el resto del personal. Es más que probable que a la hora de firmar la 'baja voluntaria' y el resto de documentos que suscribió la actora el 4 de octubre de 2017 ésta hubiera cometido algún tipo de infracción, que no ha quedado claro, y que bajo la amenaza del empresario de acudir a la Guardia Civil, y con la confusión del momento (final del turno de noche y a solas con el empresario en la oficina de la gasolinera) la actora se sintiera intimidada y firmara; pero por dichas razones debemos de concluir que la voluntad de la actora estaba viciada, y por consiguiente la baja voluntaria, que redactó el empresario, estaba viciada, sin que pueda producir los efectos que pretende la empresa, de extinguir el contrato por dimisión de la trabajadora; por lo que la baja en Seguridad Social que tramitó la empresa en días posteriores pero con fecha de efectos del mismo día 4 de octubre, ha de tenerse por un despido tácito, pues la doctrina jurisprudencial exige que la manifestación de voluntad que entraña cualquier extinción contractual por dimisión del trabajador se deduzca, expresa o, al menos, tácitamente de actos concluyentes y firmes demostrativos de dicha voluntad, libremente expresada, y entendemos que tal manifestación de voluntad libre e incondicionada por parte de la trabajadora no se dio al firmar su renuncia, como demuestra, además de las circunstancias que hemos puesto de manifiesto, el que inmediatamente después acudiera a Urgencias con una crisis de ansiedad y relatara ante el mismo lo ocurrido, o la 'confusión' de la empresa de tramitar la baja en Seguridad Social como 'no voluntaria' para después, interpuesta la papeleta de conciliación, rectificar como 'baja voluntaria'. Lo que nos lleva a concluir que no nos hallamos ante la extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, sino ante un despido, que al no haberse solicitado la nulidad del mismo, ni haberse invocado causa concreta de nulidad, debe calificarse como improcedente.

La declaración de despido improcedente conlleva el efecto de condenar al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido y con abono de los salarios dejados de percibir o, a elección del propio empresario, a abonar, de conformidad con el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , una indemnización de treinta y tres días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y hasta un máximo de veinticuatro mensualidades.

En este caso, dada la antigüedad de la actora (10 de enero de 2013), y el salario diario que debía percibir (39,43 €), así como la fecha del despido (4 de octubre de 2017), la indemnización por despido, salvo error u omisión, será de 6.181,54 €.

En aplicación de los artículos 110.3 de la Ley de la Jurisdicción Social y 43_rel>56.1 del Estatuto de los Trabajadores , el empresario deberá ejercitar la opción entre la readmisión o la indemnización en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la fecha en que le sea notificada esta sentencia, sin esperar a la firmeza de la misma, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, no siendo de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 47 del Convenio Colectivo , al estar cubriendo la actora la plaza con carácter interino y excluirlo expresamente el precepto.

En cuanto a quién deba de alcanzar la responsabilidad de la declaración de improcedencia del despido, como razonaremos más adelante, debe serlo sólo a la demandada OPEN ENERGÉTICA S.L., por cuanto era la empleadora principal de la misma y la 'receptora' de la 'renuncia' de la trabajadora, sin que ninguna responsabilidad tengan las otras dos codemandadas, toda vez que la relación con DISSUR BEAS S.L. se extinguió el 10 de septiembre de 2012 y no se impugnó la referida extinción, habiéndosele caducado la acción de despido; y en cuanto a EL TRANVIA COFEE SHOP S.L., el contrato de trabajo que la ligaba a la misma era de carácter temporal, y se extinguió el 6 de octubre de 2017, sin que la actora impugnara expresamente dicha extinción.

Sobre el grupo de empresas que la actora alegaba que formaban las codemandadas, la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2001 , citando sus anteriores sentencias de 26 de enero de 1998 y 21 de diciembre de 2000 , declaraba lo siguiente: 'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( sentencia de 30 de enero y 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( sentencias de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ). 2) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( sentencias de 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ). 3) Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( sentencias de 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio y 12 de julio de 1988 , y 1 de julio de 1989 ). 4) Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( sentencias de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ( Sentencias de 26 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 que, expresamente, la invoca)'.

En el caso de autos la actora, a quien incumbía su prueba, no ha probado ninguno de los requisitos que la jurisprudencia exige para considerar a las codemandadas, como denominaba, un 'grupo de empresas', por lo que no procede, como se indicó, la condena solidaria de la empresas demandadas.

Del relato de hechos probados, y en particular del hecho probado XIII, se desprende que la actora, mientras prestaba sus servicios para la demandada OPEN ENERGÉTICA S.L. a jornada completa, estaba percibiendo prestaciones por desempleo que pudieran resultar incompatibles con dicho trabajo; por lo que, una vez firme esta sentencia, deberá ponerse en conocimiento, remitiendo testimonio de la misma, del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, para la regularización en su caso de la situación de la actora y la depuración de responsabilidades de la misma, si hubiere lugar'.

Planteamiento de los dos recursos, que han sido impugnados de contrario.- Por lógica de abordaje, han de resolverse los motivos auspiciados con motivo de letra a) del art. 193 por ambas partes, ya que de estimarse aquellos, podría derivarse en primer lugar o la repetición del juicio, regido por el principio de celebración en unidad de acto, o en segundo lugar y si fuera procedente como sostiene la actora, de la sentencia.

En efecto, aduce en primer lugar la empresa recurrente que la denegación injustificada de formular personalmente nuevas preguntas a la demandante, tras practicarse el primer interrogatorio para intentar explicar las contradicciones que a su perecer incurría la actora, vulnera su derecho a utilizar en términos legales los medios pertinentes de prueba, causándole manifiesta indefensión, entendiendo en esencia que se conculca el art. 91,2º de la LRJS , así como el art. 24,1º de la Constitución , tal como es interpretado por reiterada jurisprudencia del TS y del TC que calenda, lo que determinaría la declaración de nulidad ex art.

202 de la LRJS .

Pues bien visionado el video de la grabación de la vista, se debe partir de que las codemandadas, tras fase alegatoria no solicitaron expresamente la práctica de prueba de interrogatorio de la actora, sino que aquel, tras finalizar las restantes pruebas personales y antes de la fase de conclusiones, fue acordada y practicada por el juzgador a quo 'de oficio', efectuando las preguntas que estimó relevantes y tras finalizar aquellas, los letrados de los codemandados le solicitaron efectuar, ante este inusual acuerdo, preguntas para solventar las dudas e incertidumbres que se les planteaban, a la luz de aquellas primeras respuestas a iniciales preguntas del juzgador, denegando aquel su práctica, pues se acordó de oficio.

Ante la alegación de indefensión, el juzgador ofreció a los letrados la posibilidad de efectuar el interrogatorio, pero a través suyo, a lo que los letrados manifestaron que no era lo mismo efectuar ellos las preguntas que las formulara el juzgador, y el magistrado deniega esta práctica, hecha la alegación y corta de raíz la discusión jurídica, sin permitir la posibilidad de formular preguntas, para que a su vez y por el tamiz de su intervención, se pudieran formular o reformular a la actora interrogada más cuestiones, lo que motivó el levantamiento la oportuna protesta y justificación expresa de la pertinencia y utilidad a los fines propuestos de aquellas preguntas que pretendían realizar, a los fines de ulterior recurso.

Hemos de tener en cuenta que el proceso laboral está informado por los principios de justicia rogada, aportación de parte y dispositivo, es decir son las partes las que tienen que proponer las pruebas para acreditar los hechos en la versión que sostiene, formular las preguntas del interrogatorio, como se deduce de los arts.

90 y 91 de la RLRJS y en su caso, sólo como como establece el subsidiario art. 282 y el 306,1º, párrafo tercero de la LEC , el tribunal, con la finalidad de aclarar algún extremo o adición que estime relevante puede acordar interrogatorio de la persona 'llamada a declarar'. La exégesis del precepto atribuye al juzgador amplias facultades en este sentido, pero siempre que la prueba se hubiera solicitado por las partes previamente y se hubiere acordado por el juzgador su práctica. Aún admitiendo a efectos dialécticos que se pudiera acordar de oficio, como una peculiar modalidad de diligencia de prueba acordada por economía procesal antes y como si se tratase de una sui géneri diligencia probatoria final, tras finalizar la previa testifical, en su práctica no obstante se deben de respetar las posibilidades que brinda la ley a los letrados de las partes, de formular preguntas o aclaraciones a la luz de las iniciales respuestas del litigante interrogado, extremo que no permitió en la práctica el juzgador, ya que ante la expresa petición de que se les permitiese a los letrados elaborar y formular las concretas preguntas, el juzgador acordó pasar sin solución de continuidad a la fase de conclusiones, obviando la atribución legal que ofrece la ley a las partes en este extremo, tan unido al derecho de defensa, que puede deducirse del arts. 306 de la LEC , pues en vez de permitir la formulación de aquellas preguntas y aclaraciones, con la posibilidad en uso de al facultad legal de declararlas pertinentes o impertinentes después y con la consiguiente posibilidad negada al letrado de formular protesta por su denegación, y correlativamemente también de formular valoraciones y calificaciones sobre las preguntas efectuadas a que se alude en el art 303 de la LEC .

Una cosa es que, acordada inicialmente la prueba de oficio (extremo que en este recurso acatan las recurrentes), se formulen a través del juzgador preguntas de las partes, pero formuladas efectivamente y declaradas pertinentes y otra muy distinta impedir radicalmente y en la práctica la formulación de concretas preguntas o aclaraciones solicitadas por las partes, que es lo que se verificó, de una prueba además en su momento ni solicitada ni propuesta por ellos, que se han visto sorprendidas en el devenir del juicio, lo que determina que se haya producido absoluta indefensión relevante para las dos partes codemandadas, que permite acoger el motivo de nulidad de la empresa y declarar la nulidad del juicio como se ha pedido, sin que sea por tanto procedente ya entrar a conocer del resto de los motivos formulados en el recurso empresarial ni en el de la parte actora, que se auspicia pero presuponiendo la adecuación a derecho de la celebración íntegra del previo plenario. Se vulnera el derecho a la defensa y a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24 de la Constitución tanto cuando indebidamente se deniega la práctica de un medio de prueba, como cuando acordado, en su devenir ulterior se alteran normas esenciales de procedimiento impidiendo a las partes de facto ejercitar facultades reguladas expresamente por la ley.

Acordamos, en consecuencia, la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades objeto de consignación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por OPEN ENERGÉTICA S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Jaén, en fecha 4 de abril de 2.018 , en Autos núm. 683/17, seguidos a instancia de Virtudes , en reclamación sobre DESPIDO, contra EL TRANVÍA COFFE SHOP S.L., DISSUR BEAS S.L., OPEN ENERGÉTICA S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, anulamos las actuaciones y acordamos su devolución al Juzgado de procedencia para la celebración de nuevo juicio y acordamos en consecuencia la devolución del depósito especial para recurrir y de las cantidades objeto de consignación, sin que proceda entrar a conocer el resto de los motivos y correlativamente del recurso de la trabajadora.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1895.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1895.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.