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Última revisión
15/10/2020
Sentencia SOCIAL Nº 197/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 2, Rec 570/2019 de 10 de Julio de 2020
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Orden: Social
Fecha: 10 de Julio de 2020
Tribunal: Juzgado de lo Social Badajoz
Ponente: RODRIGUEZ GARLITO, JUANA MARIA
Nº de sentencia: 197/2020
Núm. Cendoj: 06015440022020100077
Núm. Ecli: ES:JSO:2020:2644
Núm. Roj: SJSO 2644:2020
Encabezamiento
SENTENCIA: 00197/2020
C/ ZURBARAN N 10
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En BADAJOZ, a 10 de julio de 2020
Vistos por la Ilma Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 2 Dª. JUANA MARÍA RODRÍGUEZ GARLITO los presentes autos número 570/19 seguidos a instancia de Crescencia, asistida del letrado Don Angel García Calle, contra la empresa MARIA ISABEL BURGUILLOS CUSTODIO, asistida por el letrado Don Diego Joaquín Flores Lozano, sobre DESPIDO y CANTIDAD
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
Antecedentes
En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
Es de aplicación a la relación laboral el Convenio de Hostelería de Badajoz.
Obra copia de dicho contrato en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.
su incorporación a los hechos probados.
Acudió a su puesto de trabajo el 27 de junio de 2019 y uno de los camareros tras hablar por teléfono con el encargado de la empresa Damaso le señaló que se marchara, que ya estaba despedida, que no iba a prestar servicios.
Fundamentos
Ejercita además acción de reclamación de cantidad por importe de 7.372,21 euros por salarios impagados, vacaciones y falta de preaviso, reduciendo el importe que reclamaba en la demanda tras las alegaciones en la vista de la empresa en lo referido al mes de noviembre de 2018 (669,10 euros) que se reconoce que se ha abonado a la trabajadora
La parte demandada se opuso a la demanda alegando que se ha producido extinción del contrato de trabajo por baja voluntaria de la trabajadora, que en junio comunica al empresario que se quiere marchar y le pide que la despida para cobrar la prestación por desempleo, que la gestoría se lo desaconseja y la actora se marcha de forma voluntaria.
Respecto a la reclamación de cantidad se reconoce que se adeudan 5 días de vacaciones por importe de 198,60 euros brutos (5 díasx39,72 euros/día).
La categoría, antigüedad y salario no se discuten por la empresa.
Respecto a los salarios se señala que nada se adeuda, que la empresa abonaba los salarios en metálico, que a la trabajadora se le ha abonado todo el salario, y que del mismo se le descontaban 150 euros por alquiler de una vivienda que fue gestionada por la empresa, de forma tal que el alquiler que eran 300 euros, 150 pagaba la trabajadora descontándose de su salario, y los otros 150 euros del resto del alquiler lo abonaba la empresa por su cuenta, que la trabajadora la habían trasladado desde el establecimiento de Zafra al de Villafranca y por esa razón gestionaron el alquiler de esta forma.
El artículo 49.d del ET establece que el contrato de trabajo se extingue 'Por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar.'
La jurisprudencia de forma reiterada exige la dimisión, o la baja voluntaria deberá manifestarse de forma explícita, sin que deje asomo de dudas el propósito del trabajador de extinguir su contrato. Si bien, tal voluntad explícita no será exigible cuando la conducta del trabajador constituya por sí misma una evidencia objetiva de la ruptura del vínculo contractual, que podrá deducirse de hechos, actos u omisiones, tanto anteriores, coetáneas como posteriores que así lo demuestren.
La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2006 indica '...para que exista una causa extintiva dependiente de la voluntad del trabajador es preciso que se produzca una actuación del trabajador que, de manera expresa o tácita, pero siempre clara y terminante, demuestre su deliberado propósito de dar por terminado el contrato, lo que requiere una manifestación de voluntad en este sentido o una conducta que de modo concluyente releve el elemento intencional decisivo de romper la relación laboral...no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, basta que la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral...'Además de lo anterior ha de señalarse que la decisión del trabajador de extinguir el vínculo contractual, además de requerir de una declaración expresa o tácita, ha de ser voluntaria y tomada libremente, es decir, ausente de todo vicio en la formación de la voluntad y en la declaración o manifestación de la misma.
En el presente caso de la prueba practicada no se acredita en modo alguno la baja voluntaria o dimisión de la trabajadora, puesto que lo único que aporta la empresa para probar sus alegaciones son una serie de WhatsApp intercambiados entre la trabajadora y el gerente de la empresa, y padre de la empresaria, de la lectura de los mismos no hay ninguna constancia de que la trabajadora haya pedido la baja voluntaria.
En los WhatsApp intercambiados en el mes de junio, Damaso le dice a la actora 'Quieres arruinar la ruleta antes de irte?. Respondiendo la actora No Damaso (fecha 10 de junio de 2019).
Después comparten otros mensajes referidos a ventas, y clientes de la sala de juego donde se prestaban los servicios, seguidos de unos mensajes donde la actora le pide a Damaso que le abone el dinero del mes que le has descontado, refiriéndose al mes de alquiler que al parecer adelantó al arrendador la empresa cuando ella ya no vivía allí (de fecha 18 de junio y 22 de junio de 2019), y por último unos mensajes del 24 de junio de 2019 de la actora dirigidos a Damaso en los que la actora le dice 'Buenos días Damaso. He estado hablando con mi abogado y lo que tu me cuentas no es lo correcto. A mi me han calculado el finiquito que me corresponde y lo tengo en mis manos. Si lo aceptas me das el dinero y tan amigos. Si no mi abogado quedará aki para reclamarme mis derechos. Y no es una amenaza solo quiere mis derechos sin salir perjudicados ninguno de los dos.'
Respondiendo Damaso ' OK. Yo pongo la verdadera causa del despido, Y te pago el finiquito que te sala. Quieres que nos veamos?.
Respondiendo la actora 'Esta bien Damaso lo que tu digas'.
El mismo día Damaso le manda otro mensaje a la actora sobre unos aperitivos que al parecer se han estropeado.
El día 26 de junio la actora manda dos mensajes al actor el primero a las 14:13:37 horas donde le indica ' Damaso buenas tardes me gustaría saber por q aún no me has llamado para ver lo de mi finiquito y la carta de despido si desde el domingo que me as despedido y tú sabías q tenía una cita para solicitar mi paro para hoy a las 11 de la mañana.'
A las 19:09:48 le manda otro mensaje la actora con el siguiente contenido 'Buenas tardes Damaso ya q haces oídos sordos a mis mensajes me he incorporado a mi trabajo y estoy esperando tu carta de despido.'
Ninguno de estos últimos mensajes es respondido por Damaso.
El testigo Damaso con interés evidente en el pleito al ser el padre de la empresaria manifestó que la actora le manifestó que se iba a ir a Barcelona, que no quería seguir trabajando por tener problemas con el juego, que lo que quería la actora era que la despidiera para cobrar, que se fue de forma voluntaria y él le dio de baja.
Por su parte la actora niega que se diera de baja voluntariamente, manifestó que se le despide de forma verbal el día 23 de junio de 2019, que días después va al centro de trabajo y un camarero le manifiesta que está despedida y se tiene que marchar, siendo su declaración coincidente con la de la testigo propuesta por la actora (amiga de la misma) y clienta del establecimiento Bernarda que indicó que acompañó a la actora y el camarero le dijo a la actora que se marchara tras telefonear a Damaso, que estos hechos ocurrieron el día 26 de junio de 2019, y que previamente el día 23 de junio de 2019 la actora le manifestó que Damaso le había despedido.
De lo anterior no hay prueba que permita acreditar la baja voluntaria de la trabajadora, no consta que la actora presentara su baja o dimisión a la empresa en forma alguna, de lo único que hay constancia es que la empresa procede a dar de baja a la actora en la seguridad social en fecha 10 de julio de 2019, y que previamente se le comunicó de forma verbal que estaba despedida en fecha 23 de junio de 2019, fecha en la que consta en los WhatsApp que la actora y Damaso quedaron en el centro de trabajo (siendo este día domingo), al día siguiente la actora le indica por WhatsApp que no está de acuerdo con los cálculos que al parecer le indicó Damaso respecto al finiquito, que tiene los cálculos realizados por su abogado, y que si está de acuerdo, respondiendo Damaso el 24 de junio de 2019 'Ok.Yo pongo la verdadera causa del despido y te pago el finiquito que te salga. Quieres que nos veamos?. ,Manifestando su conformidad la actor. Seguidamente el día 26 de junio de 2019 la actora le envía mensaje indicándole '...me gustaría saber por q aún no me has llamado para ver lo de mi finiquito y la carta de despido, si desde el domingo q me as despedido y tú sabías que tenía una cita para solicitar mi paro para hoy a las 11 de la mañana.
A las 19:09:48 horas del mismo día le envía un nuevo mensaje indicándole ·'Buenas tardes Damaso ya q haces oídos sordos a mis mensajes me he incorporado a mi trabajo y estoy esperando tu carta de despido.'
El contenido de los WhatsApp es coincidente con la declaración de la testigo Sra Bernarda y con la declaración de la actora.
Por lo tanto no existiendo baja voluntaria de la actora lo que se ha producido es un despido de la trabajadora.
El artículo 55.1 del ET establece que el despido deberá de hacerse de forma escrita, notificándole al trabajador las causas del despido, con los hechos que lo motivan y la fecha de efectos.
Conforme al apartado cuarto del artículo 55 será improcedente el despido en el caso de que no cumpliese las formalidades establecidas. En este caso la empresa no ha cumplido formalidad alguna por lo que el despido ha de ser considerado improcedente.
Declarado por tanto improcedente el despido, sus consecuencias se regulan en el artículo 56 del ET.. y 105.3 de la LJS, establece que cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar, mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, entre la readmisión del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la efectividad del despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a ésta y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación a razón de 39,72 euros/día o abonar al trabajador despedido una indemnización.
En el caso de que optase por la segunda, esta indemnización consistirá en la cantidad de 873,84 euros, (33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año).
Los salarios brutos incluidas las pp de las pagas extras de noviembre de 2018 por importe de 953,28 euros (24 díasx39,72 euros diarios)
Diciembre de 2018 por importe de 1231,32 euros brutos (31 días x39,72 euros brutos).
Enero de 2019 por importe de 1231,32 euros brutos.
Febrero de 2019 por importe de 112,16 euros brutos
Marzo de 2019 por importe de 1231,32 euros brutos.
Abril de 2019 por importe de 1191,60 euros brutos.
12,45 días de vacaciones por importe de 495,51 euros brutos.
595,80 euros por falta de preaviso.
El artículo 4.2 f) del Estatuto de los Trabajadores reconoce a los trabajadores el derecho a la puntual percepción de la remuneración pactada o legalmente establecida, añadiendo el artículo 29.1 del mismo cuerpo legal, que la liquidación y pago deberán ser hechas de forma puntual y en la fecha y lugar convenios o conforme a los usos y costumbres.
La demandante ha acreditado la prestación de servicios, su categoría, y el salario, con la documental aportada en el acto del juicio (contrato, vida laboral), no discutiéndose estos extremos por la demandada, no obstante la demandada no ha acreditado el hecho obstativo del pago, cuando asi le corresponde (conforme a lo dispuesto en el art. 217 de la L.E.Cv., no constituyendo prueba alguna que los WhatsApp aportados puesto que en los mismos en ningún momento se constata el pago, sino que la actora todos los meses requería al empresario para que le pagara el salario y éste le indicaba que se lo iba a pagar, pero no hay documento alguno que justifique dicho pago, señalando a estos efectos el art. 29.1 del ET ' La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan.'
La empresa aporta las nóminas de la trabajadora que no aparecen firmadas por ésta, excepto la de noviembre de 2018 (reconociendo la actora en la vista que cobró dicha nómina, apareciendo firmada por la actora, y reduciendo su importe de la reclamación), no hay ningún recibo de pago en metálico, no resultando creíble que si el pago se realizaba en metálico no se suscribiera un recibí de dicha entrega en la nómina, o en cualquier otro documento, sin que la testifical de otro de los trabajadores el Sr. Pedro Miguel propuesto por la empresa que declaró que la empresa a él le abonaba el salario en un sobre en metálico, desvitúe las conclusiones alcanzadas porque nada dijo el Sr. Adriano sobre si firmaba o no el correspondiente 'recibí', nada dijo dicho testigo sobre si a la actora se le habían abonado o no sus salarios, indicándose por otra parte que dicho testigo es tío de la empresaria, existiendo relación de parentesco entre el testigo y la demandada.
Por lo que hay que concluir que las nóminas reclamadas no se han abonado a la actora.
La empresa alega que de las nóminas se deducían 150 euros correspondiente al alquiler de la vivienda de la actora que se abonaba por la empresa directamente al arrendador, pagando la empresa directamente (150 euros), y los otros 150 los deducía de la nómina de la actora.
Estos extremos no están claros, en el contrato de trabajo nada de ello figura, tampoco se aporta ningún documento respecto a dicho acuerdo, indicando la actora que no ha reclamado las nóminas de mayo y junio de 2019 precisamente para hacer frente a los 150 euros de alquiler, de cualquier forma no se trata de conceptos compensables, no siendo admisible que se reduzca el salario correspondiente a la trabajadora por un alquiler de vivienda, por lo que procede la condena a la empresa de los salarios reclamados de diciembre de 2018, y de enero a abril de 2019, así como la diferencia entre lo abonado y lo que correspondía a la trabajadora por la nómina de noviembre de 2018, no discutiéndose el salario bruto mensual incluida la pp de pagas extras por la demandada, resultando un total de 6.281,9 euros (6951-669,10 euros abonados correspondientes a noviembre de 2018)
Respecto a las vacaciones conforme al tiempo de prestación de servicios en 2019 le corresponden a la actora 12,5 días, reconociendo la actora que disfrutó de 1 semana de vacaciones (pero que la misma no se le abonó), y reconociendo la demandada adeudar a la actora 5 días de vacaciones no disfrutadas por importe de 198,60 euros (5x39,72 euros brutos).
De la declaración de la actora y de los whatsApps intercambiados entre la actora y el Sr. Damaso consta que efectivamente la actora disfrutó de 1 semana de vacaciones, así en mensaje de fecha 23 de mayo de 2019 la actora le indica a Damaso, 'Mañana me incorporo por la mañana verdad.' Respondiendo Damaso 'Claro', siguen varios mensajes sobre que el estado del establecimiento así la actora le indica a Damaso 'Todo esta echo una mierda oliendo mal.', respondiendo Damaso 'Ya lo se' 'Ponlo en el grupo. Yo ya no me callo nada. O quieres que lo ponga yo.' Respondiendo la actora 'Pues es lo suyo por q yo e llegado de mis vacaciones para venir a hacer el trabajo de mis compañeras.'
Constando que no hay mensajes entre el 17 de mayo de 2019 y el 23 de mayo de 2019 (1 semana) en el grupo de WhatsApp de la actora con Damaso.
Por tanto la actora si disfruta de 1 semana de vacaciones en mayo de 2019 pero las mismas no se le han abonado, el resto no se acredita que las haya disfrutado, por lo que tiene derecho a que se le abonen las vacaciones resultando el importe que se reclama por la actora de 495,51 euros brutos por las vacaciones.
Respecto a la cantidad que se reclama por falta de preaviso de 595,80 euros.
El art. 49c) establece que 'Si el contrato de trabajo de duración determinada es superior a un año, la parte del contrato que formule la denuncia está obligada a notificar a la otra la terminación del mismo con una antelación mínima de quince días.', en este caso no se ha producido una válida terminación del contrato sino un despido verbal, no procediendo cantidad alguna por este concepto.
Por lo indicado debe estimarse parcialmente la demanda condenando a la empresa a abonar a la actora la cantidad de 6.776,41 euros brutos.
Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Crescencia contra la empresa MARIA ISABEL BURGUILLOS CUSTODIO
En el caso de que la empresa no opte en el plazo señalado se entenderá que opta por la readmisión.
La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia sin esperar a la firmeza de la misma.
Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, recurso de suplicación que ha de ser anunciado en los cinco días siguientes a la notificación de la misma, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o de su representante al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo o bien por comparecencia o por escrito de la parte, su abogado o de su representante dentro del plazo indicado.
Si el recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita o no está exento por ley, deberá, al tiempo de anunciar el recurso, haber consignado la cantidad objeto de la condena en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que tiene abierta este Juzgado en Banco de Santander, IBAN ES 5500 49 35 6992 000500 1274, expresando como observación o concepto los 16 dígitos identificativos de la cuenta-expediente 0338000065 (los seis últimos dígitos que corresponden al número de expediente, cuatro del procedimiento + dos del año) o avalado bancaria y solidariamente el importe de dicha condena. Asimismo, deberá acreditar haber ingresado la suma de 300 € en concepto de depósito en dicha cuenta.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.