Sentencia SOCIAL Nº 197/2...zo de 2020

Última revisión
28/05/2020

Sentencia SOCIAL Nº 197/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 910/2018 de 03 de Marzo de 2020

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Orden: Social

Fecha: 03 de Marzo de 2020

Tribunal: Tribunal Supremo

Ponente: SEMPERE NAVARRO, ANTONIO VICENTE

Nº de sentencia: 197/2020

Núm. Cendoj: 28079140012020100166

Núm. Ecli: ES:TS:2020:917

Núm. Roj: STS 917:2020

Resumen:
INSTITUTO NACIONAL DE ARTES ESCÉNICAS Y DE LA MÚSICA (INAEM). Relación laboral especial de artistas. 1º) Posibilidades de contratación temporal (art. 5 RD 1435/1985) y aplicación supletoria del artículo 15.5 ET. 2º) Determinación de si los contratos son fijos o indefinidos en el caso del INAEM. Falta de contradicción en ambos motivos, concordando con supuestos anteriores. Se delibera en la misma fecha rcud. 61/2018, similar al presente.

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 910/2018

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Margarita Torres Ruiz

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 197/2020

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún

D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. María Luz García Paredes

D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

En Madrid, a 3 de marzo de 2020.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), representado y defendido por el Abogado del Estado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 21 de diciembre de 2017, en el recurso de suplicación nº 547/2017, interpuesto frente a la sentencia dictada el 10 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en los autos nº 645/2016, seguidos a instancia de D. Marcos, D. Mario, Dª Marí Trini, Dª María Angeles, Dª Azucena, D. Narciso, Dª María Inés, D. Nicolas, Dª Bibiana y Dª Adolfina contra dicho recurrente, sobre reclamación de derechos.

Han comparecido en concepto de recurridos D. Marcos, D. Mario, Dª Marí Trini, Dª María Angeles, Dª Azucena, D. Narciso, Dª María Inés, D. Nicolas, Dª Bibiana y Dª Adolfina, representados y defendidos por la Letrada Sra. Lobera Mercado.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2017, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Madrid, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Estimando la demanda de D. Marcos, D. Mario, Dª Marí Trini, Dª María Angeles, Dª Azucena, D. Narciso, Dª María Inés, D. Nicolas, Dª Bibiana y Dª Adolfina, en su pretensión principal, declaro que su relación laboral es ordinaria de carácter fijo, condenando al INAEM a su reconocimiento con antigüedad de 1 de septiembre de 2012'.

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los formulados como tales por la sentencia del Juzgado de lo Social, con la revisión aceptada por la sentencia de suplicación respecto de los HP 4, 8 a 10. El resultado de ello es el siguiente:

'1º.- La parte actora, todos ellos prestan servicios para el INAEM, como integrantes del elenco del Ballet Nacional de España, desde el día 1 de septiembre de 2012, con el salario y las categoría que, constan en el hecho primero de la demanda, con la excepción de Dª Bibiana, que tras pasar pruebas selectivas ascendió en julio de 2016 a la categoría de solista.

2º.- Ingresaron en el Ballet Nacional de España tras superar pruebas selectivas de carácter público, articuladas de conformidad con el Estatuto Básico del Empleado Público; la Ley 30/1984, de 2 de agosto de medidas para la reforma de la Función Pública, el Reglamento General de Ingreso aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, la Resolución de la Secretaría de Estado para la Administra Pública de 22 de noviembre dé 2001, y la instrucción conjunta de las Secretarías de Estado, de Hacienda y Presupuestos para la función pública, de 17 de noviembre de 2010 en cuanto no se opongan al EBEP y el resto de la legislación.

3º.- La prestación de servicios se formalizó mediante la suscripción de contratos temporales de un año de duración para la temporada correspondiente, bajo la cobertura del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. La dinámica de sus contratos consistía en que finalizaban el 31 de agosto de 2013 y el 1 de septiembre de 2013 y sin realizar nuevas pruebas selectivas se firmaba uno nuevo de idéntico contenido que el anterior y así sucesivamente hasta la fecha de la presentación de la demanda, momento en. que estaba vigente el contrato suscrito el 1 de septiembre de 2015.

4º.- Las sucesivas contrataciones temporales se realizaron siempre para desempeñar, las mismas funciones como bailarines/as, habiendo participado, tanto en concretas representaciones anuales programadas, como en el mantenimiento, preservación del repertorio tradicional de la danza española y actualización del mismo, además de las representaciones de la temporada, dependiendo de la dirección Artística del Ballet en cada momento, respectó de los ensayos, clases y planes de trabajo establecidos por la misma. Los demandantes, por contrato, tienen régimen de exclusividad y realizan un horario de 37 horas y media semanales. En su nómina no consta ninguna fecha de antigüedad. En la página web del Ballet se indica al final del currículo de cada uno de los actores, que todos ellos ingresaron en el Ballet Nacional en septiembre de 2012.

5º.- Por Orden CUL/30,65/2010, de 23 de noviembre, se aprueba él Estatuto del Ballet Nacional de España, como centro de creación artística y producción coreográfica del INAEM. En su art. 1 establece que la finalidad del Ballet es transmitir el patrimonio inmaterial coreográfico español a las generaciones futuras para lo que se mantendrá y actualizará el correspondiente repertorio, facilitando el acercamiento de nuevos públicos e impulsando su proyección nacional e internacional en un marco de plena autonomía artística y de creación y en su art. 15 dispone que el personal funcionario destinado en el Ballet Nacional mantendrá las mismas condiciones laborales anteriores a la fecha de aprobación del presente estatuto. Su relación laboral se regirá por el Estatuto de los Trabajadores y por lo establecido en el III Convenio Único y demás normativa laboral que corresponda.

6º.- Todos los interpretes del Ballet Nacional, 42 en total, entre bailarines/as principales, primer/a bailarín/a, solistas, cuerpo de baile, cantaor/a y músicos de escena tienen contratos temporales de un año de duración por temporada, suscritos bajo la cobertura del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos. De dichos 42, dos de ellos tienen relación laboral indefinida tras ser readmitidos después de que su despido fuera declarado improcedente. Ninguno de los actores consta en el catálogo de puestos de trabajo aportado mediante diligencia final. Si constan en el catálogo los trabajadores que prestan servicios como técnicos o administrativos, masajistas, vestuario o los repetidores.

7º.- Por sentencia de la Audiencia Nacional de 17 de junio de 2014, JUR 2014,177209, se declaró que el INAEM incumplía el art. 9 del Convenio Único por no tener, ni haber entregado a los representantes de los trabajadores Relación de Puestos de Trabajo.

8º.- Con fecha 31 de mayo de 2016, 35 de los 42 intérpretes del ballet, decidieron hacer huelga los días, los días 18,19,25, 26 de junio y 2 y 3 de julio de 2016, en el horario que indican en la convocatoria (coincidente con las representaciones del homenaje a Teodosio). La huelga vino determinada por el despido objetivo del primer bailarín, reivindicando que fuera dejado sin efecto, pretendiendo además una contratación indefinida, con apoyo en ocho sentencias del TSJ de Madrid que había declarado que la relación con el INAEM era de carácter indefinido, insistiendo en que habían superado pruebas selectivas libres de carácter público. Igualmente pedían tener un Comité de Empresa propio. La huelga fue seguida por 35 miembros del elenco.

9º.- El 27 de julio de 201.6 la Dirección del INAEM comunicó a los actores la extinción de su contrato el 31 de agosto de 2016, indicando que para ser contratados la siguiente temporada debían superar la convocatoria pública efectuada el día 19 de julio de 2016.

10º.- Los actores superaron las pruebas selectivas libres y fueron de nuevo contratados bajo la cobertura del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos para la temporada 2016/2017 el día 1 de octubre de 2016, fijando la terminación del contrato el día 31 de agosto de 2017.

11º.- El 25 de mayo de 2016 se presentó la reclamación administrativa de la que dimanan las presentes actuaciones'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017, en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 547/2017 formalizado por el Abogado del Estado, contra la sentencia número 184/2017 de fecha 10 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de los de Madrid, en sus autos número 645/2016, seguidos a instancia de D. Marcos, D. Mario, Dª Marí Trini, Dª María Angeles, Dª Azucena, D. Narciso, Dª María Inés, D. Nicolas, Dª Bibiana y Dª Adolfina frente al Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música, en reclamación de derecho, confirmamos la resolución impugnada y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios de la parte recurrida en cuantía de 300 euros'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, el Abogado del Estado, en representación del Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), mediante escrito de 12 de febrero de 2018, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alegan como sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de octubre de 2010 y 17 de julio de 2017. SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 5.1 RD 1435/1985, en relación con los arts. 2.1.e) y 15.1 ET. TERCERO.- Se alega la infracción del art. 5.1 RD 1435/1985 en relación con el art. 15.3 ET, art. 31 CCU, disposición adicional primera y el art. 55 LEBEP.

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 20 de julio de 2018 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso.

SEXTO.-Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 3 de marzo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Siendo empleador el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM) surge un doble debate: sobre los límites de la contratación temporal para quienes integran el cuerpo de baile y sobre la virtualidad de los principios que presiden el acceso al empleo público.

1.Hechos relevantes.

Quienes demandan (en número de diez) prestan servicios para el INAEM, como integrantes del elenco del Ballet Nacional de España, desde el día 1 de septiembre de 2012.

Ingresaron tras superar pruebas selectivas de carácter público. Sus sucesivos contratos laborales se han suscrito para periodos de un año, bajo la cobertura del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos.

Cada contrato finalizaba el 31 de agosto y el 1 de septiembre, sin realizar nuevas pruebas selectivas, se firmaba uno nuevo de idéntico contenido.

Los actores desempeñan funciones como bailarines/as, dependiendo de la dirección Artística del Ballet en cada momento respecto de los ensayos, clases y planes de trabajo. Tienen régimen de exclusividad y realizan un horario de 37 horas y media semanales en sede y 42 h. en gira. En su nómina no consta ninguna fecha de antigüedad.

El 25 de mayo de 2016 interpusieron la reclamación administrativa previa a la demanda que da pie al presente procedimiento.

Tras una convocatoria de huelga en diversos días de junio y julio de 2016, seguida por 35 miembros del elenco, el 27 de julio de 2016 la Dirección del INAEM comunicó a los actores la extinción de su contrato el 31 de agosto de 2016, indicando que para ser contratados la siguiente temporada debían superar la convocatoria pública efectuada el día 19 de julio de 2016.

Los actores superaron las pruebas selectivas libres y fueron de nuevo contratados bajo la cobertura del Real Decreto 1435/1985, para la temporada 2016/2017 el día 1 de octubre de 2016, fijando la terminación del contrato el día 31 de agosto de 2017.

2. Sentencia del Juzgado de lo Social.

Mediante su sentencia 184/2017 de 10 de mayo (autos 645/2016) el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid estima la pretensión principal de los demandantes, declarando que su relación laboral es ordinaria de carácter fijo, condenando a dicho organismo al reconocimiento de antigüedad con fecha 1 de septiembre de 2012.

Invoca la doctrina del TSJ de Madrid favorable a aplicar las garantías de la Directiva 1999/70 a la relación laboral de artistas, lo que comporta la entrada en juego del artículo 15.5 ET. Puesto que el tiempo de prestación de servicios, en el momento de presentar la reclamación previa ya excede de los topes legales, es evidente el derecho a ser considerados indefinidos no fijos, dada la cualidad del empleador.

Como quienes demandan han accedido a su empleo tras superar pruebas selectivas libres, convocadas con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad, su declaración de fijeza es coherente con la doctrina sobre indefinidos no fijos.

Se advierte asimismo que las pruebas superadas no son las elementales contempladas en el art. 36.4 EBEP sino 'las mismas pruebas que se hacían para contratar personal fijo, de conformidad con el Convenio Colectivo que rigió el Ballet hasta el año 1996'. Además, el Ballet Nacional posee vocación de permanencia y resulta anómalo que todo el cuerpo de baile sea temporal mientras que posee plantilla estable de administrativos, utilleros, técnicos o masajistas.

Finalmente la sentencia apunta que desde que este colectivo se integró en el Convenio único para personal laboral al servicio de la Administración del Estado pasaron a ser empleados públicos y en ese ámbito no cabe la relación laboral especial.

3. Sentencia de suplicación, recurrida.

Frente a la sentencia del Juzgado, el INAEM interpone recurso de suplicación. Denuncia la infracción de los arts. 15.5 ET y arts. 5 y 12 del RD 1435/1985. Argumenta que para el cumplimiento de los objetivos del INAEM como organizador de espectáculos públicos resulta necesaria la política de contratación temporal de los integrantes del Ballet Nacional de España.

Mediante su sentencia 818/2017 de 21 de diciembre (rec. 547/2017) la Sala de lo Social del TSJ de Madrid desestima el recurso de suplicación, en línea con lo resuelto en casos precedentes.

Admite la contratación del trabajo artístico bajo las modalidades temporales previstas en el art. 5 del RD 1438/1985 si se respeta el principio objetivo de causalidad respecto de cada obra, lo que no es el caso. Se remite al espíritu y la letra de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, no pudiéndose albergar duda respecto de que la relación de los actores con el INAEM ha de calificarse de indefinida.

Confirma el criterio de instancia porque en este supuesto el acceso al empleo se ha realizado a través de una convocatoria pública sujeta a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por tanto, se han respetado las exigencias constitucionales, sin que exista omisión alguna y el acceso reúne todos los requisitos para que su contrato, una vez descartada la temporalidad, se califique como indefinido fijo. Recalca que han podido presentarse a la convocatoria todos los bailarines que lo hubieran deseado, siendo evidente que el hecho de que se ofrecieran las vacantes como temporales en absoluto conculca el principio de igualdad, porque lo trascendente es que la oferta fue universal.

4. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

A) Con fecha 12 de febrero de 2018, en la representación que ostenta, recurre el Abogado del Estado en casación para la unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso. Primero se centra en la posibilidad de celebrar contratos temporales válidos en la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos. Luego aborda la posibilidad de aplicar la condición de indefinido no fijo a la relación laboral de los artistas en espectáculos públicos, por sucesión de contratos temporales, pero descartando la fijeza por la ontología del INAEM.

B) Con fecha 20 de septiembre de 2018, la Abogada y representante de la parte recurrida, impugna el recurso de casación en sus dos motivos. Considera que en ambos concurren óbices procesales que impiden su estudio, especialmente por la ausencia de contradicción. Asimismo expone los argumentos que, en todo caso, deben llevar a tener como acertada la doctrina de la sentencia recurrida.

C) Con fecha 18 de octubre de 2018 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe contemplado en el art. 226.3 LRJS. Considera que el recurso no debe prosperar puesto que ninguna de las dos sentencias referenciales cumple con los requisitos del art. 219.1 LRJS. Adicionalmente, expone las razones que avalan el acierto de la doctrina acogida por la resolución recurrida.

5.La exigencia de contradicción.

Además de constituir una exigencia legal expresa, controlable incluso de oficio a fin de evitar que se desnaturalice este excepcional recurso, la contradicción entre las resoluciones contrastadas ha sido cuestionada tanto por el Ministerio Fiscal cuanto por los demandantes. Eso redobla la necesidad de que debamos examinarla respecto de cada uno de los motivos, antes de abordar, en su caso, las infracciones normativas denunciadas.

Recordemos que el artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales'.

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

SEGUNDO.- La temporalidad en la relación laboral de artistas (Motivo 1º del recurso).

1.Formulación del motivo.

La cuestión suscitada por el primer motivo del recurso consiste en decidir si la regulación de la relación laboral especial de artistas, en cuanto permite ampliamente la contratación temporal, excluye la aplicabilidad del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores en un supuesto de sucesivos contratos temporales suscritos entre las partes al amparo del Real Decreto 1435/1985.

2.Sentencia referencial.

La recurrente invoca para contraste la Sentencia 797/2010 de 14 octubre, dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (rec. 2284/2010).

Resuelve una reclamación por despido efectuada por un trabajador a raíz de que se le comunicara la extinción del último contrato temporal de los sucesivos contratos que había suscrito con la Orquesta Sinfónica de Madrid para diversas temporadas entre septiembre de 1999 y agosto de 2009, al amparo del RD 1435/1985, de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de artistas en espectáculos públicos.

La sentencia examina la acomodación legal de los contratos concertados y considera que en la medida en que no son fraudulentos, la extinción del último de ellos no es despido sino válida de extinción de la relación temporal, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 5 del mencionado Real Decreto que permite la contratación temporal por una temporada y la posibilidad de acordarse prórrogas sucesivas, entendiendo que tal previsión modifica y excluye la aplicación del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores.

3.Criterios precedentes sobre asuntos similares.

El ATS 5 noviembre 2013 (rcud. 1342/2013) inadmite el recurso que invoca la misma sentencia referencial que en el presente caso. Uno de los argumentos para ello es el de que 'En particular, en la sentencia de contraste el objeto de la prestación consistía en atender las necesidades de programación de un tercero -el Teatro Real- hasta su conclusión, constando además en el último contrato celebrado actuaciones concretas diferentes (conciertos con motivo de la festividad de Santa Cecilia e interpretación de la IX sinfonía de Beethoven en el último), mientras que en la sentencia recurrida la actividad realizada por el actor, como batería de un grupo musical, es calificada de continua y permanente'.

El ATS 30 marzo 2017 (rcud 3003/2016) también inadmite un recurso del INAEM invocando la misma sentencia de contraste que en el presente caso y razona que 'con independencia de que en la sentencia recurrida se sustancie una reclamación de fijeza y en la de contraste un despido, la razón de decidir de ambas sentencias es diversa, mientras la recurrida considera aplicable el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores a la sucesión de contratos temporales, que no exige la concurrencia de fraude, en la de contraste se analiza solamente la concurrencia de fraude en la contratación, que por no apreciarse se considera que la relación no es indefinida, sin analizar la aplicabilidad del artículo 15. 5 del citado Estatuto'.

El ATS 21 febrero 2019 (rcud 1577/2018) descarta la contradicción porque 'en la recurrida el actor ha celebrado sucesivos contratos temporales, año tras año, en las mismas fechas, para realizar siempre las mismas funciones de bailarían en el BNE, en las actividades del repertorio del mismo, a lo largo de 10 años; sin embargo, en la de contraste la contratación de los actores se produjo sólo durante 4 años, con interrupciones entre contratos, y sin que cada año se llevará a cabo el mismo espectáculo, sino que se introducían variaciones en el mismo, lo que permitía la contratación anual. Además, en la sentencia de contraste la empleadora justificó la no renovación del contrato de los actores, cosa que no sucede en la recurrida'.

La STS 26/2020 de 14 enero (rcud. 2845/2017), resolviendo demanda de despido, ha admitido la existencia de contradicción con la misma referencial que en el caso presente, justificando la especificidad del supuesto. Los casos comparados sitúan ante supuestos análogos: a la finalización del último de los contratos temporales suscritos, los respectivos demandantes recibieron comunicación de extinción de la relación laboral por finalización de contrato temporal. Ambos demandantes consideraron que el cese constituía despido porque entendieron que no existía temporalidad sino una relación fija y formularon su pretensión de que se declarase la improcedencia del despido efectuado mediante el cese reseñado. Ambos, en fin, reclamaron la aplicación del artículo 15 ET.

4.Consideraciones sobre la contradicción.

En línea con lo que venimos decidiendo en supuestos análogos, consideramos que en este caso no concurre la contradicción.

A) De entrada, aquí estamos resolviendo una acción declarativa, mientras que en el caso referencial se trata de un despido.

La pretensión principal ejercitada por los demandantes del presente procedimiento es que se les reconozca que son titulares de un contrato fijo. En el caso de contraste la petición principal es que se declare que la extinción contractual acaecida debe calificarse como despido improcedente.

B) En el presente caso se acciona contra el Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM), que es un organismo autónomo adscrito al Ministerio de Educación y Cultura. En la sentencia referencial, la trabajadora suscribe sus contratos con la Orquesta Sinfónica de Madrid (OSM) que es una entidad privada.

C) Aquí los demandantes siempre desempeñan las mismas funciones; participan tanto en concretas representaciones programadas cuanto en el mantenimiento y preservación del repertorio tradicional de la danza española. En el caso referencial el objeto del contrato es atender las necesidades de un tercero (Teatro Real) y no del propio empleador (Orquesta Sinfónica de Madrid).

D) Ahora quienes demandan han suscrito su primer contrato tras superar unas exigentes pruebas con arreglo a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Unas pruebas que son idénticas a las realizadas años atrás para acceder a empleos fijos, cuando el régimen aplicable al personal del ballet era distinto. En el caso referencial nada de eso ocurre.

E) En el presente caso los demandantes son sucesivamente contratados cada año, pero tras secundar una huelga se les obliga a volver a concurrir nuevamente a un concurso público para conseguir su renovación. En la referencial nada de eso ocurre.

F) El Derecho aplicado en uno y otro caso es diverso, como pone de relieve el Ministerio Fiscal. En la sentencia recurrida, la Sala resuelve considerando de aplicación el art. 15.5 ET, en la redacción dada por la Ley 30/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, que traspuso al Ordenamiento Jurídico español la Directiva Comunitaria 1999/70/CE, precepto que no exige fraude de ley. Mientras que la sentencia referencial debate la corrección legal de los contratos a la luz del R.D. 1435/1985 y, en concreto, si existe fraude de ley por haberse concertado los mismos para prestar servicios que constituyen el objeto normal y habitual de la empresa demandada.

Y lo que es más importante, al personal del INAEM se le aplica el convenio colectivo único para el personal al servicio del Estado, así como la regulación del INAEM que establece las funciones de este organismo (en absoluto ceñidas a la organización de representaciones). Nada de ello sucede en el caso referencial.

TERCERO.- Aplicación al INAEM de las garantías sobre acceso al empleo público (Motivo 2º del recurso).

1. Formulación del recurso.

Con carácter subsidiario, el INAEM formula un segundo motivo de recurso. Se trata de determinar si, descartado el carácter temporal de los contratos que unen a los demandantes con el citado organismo, debe entenderse que estamos ante relaciones laborales 'indefinidas no fijas' o 'indefinidas fijas'. Está en juego el respeto a los principios de igualdad, mérito y capacidad, propios de la contratación en las Administraciones Públicas.

2. Sentencia referencial.

A efectos referenciales se invoca la sentencia 682/2017 de 17 julio, también dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid (rec. 522/2017). Enjuicia un supuesto referido también a varios trabajadores bailarines del Ballet Nacional de España, en quienes concurrían las mismas circunstancias que en los trabajadores de la sentencia recurrida.

La resolución de instancia declaró la relación laboral de los actores con el INAEM como indefinida y la sentencia referencial lo confirma.

3. Consideraciones sobre la contradicción.

En relación con el segundo motivo, tampoco concurre la necesaria contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial. Esta última se limita a confirmar en su integridad la sentencia de instancia, invocando al efecto pronunciamientos anteriores de la propia Sala, sin que en ningún caso se plantee en dicha resolución la oportunidad de cuestionarse si al carácter indefinido de la relación, ha de añadirse la consideración o no de su fijeza. Tal cuestión sí que es objeto de expreso pronunciamiento en la recurrida, de manera que, en este punto, el debate suscitado en una y otra resolución no resulta ser el mismo.

La sentencia referencial estima la demanda interpuesta y declara que la relación laboral es indefinida (sin mayores precisiones). Eso significa que las pretensiones formuladas en cada caso son diversas: en el presente hay una principal (fijeza) que prospera y en el referencial o no se articula de ese modo (en cuyo supuesto quiebra la identidad preceptiva) o debe entenderse incluida en la ambigua fórmula genérica que acoge la sentencia estimatoria (con lo que los fallos serían coincidentes).

Desde luego, es claro que el debate acerca de si debe optarse por la consideración de quienes demandan como indefinidos fijos o como indefinidos no fijos ha sido frontalmente abordado por la sentencia recurrida y está por completo ausente en la de contraste. En esas condiciones, por tanto, resulta del todo imposible hablar de doctrinas contradictorias que debamos unificar.

CUARTO.- Resolución.

Las consideraciones expuestas, y los razonamientos precedentes, nos llevan a declarar, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, que entre las sentencias sometidas a comparación no media la exigible contradicción.

Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Conforme a lo dispuesto por los artículos 225.1 y 228 LRJS, procede decretar la pérdida del depósito constituido, en su caso para recurrir. Asimismo, el artículo 235.1 LRJS prescribe que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, incluyendo unas excepciones que no son aplicables en el presente caso y que, de acuerdo con el criterio habitual de la Sala, se fijan en mil quinientos euros.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de las Artes Escénicas y de la Música (INAEM), representado y defendido por el Abogado del Estado.

2) Confirmar la sentencia 818/2017 de 21 de diciembre, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el recurso de suplicación nº 547/2017, interpuesto frente a la sentencia dictada el 10 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, en los autos nº 645/2016, seguidos a instancia de D. Marcos, D. Mario, Dª Marí Trini, Dª María Angeles, Dª Azucena, D. Narciso, Dª María Inés, D. Nicolas, Dª Bibiana y Dª Adolfina contra dicho recurrente, sobre reclamación de derechos, cuya firmeza declaramos.

3) Ordenar la pérdida de los depósitos que se hubieren podido constituir para recurrir.

4) Imponer al Instituto recurrente las costas generadas a la contraparte en la cuantía de 1.500 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Dª. María Lourdes Arastey Sahún D. Antonio V. Sempere Navarro

Dª. María Luz García Paredes D. Juan Molins García-Atance

D. Ricardo Bodas Martín

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