Sentencia Social Nº 1970/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1801/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01970/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2015 0000420

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001801 /2016

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000107 /2015

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña: Amador

ABOGADO/A:OLGA TERESA BLANCO ROZADA

RECURRIDO/S D/ña:AUTOCARES COSTA VERDE S.A., FOGASA FOGASA

ABOGADO/A:ANA MARIA SUAREZ PANDO, FOGASA

Sentencia nº 1970/16

En OVIEDO, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001801/2016, formalizado por la letrada Dª OLGA TERESA BLANCO ROZADA, en nombre y representación de Amador , contra la sentencia número 124/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento ORDINARIO 0000107/2015, seguidos a instancia de Amador frente a AUTOCARES COSTA VERDE S.A., FOGASA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FELIX LAJO GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Amador presentó demanda contra AUTOCARES COSTA VERDE S.A., FOGASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 124/2016, de fecha diecinueve de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-Presta servicios el actor para la entidad AUTOCARES COSTA VERDE S.A. ahora y desde el 12 de enero de 2014 en virtud de un contrato de trabajo fijo discontinuo. Desde entonces y a fecha 31 de diciembre de 2013 ha prestado un total de 2858 días de trabajo efectivo.

Rige el Convenio Colectivo de Transportes del Principado de Asturias.

2º.-Con carácter previo había suscrito dos contratos temporales, el primer desde el 8 de abril de 2002 al 22 de junio de 2002 y el segundo desde el 10 de septiembre de 2002 al 22 de junio de 2003.

Percibió en concepto de antigüedad entre diciembre de 2012 y diciembre de 2013 las siguientes cantidades:

- diciembre 2012.- 132,71 euros

- enero 2013.- 132,71 euros

- febrero 2013.- 119,87 euros

- marzo 2013.- 133m,52 euros

- abril 2013.- 129,21 euros

- mayo 2013.- 132,71 euros

- junio 2013.- 129,21 euros

- julio 2013.- 132,71 euros

- agosto 2013.- 132,71 euros

- septiembre 2013.- 129,21 euros

- octubre 2013.- 132,71 euros

- noviembre 2013.- 129,21 euros

- diciembre 2013.- 132,71 euros

3º.-Se le adeuda la cantidad de 168,48 euros en concepto de quebranto de moneda por los meses de enero a noviembre de 2014, ambos incluidos.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimo en parte la demanda presentada por D. Amador frente a AUTOCARES COSTA VERDE S.A. y condeno a este a que abone a aquel la cantidad de 168,48 euros en concepto de quebranto de moneda.

Absolver al FOGASA sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente le incumba.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Amador formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 6 de julio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de setiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso el trabajador demandante contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Gijón, de fecha 19 de abril de 2.016 , que estima parcialmente su demanda de reclamación de cantidad, concediéndole la cantidad de 168'48 euros en concepto de quebranto de moneda, rechazando el resto de la reclamación porcomplemento de antigüedad, -2.886'45 euros nuevamente reclamados en su recurso-. El trabajador postula una antigüedad de ocho de abril de 2002, -mientras que la empresa la fija en el 12 de enero de 2.004-, y la sentencia de instancia asume la postura empresarial.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la variación del hecho probado segundo, proponiendo la adición de la frase siguiente: 'cuya causa era transporte de alumnos a diversos colegios durante la vigencia del curso escolar 2002/2003'.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, -en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Como ya señalaba esta Sala en su sentencia de 22 de enero de 2016 ROJ: STSJ AS 96/2016 -ECLI: ES: TSJAS: 2016:96), sentencia: 63/2016 | recurso: 2388/2015 | Ponente: JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ:

'es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LRJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria -art. 190.2 LJS- excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LPL -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso'.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

El objeto de los dos contratos temporales anteriores al contrato de fijo-discontinuo, que se pretende añadir en los hechos probados, no tiene trascendencia en el sentido del fallo, puesto que, como después se razonará, ninguna alegación en la demanda se produjo acerca del carácter fraudulento de esos dos primeros contratos por obra o servicio determinado, ni se ha realizado en la sentencia pronunciamiento alguno al respecto.

SEGUNDO.- FRAUDE EN LA CONTRATACION Y ANTIGÜEDAD DEL TRABAJADOR.

En el motivo segundo y último del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , se denuncia por el trabajador recurrente infracción del artículo 18 del convenio colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias, y de la jurisprudencia del TS, -se cita la sentencia de la Sala cuarta de 14 de marzo de 2007 -. Se alega por el recurrente que los dos primeros contratos son fraudulentos y que las interrupciones en la prestación de servicios no dependen de su voluntad, sino que son inherentes a su condición de fijo discontinuo, por lo que tiene derecho al cómputo de la antigüedad desde el ocho de abril de 2.002 a efectos de lucrar el complemento del artículo 18 del convenio de transporte por carretera.

El motivo ha de ser desestimado por los motivos siguientes:

A.- Pretende la parte recurrente introducir en el recurso de suplicación un hecho nuevo, no planteado en la demanda, relativo al carácter fraudulento de los dos primeros contratos temporales suscritos con la empresa demandada. Se trata de un hecho no invocado en la demanda ni en el acto de la vista, sobre el que, en congruencia, no se ha pronunciado la Magistrada de instancia, y que no puede ser introducido sorpresivamente en la fase de recurso de suplicación. El recurso de suplicación no es una segunda instancia, de manera que no pueden introducirse hechos o pretensiones no debatidas ante el Juez 'a quo'. La Sala únicamente revisa la decisión de instancia en los términos en los que se ha planteado el debate.

No es posible exceder el objeto de la litis más allá de los términos en los que ha quedado definida en la instancia. Introducir como hecho nuevo el carácter fraudulento de la contratación constituye una extralimitación del recurso de suplicación que ha de ser rechazada. El recurso de suplicación tiene la naturaleza extraordinaria que tiene, y la misma no puede alterarse con amparo en el principio 'iura novit curia'.

Así ya lo ha manifestado esta Sala, STSJ, Social sección 1 del 19 de junio de 2015 (ROJ: STSJ AS 1862/2015 - ECLI:ES: TSJAS:2015:1862), Sentencia: 1223/2015 | Recurso: 839/2015 | Ponente: CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, haciéndonos eco de la jurisprudencia del TS siguiente:

Así lo ha establecido con reiteración el Tribunal Supremo en unificación de doctrina -declarando que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación no tienen cabida en suplicación, pues el carácter extraordinario del recurso y su función revisoria impide introducir cuestiones que, pudiendo ser discutidas sólo a instancia de parte, no fueron sin embargo planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Tal criterio tiene su fundamento en el principio de justicia rogada ( art. 216 LEC ), al que está sujeto el proceso laboral, y es que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación se produciría a la parte recurrida una evidente indefensión y se desconocerían, asimismo, los principios de audiencia bilateral y congruencia, ( SSTS de 26-9-01 , 11-12-07 , 5-2-08 y 21-1-11 , entre otras muchas).

B.- No concurre infracción del artículo 18 del convenio colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias. El apartado quinto de dicho precepto establece claramente:

'5.-El trabajador que cese definitivamente en la Empresa y posteriormente ingrese de nuevo en la misma, salvo que el período intermedio sea igual o inferior a tres meses, solo tendrá derecho a que se compute la antigüedad desde la fecha de este nuevo ingreso, perdiendo todos los derechos de antigüedad anteriormente obtenidos.'

Tal y como se ha declarado probado, tras la extinción del segundo contrato temporal del trabajador en fecha 22 de junio de 2003, no volvió a ser contratado hasta el 12 de enero de 2004 en virtud de un contrato indefinido fijo-discontinuo. Transcurrieron más de seis meses hasta que se incorporó de nuevo a la empresa, por lo que, a efectos del complemento de antigüedad, únicamente tiene derecho a que se le compute la antigüedad desde la fecha del nuevo ingreso, ex artículo 18.5 del convenio colectivo de aplicación, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.

C.- Tampoco existe vulneración de la Jurisprudencia en materia del complemento de antigüedad.

La propia sentencia del TS invocada en el escrito de recurso, de fecha 14 de marzo de 2007, afirma que el complemento de antigüedad debe calcularse y computarse en la cuantía y en los términos que determine la regulación convencional que lo establece.

En esta misma línea se pronuncia la sentencia que transcribimos a continuación:

STS, Social sección 1 del 21 de mayo de 2008 (ROJ: STS 4527/2008 - ECLI:ES: TS:2008:4527) Recurso: 3420/2006 | Ponente: JORDI AGUSTI JULIA

'la sentencia de Sala General de 16 de mayo de 2005 , razonaba así:

'Dijimos en dicha sentencia que, tras la modificación introducida en el art. 25 ET por la Ley 11/1994, de 19 de mayo , será ya la norma convencional aplicable (acuerdo, convenio colectivo, pacto entre los representantes de los trabajadores y de la dirección de la empresa, contrato individual) 'la que determine si existe el complemento de antigüedad, en qué precisos términos se reconoce y en qué cuantía', y señalamos a continuación lo siguiente: 'No es por ello de aplicación la doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre interrupción superior a 20 días entre sucesivos contratos temporales, pues tal doctrina se estableció y se viene aplicando a propósito del examen de cada uno de los contratos integrantes de una cadena, a fin de declarar cuáles de ellos pueden calificarse de fraudulentos. Doctrina en virtud de la cual no pueden examinarse contratos anteriores a una interrupción superior al plazo de caducidad de la acción de despido. Cierto es que en las sentencias de 22 de junio de 1998 (recurso 3355/97 ) y de 28 de febrero de 2005 (recurso 1468/2004 ) se ha aplicado esta tesis a los efectos del cálculo del complemento salarial de antigüedad, pero la Sala debe rectificar este criterio de aplicación de esa doctrina para el cálculo de trienios, para adoptar otro más ajustado a Derecho. El supuesto de la antigüedad, a los efectos de su remuneración, constituye un problema de características diferentes al de examinar la legalidad de los contratos a efectos de resolver sobre la legalidad de la extinción del último de los que hayan podido integrar una cadena de contrastos temporales. Con este complemento se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios, circunstancias que no se modifican por el hecho de haber existido interrupciones más o menos largas en el servicio al mismo empleador, máxime si tales interrupciones fueron por imposición de este último'.

Dijimos a continuación en dicha sentencia de 16 de mayo de 2005 lo siguiente: 'Quiere decir lo expuesto que el efecto que pudiera tener esta interrupción de servicios vendrá determinada por lo ordenado en el convenio colectivo de aplicación.

La sentencia de 16 de mayo de 2005 es citada y parcialmente transcrita por la reciente STS, Social sección 1 del 23 de febrero de 2016 (ROJ: STS 1575/2016 - ECLI:ES:TS:2016:1575

Recurso: 1423/2014 | Ponente: MARIA LOURDES ARASTEY SAHUN.

Por consiguiente, con independencia de la extensión en la interrupción de los servicios del trabajador, el convenio colectivo de aplicación regula las consecuencias de la misma, excluyendo el cómputo de la antigüedad anterior cuando han transcurrido más de tres meses hasta la nueva contratación. Esto es lo que establece el convenio colectivo en materia de complemento de antigüedad, y a su regulación ha de estarse, pues la norma convencional es la fuente normativa en esta materia.

Esta doctrina jurisprudencial se reitera en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, S 22-5-2012, rec. 1775/2011 . Pte: Desdentado Bonete, Aurelio:

'Es cierto que la doctrina de la Sala ha precisado, a partir de las sentencias de 11 de mayo de 2005 EDJ2005/108924 y 16 de mayo de 2005 EDJ2005/83728, que la superación del plazo de caducidad de 20 días no es relevante en orden a la eventual unidad del vínculo cuando no se trata del control de la legalidad de los contratos temporales suscritos, sino de apreciar si existe o no una unidad del vínculo, que, por otra parte, podría quedar al margen 'de interrupciones más o menos largas'. Pero esta afirmación se vincula a la consideración de que el alcance que han de tener esas interrupciones 'vendrá determinado por lo ordenado en el convenio colectivo de aplicación' ( sentencia de 21 de mayo de 2008 EDJ2008/119134 , que cita la de 16 de mayo de 2005 )'

Por tanto, con independencia de la duración de las interrupciones de los servicios, y de la posible unidad esencial del vínculo contractual, ha de estarse a la regulación del complemento de antigüedad contenida en el artículo 18.5 del convenio colectivo de transporte por carretera del Principado de Asturias, el cual ha sido interpretado con total corrección por la sentencia de instancia.

Debemos por todo lo expuesto desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Amador , y confirmamos en su integridad la sentencia de fecha 19 de febrero de 2.016 dictada por el Juzgado de lo Social nº4 de Gijón , sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.