Sentencia SOCIAL Nº 1970/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1491/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01970/2019
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0004160
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001491 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000685 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Lorenzo
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS SA , MUTUA ASEPEYO
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ,
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , , LORENA SALAGRE RODRIGUEZ
Sentencia nº 1970/19
En OVIEDO, a once de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª

CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001491/2019, formalizado por el LETRADO D. JOSE RAMON BALLESTEROS
ALONSO en nombre y representación de D. Lorenzo , contra la sentencia número 218/2019 dictada por JDO. DE
LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000685/2018, seguidos a instancia de D.
Lorenzo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL DE ASTURIAS, MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS S.A. y MUTUA ASEPEYO, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Lorenzo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS S.A.

y MUTUA ASEPEYO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 218/2019, de fecha ocho de abril de dos mil dicienueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) El demandante, don Lorenzo , nacido el NUM000 de 1976, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social NUM001 , siendo su profesión habitual la de barrenista. Trabajaba para la empresa Minerales y productos derivados S.A. que tiene asegurada la contingencia por accidente de trabajo con la Mutua Asepeyo.

2º) El 26 de abril de 2017, el demandante, al colocar una bomba de aire, sufrió una rotura completa del tendón distal del bíceps izquierdo, el brazo no rector. El actor inicio un proceso de incapacidad temporal por accidente de trabajo con el diagnostico 'rotura del tendón distal del bíceps izquierdo'.

3º) Fue intervenido quirúrgicamente con reinserción en el Hospital de Coslada de Asepeyo seguido de fisioterapia. En fecha 1 de febrero de 2018 se reinterviene para liberación de rama sensitiva del radial. Se le realizó una EMG del 5 de abril de 2018, que se informa como normal.

4º) El 19 de abril de 2018 se emitió alta médica por la doctora de la Mutua codemandada con propuesta de lesiones no invalidantes 5º) Seguidas actuaciones administrativas sobre reconocimiento de incapacidad permanente, se dictó resolución con fecha 6 de junio de 2018 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado está afectado de lesiones permanentes no invalidantes, con derecho a percibir una indemnización de 1950 euros, recogidos en el baremo: 73, codo: limitación de movilidad en menos de 50% del codo izquierdo 1350,00 €; y 110 cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, según caso 600,00 €.

6º) El demandante presenta las siguientes dolencias: La pérdida de movilidad en el movimiento de supinación, siendo en la mano no dominante, habiendo alcanzado una fuerza según escala Daniels de 4/5 respecto al miembro contralateral Limitación movilidad global del húmero menor del 50%.

En la exploración por el EVI: COC Abordable. Cicatriz de 5 cm en cara anterior del antebrazo, hipertrofia, engrosada y claramente visible aun rodeada de una gran zona de tatuajes. Dolor a punta de dedo a la palpación en inserción distal del bíceps, también de la musculatura epicondilea. BAA con flexión completa, extensión -20º pronación completa (80º) y supinación limitada (10º) 7º) La base reguladora derivada de accidente de trabajo para la incapacidad permanente total es de 3402,36 euros mensuales y para la parcial de 3447,73 euros mensuales.

8º) El 11 de julio 2018 presento el actor la reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 13 de noviembre de 2018'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la presente demanda presentada por don Lorenzo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 151 ASEPEYO y la empresa Minerales y Productos Derivados S.A., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Lorenzo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito el demandante, nacida el NUM000 de 1.976 y afiliado al régimen general de la Seguridad Social, de profesión habitual barrenista para la empresa Minerales y Productos Derivados S.A. que tiene concertado el aseguramiento de la contingencia por accidente de trabajo con la Mutua ASEPEYO, mostrando disconformidad con la resolución administrativa que reconocía la existencia de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, pretendía la declaración de estar afectado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, o subsidiariamente parcial, en ambos casos derivada de idéntica contingencia profesional.

Disconforme con la sentencia de instancia que, desestimando íntegramente la demanda, declara que las dolencias que afectan al demandante no le constituyen en situación de incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, recurre en suplicación su representación letrada para, al amparo del artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial en ambos casos derivada de accidente de trabajo y el derecho a percibir al correspondiente prestación económica.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la Mutua ASEPEYO para interesar la confirmación de la resolución de instancia.



SEGUNDO.- Mediante un primer motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c) LJS denuncia el recurrente infracción del artículo 193.1 en relación con el artículo 194.1.b), 2 y 4 en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 12.2 de la Orden Ministerial de 15 de abril de 1.969, todo ello a efectos de su pretensión principal de invalidez permanente total. Considera el trabajador recurrente que, por el cuadro clínico residual que presenta tras el accidente de trabajo sufrido y la repercusión funcional que el mismo le acarrea para las ocupaciones habituales derivadas de su profesión, se encuentra en una situación tributaria del grado de incapacidad permanente demandado. El motivo es expresamente impugnado por la codemandada Mutua ASEPEYO, interesando su desestimación.

La cita normativa invocada y aplicable al caso exige recordar con carácter previo que, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. La incapacidad permanente total atiende, en particular, a la actividad profesional del trabajador en relación con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros. Se trata de un grado en el que sólo esta correlación puede determinar si el trabajador presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupado, pero no le impide dedicarse a otra distinta.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial de los Tribunales Superiores de Justicia la que, con base, entre otras, en las inveteradas Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1.978, 26 de febrero y 21 de mayo de 1.979, 24 de julio de 1.986, 2 de julio de 1.987, 17 de enero de 1.989 y 9 de abril de 1.990, 11 de marzo de 1.991, ha venido declarando que, a los efectos de la invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: a) La invalidez permanente atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva restricción de la capacidad laboral. Son esas limitaciones funcionales resultantes las que en el caso de la incapacidad permanente total han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión habitual que se analiza. b) Un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos. Debe entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

c) Valorar la aptitud del trabajador para el desempeño de su actividad laboral habitual implica considerar la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia. El desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano. d) No se opone a la declaración de la incapacidad permanente en este grado el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas ' menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos complementarios de ésta. Pero ello será siempre que exista imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que ' tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

El examen del motivo de censura jurídica planteado exige considerar si la profesión habitual del actor se ve afectada en su desempeño por la limitación funcional derivada la dolencia reconocida en la instancia. Y ello en el caso concreto ha de partir necesariamente del inalterado relato de hechos que la sentencia de instancia declara probados en cuanto no ha sido objeto de solicitud revisora. Así, el trabajadora sufrió en fecha 26 de abril de 2.017 un accidente cuando trabajaba para su empleadora como consecuencia del cual sufrió una ' rotura completa del tendón distal del bíceps izquierdo, brazo no rector', habiendo sido reconocido en la resolución administrativa del Instituto codemandado con la que muestra disconformidad una indemnización por lesiones permanentes no invalidantes en la contingencia de accidente de trabajo (hechos probados segundo y quinto).

De conformidad con el hecho probado sexto: 'El demandante presenta las siguientes dolencias: La pérdida de movilidad en el movimiento de supinación, siendo en la mano no dominante, habiendo alcanzado una fuerza según escala Daniels de 4/5 respecto al miembro contralateral Limitación movilidad global del húmero menor del 50%.

En la exploración por el EVI: COC Abordable. Cicatriz de 5 cm en cara anterior del antebrazo, hipertrofia, engrosada y claramente visible aun rodeada de una gran zona de tatuajes. Dolor a punta de dedo a la palpación en inserción distal del bíceps, también de la musculatura epicondilea. BAA con flexión completa, extensión -20º pronación completa (80º) y supinación limitada (10º)'.

Sentado lo anterior, el recurso no puede merecer favorable acogida, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho a tenor de los datos fácticos que, tras la valoración de la prueba, la Juzgadora a quo constata. Concluye ésta sin que se aprecie error en su razonamiento que, de la exploración efectuada no cabe inferir que el trabajador se encuentre impedida de manera insuperable para el desempeño de todas o las fundamentales tareas de su profesión de barrenista con un rendimiento mínimamente exigible. Es destacable en primer lugar que la lesión afecta al miembro no dominante. En segundo lugar, el informe del médico evaluador acogido en la instancia refleja la conservación de fuerza y solo aprecia una discreta limitación de la movilidad que, siendo en todo caso globalmente inferior al cincuenta por ciento, solo afecta a la supinación y sin que la así acreditada tenga intensidad suficiente para impedir la ejecución de las fundamentales tareas de su profesión habitual. Desde esta perspectiva, ningún argumento del recurso desacredita el razonamiento de la juzgadora de instancia, a quien en nuestro ordenamiento laboral corresponde la valoración de la prueba en toda su amplitud por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 - rco.

30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), debiendo el motivo ser rechazado.



TERCERO.- Mediante un segundo motivo de censura jurídica al amparo del art. 193.c) LJS denuncia la recurrente infracción del artículo 193.1 en relación con el artículo 194.1.a), 2 y 3 en la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta del Texto Refundido 8/2.015 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 3 del Decreto 1.646/1.972, de 23 de junio, todo ello a efectos de su pretensión subsidiaria de invalidez permanente parcial. Considera el recurso que, en cualquier caso, por la repercusión funcional que su dolencia acarrea para las ocupaciones habituales derivadas de su profesión, se encuentra en una situación tributaria del grado de incapacidad permanente demandado. De nuevo el motivo es expresamente impugnado por la codemandada Mutua ASEPEYO, interesando su desestimación.

Conviene recordar que, conforme al artículo 194.1.a) y 3 en relación con el apartado 2 del mismo precepto del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, la incapacidad permanente parcial, necesariamente referida a la profesión habitual, atiende a aquella situación de limitación funcional en que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, ahora bien, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Al igual que sucede con cualquier grado de incapacidad permanente, las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente aun cuando se trate de un grado más restringido. El detrimento de la capacidad laboral también aquí parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

Sentado lo anterior, el recurso tampoco puede merecer favorable acogida, pues la decisión judicial cuestionada se revela ajustada a derecho a tenor de los datos fácticos que, tras la valoración de la prueba, la Juzgadora a quo constata. Concluye ésta sin que se aprecie error en su razonamiento que, conforme a la exploración efectuada por el médico evaluador, no dimana de la lesión y secuela actual una reducción funcional superior al treinta y tres por ciento de la capacidad laboral. Contrariamente a lo que sostiene la recurrente, la situación actual del trabajador no refleja así la limitación funcional que pretende, pues hemos de incidir en el hecho de que la lesión afecta exclusivamente al miembro superior no dominante -el trabajador es diestro- y dadas las características y tareas de su profesión habitual, no es posible compartir el argumento de la recurrente en cuanto a que aquéllas hacen recaer sobre este miembro las mayores sobrecargas funcionales. Solo se aprecia una discreta limitación de la movilidad que, siendo en todo caso globalmente inferior al cincuenta por ciento, solo afecta a la supinación. Es por ello que la disminución en el rendimiento laboral durante el ejercicio de su actividad o el incremento de la penosidad del trabajo no alcanzan la medida exigida para apreciar la situación de incapacidad permanente parcial postulada, razón por la que el motivo de recurso ha de ser igualmente rechazado.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Lorenzo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de OVIEDO, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, MINERALES Y PRODUCTOS DERIVADOS S.A. y MUTUA ASEPEYO, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.