Sentencia Social Nº 1971/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1252/2015 de 15 de Octubre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1971-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 15 de octubre de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1252-15, interpuesto por HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 5 de febrero de 2015 , en autos nº. 674-14. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Eloisa , sobre materias laborales individuales, contra HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 5 de febrero de 2015 , por la que se estimó parcialmente la demanda presentada por la actora contra Hottelia Externalización, S.L., condenando a dicha demandada a abonar a la actora la cantidad de 9.128 euros más el 10% de interés de mora.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO:Dª Eloisa con DNI NUM000 , comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 1-08-2013 hasta el 13-04-2014 fecha en que sucedió en la actividad la mercantil GRUPO BN OUTSOURCING S.L., con la categoría profesional de gobernanta, jornada completa, salario de 60,92 euros día, siendo de aplicación el convenio colectivo de Hostelería. El centro de trabajo se encuentra en el Hotel Sidorme de Granada.

SEGUNDO:Sin embargo la empresa demandada HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN S.L, viene aplicando a la relación laboral el convenio propio de empresa, categoría profesional supervisora.

TERCERO:Reclama la actora la aplicación del convenio colectivo de Hostelería de la provincia de Granada que es el que antes de producirse la subrogación empresarial se le venia aplicando cuando prestaba sus servicios para la empresa Workstar S.L y en consecuencia las diferencias salariales generadas en el periodo trabajado, del 1-08-2013 al 13- 04-2014, además de festivos no disfrutados, prorrata de pagas extraordinarias, vacaciones no disfrutadas y falta de preaviso, concretando la cuantía por todos los conceptos en la cantidad total de 10.041,98euros.

CUARTO.- Eloisa promovió conciliación que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'intentado sin efecto' el día 25-06-2014.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la empresa demandada la sentencia de instancia en la cual se estima la demanda planteada. Frente a la misma se recurre en suplicación por vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS , interesando que se declare la nulidad de la sentencia por incongruencia de la misma, y por el apartado b) interesando la revisión de los hechos declarados probados y por el apartado c) de dicho artículo, alegando infracción jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se alega por el recurrente al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS nulidad de la sentencia por entender que se decidido sobre subrogación no alegada en la demanda por incongruencia e infracción de los arts. 218.1 LEC , 24 de la CE . Bajo el mismo amparo procesal se considera infringido la inversión de la carga de la prueba que se ha realizado en contra de la empresa sobre la inexistencia de la subrogación infringiéndose por ello los arts. 85 y 87 de la LRJS por entender que la existencia de una subrogación laboral no puede demostrarse de forma verbal sino que exige probanza medíante documentos.

El Artículo 218. de la LECivil señala que: '...1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate...'.

Al respecto hay que señalar que existen tres tipos de incongruencia que afectan al contenido de la sentencia y la invalidan.

1.- Incongruencia interna, que consiste en una clara contradicción entre los fundamentos de derecho de la resolución y el fallo o parte dispositiva de la misma ( SSTC 22/94 ; 117/96 ; 68/97 ).

2.- Incongruencia omisiva, por la cual el órgano judicial no resuelve sobre alguna o algunas de las pretensiones de las partes, siendo necesaria la concurrencia de dos requisitos, la invocación en la instancia correspondiente de su concurrencia y la ausencia de una respuesta razonada por parte del Juzgador, sin perjuicio de que el silencio también pueda ser interpretado como una desestimación táctica si se han resuelto las pretensiones de una forma global ( SSTC 20/82 ; 263/93 ; 87/94 ; 103/95 ; 195/95 ).

3.- Incongruencia extensiva o extra petita, cuando el Juez resuelve sobre cuestiones totalmente ajenas a las pretensiones de las partes ( SSTC 86/86 ; 156/88 ; 172/94 ; 91/95 ; 9/98 ).

4.- Asimismo no hemos de olvidar que la congruencia delimita el ámbito del enjuiciamiento en función de 'las demandas y las demás pretensiones',consiste en la adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pidió al Juez, incluida la razón de ser de esa petición. El vicio de incongruencia, como reverso de lo anterior, no es sino el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de los pedido.

Dicho lo anterior es necesario analizar la incongruencia extensiva que se cita por el recurrente y que alega indefensión como consecuencia de la misma, para lo cual teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial del T. Constitucional en la materia es necesario determinar que de conformidad con la Sentencia del T. Constitucional de 26-2-2007, nº 41/2007, BOE 74/2007, de 27 de marzo de 2007, rec. 1685/2004: '...Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 EDJ 1998/9 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 EDJ 1999/772 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 EDJ 1999/19187 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 EDJ 2001/26479 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3 EDJ 2004/92361)' ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3 EDJ 2004/197000) ...'.

En consecuencia de la anterior doctrina si para analizar la reclamación salarial así como el Convenio Colectivo de aplicación se han tenido en cuenta anteriores relaciones laborales, no es una modificación de la pretensión o causa de pedir como dice el recurrente cuando a mayor abundamiento por vía de revisión de hechos probados se puede alterar los mismos en base a la prueba practicada y teniendo en cuenta que en ningún momento del acto de juicio se expresó la protesta por el demandado ante los nuevos hechos introducidos según él, cuando además no le provoca la indefensión que se alega siendo esta el alma de la nulidad, es por ello que no procede estimar el motivo de nulidad alegado.

TERCERO.-Al amparo del apartado b9 del art. 193 de la LRJS se alega por el recurrente revisión de los hechos declarados probados en la sentencia concretamente el primero para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Doña Eloisa con DNI NUM000 comenzó a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 1-8-2013 hasta el 13-4-2014 fecha en que sucedió en la actividad la mercantil Grupo BN Outsourcing SL con la categoría profesional de Supervisora, jornada completa, salario de 35 euros díarios, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Hottelia Externalización SL. El centro de trabajo se encuentra en el Hotel Sidorme de Granada' .

Igualmente bajo el mismo amparo procesal se interesa que se suprima del hecho probado tercero para que se le dé la siguiente redacción alternativa: 'Reclama la actora el salario del Convenio de Hostelería de la provincia de Granada, y en consecuencia las diferencias salariales generadas en el periodo trabajado de 1-8-2013 al 13-4-2014, además de festivos no disfrutados, prorrata de pagas extraordinarias, vacaciones no disfrutadas y falta de preaviso, concretando la cuantía por todos los conceptos en la cantidad total de 10.041,98 euros. La empresa Hottelia Externalización SL ha abonado a la trabajadora la cantidad de 10.208,22 euros en el periodo de 1-8-2013 a 13-4-2014 conforme a las tablas salariales de su Convenio propio'.

Igualmente se interesa que se adicione un hecho probado quinto cuyo tenor sería el siguiente: 'El 10 de abril de 2014 la empresa envió un correo electrónico a la trabajadora informando que Hottelia acababa sus servicios el día 13.4.2014 en el Hotel Sidorme de Granada y solicitándole indicara qué conceptos tenía pendientes de cobro. La trabajadora contestó ese mismo día 10.4.2014 a la empresa que se le debían vacaciones y horas extras. El día 11.4.2014 la trabajadora firmó un recibo de liquidación y finiquito a la empresa, reconociendo expresamente hallarse saldada y finiquitada por todos los conceptos con la empresa incluyendo salario y renunciando a cualquier acción o reclamación judicial o extrajudicial ya iniciada o por iniciar contra la empresa', todo ello en base a la prueba documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a)Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b)No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c)El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo '.

De conformidad con la anterior doctrina jurisprudencial, se accede a todas las modificaciones interesadas por el recurrente, respecto de la primera porque así figura tanto su salario como convenio aplicable en el contrato de trabajo suscrito, respecto del hecho probado tercero porque expresa de mejor manera que la que figura contenida en el hecho probado de la sentencia lo que se reclama por la parte actora incluidos los conceptos abonados por la demandada y por lo que se refiere a la adición del nuevo hecho probado porque a pesar de haber prueba documental que así lo acredita se omite en el relato de hechos probados siendo en este sentido fundamental para la resolución del pleito.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso,al amparo del art. 193.c) de la LRJS , por infracción de los arts. 44 del ET por entender que no se ha producido sucesión de empresas ni así queda acreditado de ninguna prueba, infracción del art. 84.2 del ET y de la jurisprudencia del T. Constitucional que lo interpreta porque será aplicable el convenio de empresa en lugar del convenio sectorial e infracción del art. 26 del ET porque porque el salario de 35 euros diarios el que es conforme con lo establecido al convenio Colectivo de aplicación y art. 22 del ET en atención a su categoría profesional, así como infracción del art. 3.1B) del ET y Convenio colectivo de Hottelia Externalización SL aprobado por Resolución de 4 de julio de 2013 de la Dirección General de Empleo igualmente por infracción de la doctrina jurisprudencial del valor liberatorio del finiquito de conformidad con los arts. 49.1 a) ET y arts 1255 y 1258 CC .

En principio efectivamente el finiquito no tiene en el caso que nos ocupa valor liberatorio teniendo en cuenta (fundamento jurídico in fine de la sentencia que se recurre, pero si tiene valor liquidatorio de los conceptos adeudados.En este sentido hay múltiple doctrina jurisprudencial sobre el valor liberatorio del finiquito, entre otras (téngase en cuenta el nuevo hecho probado quinto introducido como consecuencia de esta revisión de la sentencia) del T. Supremo de 12-6- 2012, rec. 3554/2011. Que dice al respecto: ...'Entrando en el fondo del asunto... hemos afirmado en nuestra STS de 19/10/2010 (RCUD 270/10 ): 'como señala la STS de 30/9/1992 , el acuerdo que se plasma en el finiquito ha de estar sujeto a las reglas de interpretación de los contratos que establecen los artículos 1281 y siguientes del Código civil , pues no se trata de una fórmula sacramental con efectos preestablecidos y objetivados. Esta sentencia añade que para valorar el alcance de estos documentos hay que estar al valor que el precepto ya mencionado da a la intención de los contratantes sobre las palabras y a la prevención del artículo 1289, del nombrado Código, de que no deberán entenderse comprendidos en los términos de un contrato cosas distintas y casos diferentes de aquellos sobre los que los interesados se propusieron contratar'. Por lo que según establece la sentencia del T. Supremo de S 7-6-2012, rec. 3158/2011: '...En el documento de finiquito se pueden distinguir dos aspectos claramente diferenciados, el extintivo y el liquidatorio. El finiquito comprende: -La declaración de que el contrato ha quedado extinguido por mutuo acuerdo del trabajador y empresario.- El saldo de cuentas que es, al propio tiempo, recibo de cantidad y declaración adicional de que las partes nada se deben entre sí tras él como consecuencia del contrato. La declaración debe ser expresa, aunque el recibo corresponda a la última parte del salario. Suele contenerse en el finiquito, es l a liquidación (se suele hacer referencia en el documento a 'saldo y finiquito') de las cantidades pendientes de abono, como consecuencia de la relación laboral. Dicha liquidación puede contener conceptos laborales netamente salariales, o incluso de índole extralaboral. Asimismo el finiquito puede servir de recibo acreditativo de que se ha abonado efectivamente la cantidad en él consignada, por lo que suele contener expresiones como 'en prueba de recibirlo firma...', 'recibí' 'no teniendo nada más que pedir ni reclamar'.

Por otra parte, debe tenerse en cuenta en cuanto el Convenio Colectivo de aplicación, si bien se acoge efectivamente a la Sentencia del Tribunal Supremo citada la Magistrada de instancia, de 27 de Septiembre del 2011 (ROJ: STS 6326/2011) Recurso: 4146/2010 ...'; c) el principio de continuidad en la relación de trabajo no impone una absoluta congelación de las condiciones de trabajo anteriores, que condenaría al fracaso cualquier intento de regulación homogénea en supuestos de integración en la misma entidad de distintos grupos de trabajadores ( sentencia de 13 de febrero de 1997 y d) la subrogación 'no obliga al nuevo empresario al mantenimiento indefinido de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo que la empresa trasmitiente aplicaba, sino sólo a respetar las existentes en el momento de la transferencia, por lo que en el futuro habrá de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulan la relación laboral con el nuevo empleador' Sentencia de 20 de enero de 1997 '.

No puede olvidarse que cuando pasa a la nueva empresa, la trabajadora firma un contrato de trabajo en el cual se fijaba categoría y convenio colectivo de aplicación, y el traspaso de la antigua a la nueva empresa no se impugnó en cuanto supusiese modificación de condiciones de trabajo sino que se prestó servicios para la nueva empresa aunque sea sin solución de continuidad. Efectivamente no existe prueba alguna que determine que se produjo una sucesión empresarial como así se ha venido asumiendo en la sentencia que se recurre, porque efectivamente se tienen que dar una condiciones para que tal sucesión se produzca tal y como se regula en el art. 44 del ET , subrogación que se puede producir por causas pactadas, o por así disponerlo la norma convencional. No obstante, lo que así ha quedado acreditado que la empresa demanda tiene un convenio propio de empresa y éste será el de aplicación, tal y como al efecto señala entre otras la sentencia del T. Supremo de Sentencia de 26 Dic. 2013, Rec. 291/2011 : '...Así lo ha venido entendiendo además la doctrina de la Sala, establecida en asuntos suscitados antes de la entrada en vigor de la modificación del art. 44 del ET por la Ley 12/2001. En este sentido pueden citarse las sentencias de 22 de marzo y 11 de octubre de 2002 , en las que se establece que: 1º) la sucesión de empresa operada por la vía del art. 44 ET , no supone la pérdida automática de las condiciones de trabajo existentes en la empresa cedente, de acuerdo con el principio de continuidad de la relación de trabajo que acoge el precepto; 2º) este principio no obliga indefinidamente al nuevo empresario al mantenimiento de las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo que la empresa transmitente aplicaba, y 3º) de ahí que, por vía de convenio colectivo, posterior al cambio de titularidad de la empresa, se puede proceder a tal regulación homogénea de condiciones de trabajo, de modo que en el futuro los trabajadores habrán de acomodarse a las normas legales o pactadas que regulen la relación laboral con el nuevo empleador...'.

En este sentido teniendo en cuenta que la empresa demandada tiene convenio Colectivo propio, que la trabajadora firma contrato de trabajo con la misma señalándose que se rige por dispuesto en dicho Convenio Colectivo, y en atención a la categoría de la misma, es por lo tanto que se habrá de acomodar a dichas normas pactada. Cuando además firmó un finiquito liquidatorio en donde se hacia constar que quedaba saldada y que no tenia nada más que reclamar tiene un claro valor liberatorio de cantidades que ahora por el contrario se reproducen por diferentes conceptos en función de vacaciones, horas extras, festivos y diferencias salariales por convenio aplicable que además no se ha acreditado de manera pormenorizada las mismas.

Por todo lo cual se ha de estimar el recurso y en consecuencia se revoca la sentencia, absolviendo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicacióninterpuesto por HOTTELIA EXTERNALIZACIÓN, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 5 de febrero de 2015 , en autos nº 674-14, seguidos a instancia de Dª . Eloisa , sobre materias laborales individuales, contra la empresa citada, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, absolviendo a la demandada de las peticiones en su contra, contenidas en la demanda.

Asimismo, se decreta la devolución de depósito y consignaciones a la parte recurrente, efectuada por ésta como requisito previo a la interposición del presente recurso. En cuanto a las consignaciones, se le devolverá la diferencia que haya entre las dos condenas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el artículo 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.