Sentencia SOCIAL Nº 1971/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1571/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01971/2017
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002761
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001571 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000640 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Octavio
ABOGADO/A: MARIA SOLEDAD HERNANDEZ PRENDES
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1971/2017
En OVIEDO, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001571 /2017, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL DªBEATRIZ FERNÁNDEZ SANTOS, en nombre y
representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número
133/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000640/2016, seguidos a instancia de D. Octavio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Octavio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 133/2017, de fecha siete de marzo de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: quot;1º.-El demandante D. Octavio , nacido el NUM000 de 1958, afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM001 , siendo su última profesión habitual la de Conductor/ propietario de taxi, fue declarado afectado de una Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común mediante Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de enero de 2015, previo Dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23 de enero de 2015 en base al siguiente cuadro clínico: 'Trastorno de ansiedad fóbica. AIT 2012. Tabaquismo. EPOC.

SAHS en estudio'. (folio 72).

La evaluación clínica - laboral consignada en el informe del EVI fue la siguiente: 'Visto en esta Unidad Médica (PIT) en 5/09 por síndrome ansioso depresivo. PIT-18 meses por los diagnósticos reflejados: - Tratamiento psicofarmacológico estabilizado. Piscopatológicamente impresiona leve alteración del estado de ánimo en la exploración actual. - Quejas subjetivas inespecíficas neurológicas desde el AIT sufrido en el 2012.

Valorado nuevamente en Neurología con test específicos de funciones superiores realizados por ellos sin alteraciones significativas y si datos de nuevos ACV en Rm de control (2014). - Dx en el 2014 de tabaquismo y EPOC para lo que se instauró tratamiento especifico sin espirometría de control aún. Se indicó descartar SAHS refiriendo clínica de hipersomnolencia diurna. Obesidad asociada, dice haber perdido unos 20 KG.

Refiere haber realizado estudio del sueño en dic-14 (empresa externa), sin cita aún para resultados en el SPS. Se revisa Hª Clínica especializada y no consta aún cita programada de revisión en Neumología, ni informe del servicio a la vista de dicho estudio (a fecha 15/01/2015). Refiere actividad de taxista, valorar profesiograma.' (folio 83).

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas encaminadas a determinar si el trabajador continuaba afectado de la incapacidad permanente que le había sido declarada, se resolvió finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 31 de julio de 2016, previo Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 12 de mayo de 2016, que procedía revisar por mejoría el grado de Incapacidad Permanente Total reconocido, declarando que el trabajador no se encuentra afectado de incapacidad permanente en ninguno de sus grados, dejando sin efecto la prestación que tenía reconocida con efectos de 1 de agosto de 2016 (folios 117 y 118). Estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa que le es expresamente desestimada mediante resolución de 5 de octubre de 2016 (folio 26).

3º .-El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: AIT 2012. Trastorno de ansiedad fóbica. EPOC.

SAHS. Tabaquismo.

4º .-La base reguladora de la prestación de IPT asciende a 761,73 euros/mes.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: quot;Desestimar la demanda presentada por D. Octavio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) , sobre declaración de Incapacidad Permanente Absoluta, y estimando la acción subsidiaria ejercitada, debo declarar y declaro que el actor continúa en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de su base reguladora de 761,73 euros/mes, sin perjuicio de los incrementos y mejoras legales, condenando a las citadas demandadas a estar y pasar por tal declaración, y a continuar abonando al demandante la circunstanciada prestación con efectos al día 1 de agosto de 2016.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 5 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 20 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, cuya pensión de incapacidad permanente total para la profesión de taxista había sido revisada por mejoría de su estado invalidante profesional, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio o, en otro caso, la reposición en la situación de incapacidad permanente que tenía recocida.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando en parte la demanda, revoca la resolución administrativa y declara que el demandante sigue afecto de invalidez permanente en el grado de total para la profesión considerada de taxista autónomo, se alza en suplicación la Letrado de la Administración de la Seguridad Social desde la perspectiva que autoriza el Art. 193.c) de la de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de se absuelva a la Entidad Gestora de las pretensiones de la demanda.

Segundo.- En sede de censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción, por interpretación errónea, de lo dispuesto en el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con el Art. 137.1 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.

Considera que el cuadro de pluripatologías que sufre el actor se encuentra estabilizado y únicamente requiere el seguimiento por su MAP de los factores de riesgo cardiovasculares, lo que no le impide llevar a cabo una vida personal y social activa.

El Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social establece que 'Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esta ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación.' Dos son, por tanto, las causas que justifican la modificación del derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, siempre que estas comporten una alteración de la situación de incapacidad consolidada, la agravación o la mejoría del estado invalidante. Se trata, en el caso de revisión por mejoría, de una variación sustancial de los padecimientos inicialmente considerados que conlleven una recuperación importante de la capacidad laboral perdida o, en otras palabras, de un restablecimiento o curación de las secuelas físicas o psíquicas que en su día determinaron la merma o anulación de la capacidad profesional para poder desarrollar su oficio o profesión habitual (en el caso de la incapacidad permanente total o parcial) o de cualquier oficio o profesión (en el caso de la incapacidad permanente absoluta); no bastando para ello, dado que la apreciación de la causa conlleva la pérdida o supresión del derecho al percibo de una prestación, el mero alivio de aquellas dolencias si, a la vez, no suponen una recuperación de su capacidad para desarrollar su trabajo en las condiciones habituales y con un rendimiento y eficacia normales.

Es decir, no basta con la agravación o mejoría sino que ésta ha de suponer una variación sustancial de la situación de invalidez. Lo decisivo, por lo tanto, va a ser la incidencia que la consideración del nuevo menoscabo orgánico o funcional ha de tener en la capacidad para la profesión habitual del trabajador (supuestos de incapacidad permanente parcial y total) o en la capacidad residual global. Por ello los requisitos que deben concurrir para que proceda al revisión por mejoría son, de una parte, la evolución favorable de las dolencias padecidas y, de otra, que esta evolución tenga una trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del inválido, que justifique la modificación del grado que tiene reconocido, de suerte que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas, no hay cauce legal para modificar la calificación inicial ( STS de 23 de abril de 2009, rec. 2512/2008 ).

La incapacidad permanente total viene definida por el Art. 194.4 de Ley General de la Seguridad Social -que, ha de recordarse, se mantiene transitoriamente en vigor en la anterior redacción por la disposición transitoria vigésimo sexta de dicho texto legal - como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, una reiterada la jurisprudencia sostiene que debe partirse de los siguientes presupuestos: a) el precepto exige partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS 10 de Octubre del 2011 ).

b) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con un grado de profesionalidad y con arreglo a unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia ( STS de 12 de febrero de 1987 ).

c) Tal incapacidad también ha de ser declarada, aunque teóricamente pueda desempeñarse las tareas habituales de la profesión, cuando esta sea incompatible con un ambiente determinado, o cuando el desempeño de la misma genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano ( SSTS de 7 de junio y 12 de julio de 1985 ).

Tercero.- El fundamento de la resolución recaída en la instancia parte de la consideración de que del cotejo del juicio diagnostico que sirvió de base al reconocimiento inicial de la prestación en enero de 2015 con el cuadro actual se desprende una situación similar; de suerte que los diagnósticos iníciales no solo se mantienen sino que se confirma la concurrencia del SAHS y, añade a continuación, que persistiendo análogos menoscabos a los que en su día justificaron el reconocimiento de la incapacidad permanente no puede coincidir con el criterio revisor de la Gestora pues el estado del asegurado, presentando en ocasiones somnolencia diurna, sigue contraindicando la conducción de vehículos.

Conclusión que se ha de compartir en esta alzada pues, de una parte, los diagnósticos que determinaron en su día la declaración de incapacidad permanente se mantienen en la actualidad. Así el SAHS que en enero de 2015 se encontraba en fase de estudio, aparece confirmado en la actualidad, con un IAH 27 y fracaso del tratamiento CPAP por intolerancia del paciente y, como es sabido, el apnea obstructiva resulta incidente con carácter general en aquellas profesiones cuyo desempeño con somnolencia pueda poner en peligro la vida o la integridad física del actor o de otras personas; en el presente supuesto, habida cuenta de las enfermedades intercurrentes, no cabe duda que aquellas deficiencias entrañan restricciones funcionales importantes y serias para una profesión como la de conductor de un taxi, en razón de la somnolencia diurna generada por la apnea.

Se mantiene asimismo el diagnostico de EPOC, aquí calificado en el Estadio II. Dentro del sistema de Estadificación GOLD para Severidad de EPOC, el estadio II o EPOC moderado se caracteriza por la presencia de un índice FEV1/CVF menor al 70%, VEF1 50% menor del 80% del valor predicho, y porque puede tener síntomas crónicos. Es cierto que habitualmente quien presenta afecciones respiratorias con trastorno ventilatorio demostrable por espirometría no debe en principio realizar actividades que exijan notable esfuerzo físico, ni permanecer en lugares donde la atmósfera no esté limpia de polvos, humos o gases o existan tóxicos respiratorios, aunque sean meramente irritantes de las vías respiratorias, ambiente húmedo y frío etc., de forma que en tal caso se reconoce la incapacidad permanente total.

Subsiste igualmente el trastorno de tipo afectivo, diagnosticado como trastorno mixto ansioso-depresivo; en tal sentido el último de los informes de Salud Mental de enero de 2017 nos habla de que se mantiene el tratamiento psiquiátrico con una evolución insidiosa y una semiología de angustia, abulia, apatía, insomnio, episodios de desorientación en la calle. Es cierto que la doctrina de esta Sala, tratándose de afecciones psíquicas, hace especial hincapié en la necesidad de que la depresión sea 'mayor' o se añadan trastornos psicóticos de la personalidad. Pero tal gravedad se demanda en relación con el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, no total, de forma que este grado puede reconocerse cuando las limitaciones surgidas de la dolencia psíquica se proyectan en relación con profesiones exigentes de tensión o relación interpersonal, como es el caso, ya que la actor se dedica a la llevanza de un taxi y padece un trastorno depresivo, calificado de recurrente, y con intensidad actual severa lo que sin duda ha de dificultar la atención a los clientes.

Así las cosas, la anterior confrontación hace que esta Sala coincida con el criterio mantenido en la instancia y llegue a la conclusión que el actor padece una serie de dolencias y limitaciones previsiblemente permanentes, que la impiden desempeñar con un mínimo de eficacia durante una jornada de trabajo normal y sin riesgos excesivos las tareas fundamentales propias de su profesión de taxista sin poner en juego su salud, lo que la hacen merecedora del mantenimiento de la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual que tenía reconocida, pues no se aprecia mejoría alguna en su cuadro clínico residual y sigue incompatibilizado para un oficio que no solo requiere la realización de esfuerzos físicos, sino un alto grado de atención y concentración y un adecuado equilibrio y tensión emocional.

En otras palabras, al tiempo del dictado de la resolución que aquí se examina el asegurado se encontraba en una situación clínica análoga a la que dio lugar a la primitiva declaración de incapacidad permanente total, persistíendo un menoscabo funcional similar al anterior; consecuentemente, el referido cuadro secuelar seguía poseyendo la gravedad e intensidad necesarias para descartar que pueda desempeñar su actividad laboral habitual, conforme fue objeto de consideración por la sentencia instancia; todo lo cual conduce a la conclusión de la improcedencia del motivo de suplicación articulado y, en definitiva, previa la desestimación del recurso, a la confirmación de la resolución impugnada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 7 de marzo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón en los autos núm. 640/16, seguidos a instancias de D. Octavio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Recurso por la Entidad Gestora Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.