Sentencia SOCIAL Nº 1971/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2415/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Sentencia 2415/2016
Recursos de Suplicación - 002415/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA DEL CARMEN LÓPEZ CARBONELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR
En València, a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1971/2017
En el Recursos de Suplicación - 002415/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 de octubre
de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos
000720/2014, seguidos sobre Recargo de Prestaciones, a instancia de Clara , asistida por el Letrado D.
Alejandro Francisco Ripolles Sanz contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AYUNTAMIENTO DE VALL D' UIXO, asistido por el Letrado D.
Francisco-Javier Aguilar Jiménez y SOCIEDAD DE FOMENTO AGRICOLA CASTELLONENSE, S.A. (FACSA,
S.A.), asistido por el Letrado D. Rafael Juan Cerda Torres y en los que es recurrente AYUNTAMIENTO DE
VALL D' UIXO, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA BALLESTER PASTOR.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por Clara , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE VALL D#UXO, debo revocar y revoco la resolución del INSS de fecha 8.7.2014 únicamente en cuanto al porcentaje del recargo de prestaciones, que se fija en un 50%, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al Ayuntamiento demandado a su abono en la cantidad que resulte. Absolviendo a la empresa SOCIEDAD DE FOMENTO AGRICOLA CASTELLONENSE S.A. (FACSA, S.A.) de las pretensiones en su contra formuladas.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO .- D. Conrado , esposo de la demandante, prestó servicios laborales por cuenta y orden del Ayuntamiento de la Vall d#Uxó, desde el 20.4.1971, realizando funciones de fontanero. El día 22.7.1982 tomó posesión como funcionario, de la plaza de Oficial de fontanero (doc.1 y 2 de la demanda). Las tareas realizadas por el Sr. Conrado consistían en labores de instalación, mantenimiento y conservación de la red municipal de abastecimiento y reimpulsión de aguas potables, red que estaba formada por tuberías de una mezcla de cemento y fibra de amianto de refuerzo. Las reparaciones consistían en cortar con radial el tubo reventado y sustituir el tramo dañado, trabajos que se realizaban en el interior de la zanja abierta para tal fin y que provocaban gran cantidad de polvo, así como el control de la cloración de agua, control del nivel de cloración y sustitución de las botellas vacías de cloro (doc.12 de la demanda). Los fontaneros del Ayuntamiento (entre ellos el esposo de la demandante) no disponían de mascarillas, ni de trajes especiales, usando todo el día la ropa que traían que luego se llevaban a su casa para lavarla y con los residuos de amianto no realizaban ningún tratamiento especial. Desde que los fontaneros del Ayuntamiento empezaron a efectuar el trabajo de fontanería se les efectuaron dos controles médicos mediante radiografías, uno hace más de diez o doce años, y el otro cuando inició proceso de I.T., el Sr. Conrado (testifical de Inocencio ).

SEGUNDO .- En fecha 24.8.2012 el esposo de la demandante inició periodo de incapacidad temporal, siendo diagnosticado de mesotelioma pleural maligno (doc.3 de la demanda) situación en la que permaneció hasta el 12.8.2013, percibiendo prestación por dicho concepto por importe total de 20.562,25 €. La Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 29.11.2012 declarando que dicha incapacidad temporal derivaba de enfermedad profesional (doc.4 de la demanda). Y, mediante Resolución del INSS de fecha 6.11.2013 se declaró a dicho trabajador afecto de incapacidad permanente, en el grado de Absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad profesional, con efectos de 13.8.2013, con derecho al percibo de prestación en cuantía del 100% de su base reguladora mensual cifrada en la cantidad de 2.285,87 € (doc.5 de la demanda).

El 23.12.2013 se produjo el fallecimiento del Sr. Conrado , como consecuencia del mesotelioma pleural maligno que padecía, reconociéndose a la demandante pensión de viudedad con efectos de 1.1.2014, base reguladora de 2.285,87 €/mes, porcentaje de pensión del 52%, así como un auxilio por defunción de 46,41€ y una indemnización a tanto alzado por fallecimiento por enfermedad profesional de 13.887 € (doc.6,7,8,9 y 10 de la demanda)

TERCERO.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe de accidente de trabajo/enfermedad profesional proponiendo el recargo de prestaciones en cuantía del 30%. Del contenido del acta cabe resaltar lo siguiente: '.. El trabajador Conrado causó baja por enfermedad común con fecha 24 de agosto de 2012, siendo el diagnóstico mesotelioma pleural producido por exposición a fibras de amianto.

Con fecha 29 de noviembre de 2012 el INSS declara el carácter profesional de la enfermedad al relacionar la lesión detectada al trabajador con su profesión de fontanero. Examinada la documentación laboral de la entidad, se comprueba que: don Conrado , desempeñó su función como fontanero al servicio del ayuntamiento de la Vall d#Uxó durante los años 1975 hasta 1998. Entre las tareas propias de su puesto de trabajo se encontraba la reparación y mantenimiento de la red municipal de abastecimiento de aguas. La citada red de abastecimiento de agua estaba formada por tuberías de distintos tipos y calibres de fibrocemento, para los trabajos de mantenimiento se realizaba entre otras tareas el corte con radial de las tuberías de cemento con el riesgo de desprendimiento de polvo y por tanto de inhalación de fibras de amianto. Los hechos expuestos se constatan mediante el examen del informe emitido por don Sergio , Ingeniero técnico municipal de fecha 12 de noviembre de 2012, emitido a requerimiento del trabajador y facilitado a la actuante por Dª María Inmaculada en la comparecencia. Examinada la descripción del puesto de trabajo de fontanero de la encuesta higiénica de identificación de riesgos de fecha 31 de enero de 2007 no se contempla el riesgo por exposición a fibras de amianto. En el año 1998 el Ayuntamiento externalizó el mantenimiento de la red de abastecimiento de aguas potables, haciéndose cargo de la concesión la empresa FACSA que a partir de la fecha realiza los trabajos sobre la red de saneamiento y suministro, permaneciendo el señor Conrado en la Brigada del Ayuntamiento realizando trabajos de mantenimiento de calefacción, según la declaración de la señora María Inmaculada .

En relación con la investigación de la enfermedad profesional de las pruebas examinadas y tareas realizadas por el trabajador se establece el nexo causal entre la profesión del trabajador y la lesión diagnosticada sin que por la entidad empleadora se hubieran adoptado las medidas de acción preventiva contempladas en las normas aplicables a trabajos con riesgo por exposición al amianto vigentes en el momento de ocurrir los hechos. En el periodo de exposición del trabajador al riesgo se encontraba vigente la Orden del Ministerio de Trabajo de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, modificado por Orden del Ministerio de Trabajo de fecha 26 de julio de 1993, por la que se modifican los artículos 2º; 3º y 13º del Reglamento. Ambas disposiciones establecían la obligación empresarial de garantizar la ausencia de riesgo por exposición al amianto en los centros de trabajo así como las medidas a adoptar tanto de vigilancia de la salud como de ropa/medios de protección personal, medidas que no fueron adoptadas por la empleadora... El incumplimiento constatado de las normas que regulaban la exposición al amianto y la falta de adopción de medidas preventivas constituyen infracción laboral sancionable, calificada preceptivamente como grave de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12, apartados 1B ; 2 y 9 del Texto Refundido de la ley de infracciones y Sanciones en el Orden Social , aprobado por Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto.

El Ayuntamiento de Vall d#Uxó tiene carácter de administración local, por tanto administración pública dentro del ámbito del artículo 45.1 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , y del artículo 4.5, en relación con la Disposición Adicional segunda del Real Decreto 707/2002 de 19 de julio, sobre Procedimiento Administrativo especial de actuación de la inspección de trabajo y seguridad social para la imposición de medidas correctoras de incumplimientos en materia de prevención de riesgos laborales en el ámbito de las administraciones públicas, por lo que no procede la imposición de sanción económica. No obstante lo anterior, constatada la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la enfermedad profesional que ha causado lesiones muy graves al trabajador Conrado , se inicia el procedimiento de propuesta de recargo al amparo de lo dispuesto en el artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .'

CUARTO . - Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de Castellón de fecha 17.3.2014 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en la enfermedad sufrida por el trabajador D. Conrado desde el día 29.11.2012 y la procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sean incrementadas en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable AYUNTAMIENTO VALL D#UXO..y declarar la procedencia de la ampliación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas de la enfermedad anteriormente mencionada, se pudieran reconocer en el futuro.. Disconforme con la anterior resolución, la demandante y el Ayuntamiento demandado interpusieron sendas reclamaciones previas que fueron desestimadas mediante Resolución del INSS de fecha 8.7.2014. El día 30.7.2014 la actora presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social. Y, el día 15.9.2014 el Ayuntamiento de la Vall d# Uxó, presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida al Juzgado de lo Social nº1 de Castellón, y posteriormente acumulada a los presentes autos. En fecha 5.1.2015 la demandante interpuso reclamación previa contra el Ayuntamiento demandado, sin que conste su resolución expresa.

QUINTO .- En fecha 12 de noviembre de 2012, el Ingeniero técnico municipal D. Sergio emitió informe a solicitud del esposo de la demandante, con el siguiente contenido: 1º.- Que el funcionario don Conrado , desempeñó su función como fontanero al servicio de este Excelentísimo ayuntamiento durante los años 1975 a 1998. 2º.- Que entre las tareas propias de su puesto de trabajo se encontraban la instalación y mantenimiento de la red municipal de abastecimiento de aguas potables. 3º.- Que la citada red municipal de abastecimiento de aguas potables estaba formada por tuberías de distintos tipos y diámetros, mayoritariamente formada por tubería de fibrocemento. 4º.- Que las tuberías de fibrocemento estaban fabricadas con mezcla de cemento y fibras de amianto de refuerzo. 5º.- Que entre los trabajos de instalación y mantenimiento de la red, se realizaba de forma habitual el corte con radial de dichas tuberías de fibrocemento, desprendiéndose gran cantidad de polvo, con el consiguiente riesgo de inhalación.'

SEXTO . - La empresa FACSA asumió el mantenimiento de la red municipal de aguas potables en 1996 y los funcionarios del Ayuntamiento adscritos a la Brigada Municipal de Aguas, auxiliaron a dicha empresa en los términos contenidos en el Acuerdo plenario de 15.1.1996 del Ayuntamiento, que adjudicó dicho contrato a FACSA, si bien continuaban siendo funcionarios del Ayuntamiento, no obstante recibir las órdenes de FACSA. (doc.

adjunto a escrito de ampliación de la demanda de la parte actora) Al incorporarse FACSA el Ayuntamiento asignó al esposo de la demandante la función de control de la calefacción del ayuntamiento. (testifical de D. Inocencio , en relación con el contenido del acta de la inspección de trabajo) SEPTIMO .- El personal de FACSA utiliza vestuario desechable, un tipo de sierra que es de cadena que no emite polvo, embalaje de los residuos, descontaminación etc, política que se implementa para dicho personal y FACSA solicita que las empresas colaboradoras lo cumplimenten también. (testifical de Dª Lina , miembro del departamento de calidad y prevención de riesgos de FACSA)

TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada AYUNTAMIENTO DE VALL D' UIXO, habiendo sido impugnado por la parte demandante y la demandada Sociedad de Fomento Agricola Castellonense SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón, de 20 de octubre de 2014 , dictada en autos 720/14, en materia de RECARGO DE PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL, a instancia de Dª Clara y Ayuntamiento de Vall d'Uixó, siendo demandados la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sociedad de Fomento Agrícola Castellonense (FACSA), el Exmo Ayuntamiento de Vall d'Uixó y Clara , pronunciamiento en el que estimando la demanda interpuesta por Dª Clara contra el INSS, la TGSS y el Excmo Ayuntamiento de la Vall d'Uixó, se revoca la Resolución del INSS de 8 de julio de 2014, únicamente en cuanto al porcentaje del recargo de prestaciones, que se fija en un 50%, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al Ayuntamiento demandado a su abono en la cantidad que resulte, absolviendo a la empresa FACSA de las prestensiones en su contra formuladas, se alza en suplicación Marí Jose , en representación del Ayuntamiento de la Vall d'Uixó contra la sentencia de instancia.

La mentada sentencia resuelve dos demandas que habían sido acumuladas, y aunque no efectúa expresa alusión a la demanda presentada por el Ayuntamiento de la Vall d'Uixó en el Fallo, desestimándola, entendemos que tal desestimación se produce en la Fundamentación jurídica de la misma. Sentado lo anterior, el recurso pretende la revocación de la sentencia impugnada y, con estimación de la demanda, se anule y deje sin efecto la Resolución del INSS de 8 de julio de 2014, por considerar que no existe relación causa-efecto entre la actuación u omisión del Ayuntamiento de la Vall d'Uixó en materia de normas de seguridad e higiene, y la situación de incapacidad laboral del Sr. Conrado , y, subsidiariamente a la petición anterior, se revoque la sentencia impugnada, dejando sin efecto el incremento del recargo de prestaciones del 50% acordado por el Juez de instancia y fijándolo, en su caso, en el mínimo del 30%.

El recurso ha sido impugnado de contrario por D. Rafael Cerdá Torres, en nombre y representación de la mercantil SOCIEDAD DE FOMENTO AGRÍCOLA CASTELLONENSE (FACSA) y por D. Alejandro Ripollés Sanz, en nombre de Dª Clara .



SEGUNDO . Al amparo, en primer término, del art. 193.b) LRJS , se propone por el recurrente la supresión del penúltimo párrafo del Hecho declarado primero, interesando tal supresión atendiendo al hecho de que se extraen en el mismo una serie de conclusiones que no se ven amparadas en el Informe del Ingeniero Municipal del Ayuntamiento de la Vall d'Uixó, de fecha de 12 de noviembre de 2012 (folio 49 de los autos), ni del Informe del encargado general de servicios del Ayuntamiento, de fecha de 26 de octubre de 2012, que consta en el documento nº 12 de la demanda. Al tiempo, el recurrente cuestiona la validez del Informe del ingeniero técnico municipal del ayuntamiento de la Vall d'Uixó de fecha de 12 de noviembre de 2012. El contenido del párrafo cuya supresión se pretende es el siguiente: (...) Los fontaneros del Ayuntamiento (entre ellos el esposo de la demandante) no disponían de mascarillas, ni de trajes especiales, usando todo el día la ropa que traían que luego se llevaban a su casa para lavarla y con los residuos de amianto no realizaban ningún tratamiento especial (...).

Al respecto, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, de las que son expresión las de 3-3-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003 ), (...) la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara', teniendo en cuenta que 'solamente gozan de virtualidad revisora aquellos documentos que por si mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documento probatorios ' (...).

La juzgadora a quo ha valorado de forma conjunta toda la prueba pues le corresponde la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según lo actuado y el conjunto de la prueba practicada sin que, a efectos de suplicación, una prueba alcance mayor valor que otra ni quepa el intento de sustituir por el del propio recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial. En cumplimiento del art. 97 LRJS los hechos se declaran probados desprendiéndose los mismos del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora y del resto de los documentos aportados al proceso por las partes, y todo ello en relación, también, con la prueba testifical practicada a instancias de la demandante y de FACSA, prueba testifical (de Inocencio ) que se considera como elemento relevante en la redacción del mentado párrafo del Hecho probado primero. Por lo que se refiere al Informe del ingeniero técnico municipal, se trata éste de un funcionario cualificado del Ayuntamiento, el contenido del mismo ha sido ratificado por el testigo propuesto por la parte actora (Sr. Inocencio ), y, además de todo ello, tampoco ha existido ningún esfuerzo probatorio por parte del Ayuntamiento que desvirtuara lo contenido en el mismo, más concretamente que desvirtuara el hecho de que los fontaneros del Ayuntamiento no disponían de mascarillas ni de protección especial frente a los riesgos derivados del amianto.

A mayor abundamiento, queda igualmente excluida la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 18 de Marzo de 1991 , Ar. 1871; STS de 23 de Noviembre de 1993 , Ar. 8932; y STS de 21 de Junio de 1994 , Ar. 5465) salvo en los casos en los que la sentencia de instancia haya infringido la regla constitucional de la mínima actividad probatoria, es decir, cuando un hecho probado haya surgido a pesar de la absoluta y total falta de prueba al respecto, supuesto que aquí no concurre en modo alguno. Tampoco se cita o se mencionan las pruebas documentales que, por sí solas, demostraran la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. Se está realizando, pues, una utilización totalmente inadecuada del motivo de suplicación al pretender eliminar del relato de los hechos probados aquel material probatorio que solo a la parte ahora recurrente perjudica. Todo ello conduce a la desestimación de este primer motivo del recurso.



TERCERO . Con amparo en lo previsto en el art. 193.c) LRJS entiende el recurrente que la resolución recurrida infringe el art. 123.1º LGSS del RD legislativo 1/1994, de 20 de junio ya que, ante la falta de dato objetivo alguno que atestigue el incumplimiento municipal de las medidas de seguridad e higiene necesarias para el desempeño de las funciones del Sr. Conrado como fontanero, no puede establecerse una relación de causalidad de causa-efecto entre la hipotética conducta municipal y la enfermedad sufrida por éste.

Igualmente, en segundo término, alega el recurrente que la sentencia de instancia infringe el mentado precepto en lo que se refiere al porcentaje del recargo de prestaciones, puesto que considera que el incremento del 50% debe reservarse para los incumplimientos más graves y con resultados de mayor lesividad.

En relación a la existencia de relación de causalidad entre la conducta municipal y la enfermedad del Sr.

Conrado , ésta consta acreditada en el relato de los Hechos probados, que permanece incólume. Se deduce de éstos que D. Conrado desempeñó su función como funcionario al servicio del Ayuntamiento durante los años 1975 hasta 1998 y entre las tareas propias de su puesto de trabajo se encontraba la reparación y mantenimiento de la red municipal de abastecimiento de aguas. Además, la citada red de abastecimiento de aguas estaba formada por tuberías de distintos tipos y calibres de fibrocemento, para los trabajos de mantenimiento, se realizaba, también, entre otras tareas, el corte con radial de las tuberías de cemento con el riesgo de desprendimiento de polvo y, por tanto, de inhalación de fibras de amianto. En relación a la investigación de la enfermedad profesional del trabajador afectado y, de las pruebas examinadas y tareas realizadas por éste, la juzgadora concluye que sí se establece el nexo causal entre la profesión del trabajador y la lesión diagnosticada (HP3º), sin que por la entidad empleadora se hubieran adoptado las medidas de acción preventiva contempladas en las normas aplicables a trabajos con riesgo por exposición al amianto vigentes en el momento de ocurrir los hechos. En el período de exposición del trabajador al riesgo estaba vigente la Orden del Ministerio de Trabajo de 31 de octubre de 1984, por la que se aprueba el Reglamento sobre trabajos con riesgo de amianto, modificado por Orden del Ministerio de Trabajo de fecha de 26 de julio de 1993, por la que se modifican los arts. 2º, 3º y 13º del Reglamento. Y ambas disposiciones establecían la obligación empresarial de garantizar la ausencia de riesgo por exposición al amianto en los centros de trabajo, así como las medidas adoptar tanto de vigilancia de la salud como de ropa/medios de protección personal, medidas que no fueron adoptadas por la empleadora. Y el trabajador causó baja por enfermedad común con fecha de 24 de agosto de 2012 siendo el diagnóstico mesotelioma pleural producido por exposición a fibras de amianto, habiendo declarado el INSS, con fecha de 29 de noviembre de 2012, el carácter profesional de la enfermedad del trabajador al relacionar la lesión detectada con su profesión de fontanero.Ello hace decaer la primera parte de este segundo motivo, que debe ser desestimado.

En segundo lugar respecto a la aplicación del porcentaje del recargo más elevado, del 50%, ha quedado acreditado que el Ayuntamiento no adoptó ninguna medida de seguridad. Y según el art. 123 LGSS (hoy art.

164 LGSS -15), todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se deben aumentar, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por ciento, cuando la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador. Por tanto, la graduación de la sanción se ha de fijar dependiendo del tipo de incumplimiento preventivo que ha sido vulnerado.

Al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 (nº rec. 536/95 ) dispuso que: (...) El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 -actual art. 164 TRLGSS-15-) establece un recargo de un 30 a un 50 por 100 de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos.

El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal (...) .

A la vista de lo anterior, la gravedad de la falta debiera esta establecida en atención a elementos tales como la peligrosidad de las actividades, las instrucciones impartidas, las medidas implementadas en cada caso, atendiendo a la conducta general y particular de la empresa, comprometiéndose o no con la protección del trabajador, resultando que, así, un incumplimiento máximo quedaría establecido en el caso actual, en el que se omite cualquier medida de seguridad. Habiendo quedado acreditado que la empresa ni siquiera facilitó los reconocimientos médicos exigibles en puestos de trabajo con riesgo de sufrir enfermedad profesional pues al trabajador el Ayuntamiento solamente le efectuó unas pruebas radiodiagnósticas hace unos 10 u 12 años; y, habiendo quedado acreditado también que no se facilitaron mascarillas, ni ropas desechables, ni se adoptó medida preventiva alguna, la sanción máxima y el recargo máximo (el 50%) se estima resulta adecuado.

No cabe un incumplimiento mayor que éste, que consiste en eludir la aplicación de cualquier medida preventiva, medidas que hubieran podido evitar (o minimizar) el resultado lesivo, un resultado que, de modo fatal, se produjo en la persona del trabajador, siendo la sanción aplicable a la pasividad de la empleadora, no al efectivo resultado fatal de tal inactividad. Por ello corresponde aplicar la sanción máxima a la que corresponde un 50%.

Todo lo anterior conduce a la desestimación del recurso.



CUARTO.- De acuerdo con lo ordenado en los artículos 200 y 235.1 de la LRJS procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Marí Jose , en nombre del Ayuntamiento de la Vall D'Uixó contra la sentencia de instancia del Juzgado de lo Social nº 4 de Castellón, de 20 de octubre de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia.

Las costas quedan cuantificadas en 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2415 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a trece de julio de dos mil diecisiete. En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/ a de la Administración de Justicia, doy fe.