Encabezamiento
1 Recurso de Suplicación 660/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 000660/2021
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltran Aleu
En Valencia, a diez de junio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 001971/2021
En el Recurso de Suplicación 000660/2021, interpuesto contra la sentencia de fecha 19-11-2020, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE ALICANTE, en los autos 000733/2019, seguidos sobre despido y cantidad, a instancia de Dª. Raquel defendida por el Letrado D. Joaquin Perez Ayala, contra la Mercantil JARDINES DE INFANCIA, S.L. defendida por la Letrado Dª. Patricia Roldan Benhayon y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Dª. Raquel, ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltran Aleu.
Antecedentes
PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por Doña Raquel frente a Jardines de Infancia S.L. declarando procedente el despido del demandante, y convalidada la extinción del contrato , teniendo derecho latrabajadorademandante a la indemnización no abonada en la cuantía de 3138,96 euros condenando a la demandada a su pago. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA'.
SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-Doña Raquel, mayor de edad, con NIF n.º: NUM000 y n.º de afiliación a la Seguridad Social: NUM001, ha prestado servicios por cuenta y orden de la empresa Jardines de Infancia Alicante S.L. con antigüedad de 23 de enero de 2017, categoría de Educadora Infantil y salario, a efectos de despido, de 35,67 euros/día (13.020 anuales), incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias, según convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil publicado en el BOE de 26 de julio de 2019., correspondiendo dicho salario al Grupo I, educador infantil, anexo 1 del convenio. (Informe de vida laboral aportado por FOGASA- antigüedad- y convenioiura novit curia). Antigüedad ha de ser la fijada en el Hecho Primero al constar que la actora trabajó para la demandada en dos periodos concretos: del 9 de septiembre de 2010 hasta el 31 de agosto de 2015 y desde el 23 de enero de 2017 hasta la fecha del despido, 19 de agosto de 2019. Dada la interrupción entre ambos contratos de año y medio, ha de concluirse que no hay unidad del vínculo que permita reconocer antigüedad anterior al 23 de enero de 2017, aún cuando haya reconocimiento de la demandada. SEGUNDO.-El 31 de julio de 2019, la empresa comunicó a Doña Raquel la extinción de su relación laboral por causas objetivas con efectos de 19 de agosto de dicho año, en los términos literales que se dan por reproducidos, en aras de la brevedad, e invocando, en síntesis, resultados económicos negativos anteriores a 2018, acumulado de ejercicios anteriores, y previsiones de futuro con número de alumnos que exigían únicamente dos educadoras, en lugar de las 4 de que disponía, calculando la indemnización de veinte días por año trabajado en 6.213,70 euros que no entregó por falta de liquidez. (Documento acompañado a la demanda). TERCERO.- La empresa, en el ejercicio 2017, tenía un resultado económico de ejercicios anteriores de -30.783,07 euros, realizando los socios aportación por importe de 36.934,19 euros, siendo el patrimonio neto y pasivo en ese ejercicio de 23.182,13 euros y teniendo un resultado de explotación de 5.704,85 euros, con un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 4.118,09 euros. En el ejercicio de 2018, el resultado de ejercicios anteriores fue de -26.664,98 euros, las aportaciones de los socios fueron de 36.934,19 euros, el total patrimonio neto y pasivo de 17.176,65 euros, el resultado de explotación 3.930,38 euros y el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias fue de 656,64 euros. En el ejercicio de 2019, el resultado de ejercicios anteriores fue de -32.971,36 euros, con un total patrimonio neto y pasivo de 7.734,71 euros, un resultado de explotación de -25.053,94 euros y un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de -25.067,57 euros.A 31 de julio, en la cuenta corriente que la empresa tenía en Bankia, había un saldo de 4.457,91 euros, pagándose desde esa fecha y hasta el 30 de agosto de 2019, en que presentaba un saldo de 97,57 euros, vacaciones, salarios, pagas extra y facturas diversas. El 19 de agosto de 2019, el saldo en la cuenta corriente era de 266,08 euros. (Documentos 3 a 9 de la demandada). CUARTO.- La empresa dio de baja el 19 de agosto de 2019 a otra trabajadora: Doña Tania; el 30 de septiembre de dicho año a Doña Visitacion, quedando con tres trabajadoras para el curso 2019/2020: Doña Zaira, Doña María Cristina y Doña Azucena, que fue dada de baja el 15 de octubre de 2020 mientras que las dos anteriores lo fueron el 31 de octubre de 2020, causando baja en TGSS la empresa en fecha. 31 de octubre de 2020, con cese de la actividad comunicada a la agencia tributaria. (Documentos 11 y 12 de la demandada y 1 del FOGASA). QUINTO.- La Sra. Tania impugnó su despido, que fue declarado procedente en sentencia de 10 de noviembre de 2020 del Juzgado de lo Social 6 de Alicante, no siendo firme. (Documento 10 de la demandada). SEXTO.-La demandanteno ostentó representación legal de los trabajadores. (No controvertido). SÉPTIMO.-La indemnización calculada por la demandada es errónea al tener en cuenta un salario diaria de 34,52 euros, cuando es de 35,67 euros/día conforme a convenio y por estimar una antigüedad superior a la de 23 de enero de 2017, correspondiéndole a la actora una indemnización por despido por causas objetivas de 20 días por año trabajado de 3.138,96 euros. (2 años 7 8 meses trabajados: 88 días a 35,67 euros). OCTAVO.- El 30 de octubrede 2019 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC, terminando sin avenencia'.
TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte de Dª. Raquel impugnandose por la Mercantil demandada. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.-Se formula el recurso por el letrado designado por Raquel frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Alicante de fecha 19-11-20 en autos 733/19, sentencia que desestima la demanda de despido declarando la procedencia de la extinción de contrato por causas objetivas llevado a efecto en 19-8-19, teniendo derecho la trabajadora demandante a la indemnización no abonada en la cuantía de 3.138,96 euros condenando a la demandada a su pago. La empresa recurrida formulo impugnación al recurso.
SEGUNDO.-Articula el trabajador recurrente su recurso mediante la formulación de cinco motivos, de los cuales cuatro van dirigidos a exponer discrepancia en cuanto a la redacción de hechos, alegando la infracción fáctica con apoyo en el art 193,b de la LRJS en solicitud de modificación de hechos probados.
Y para valorar la solicitud del recurrente debemos reseñar que es doctrina establecida en STS 13-5-19 Recurso de Casación núm. 246/2018 y 8-1-20 recurso de casación 129/18 que para que un motivo de revisión de hechos probados prospere es necesario:
1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos(indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. (la pericial si es admisible en la suplicacion) La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental. No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo. La revisión fáctica propuesta ha de ser trascendente para la resolución del litigio, es decir, de entidad suficiente para hacer variar el signo del pronunciamiento de instancia, pues en otro caso resultaría inútil.
A doctrina a la que cabe añadir que:
a.- el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS (RCL 2011, 1845) ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que s e rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.
b.- De acuerdo con todo ello, aun invocándose prueba documental, la revisión de hechos sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente,y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( STS de 16 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9746) , recurso 1653/1998). Por tanto, no prosperará la revisión cuando el contenido del documento entre en contradicción con el resultado de otras pruebas a las que el órgano judicial de instancia haya otorgado, razonadamente, mayor valor.
c.- La declaración de hechos probados no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente( SSTS de 17 de abril de 1991 (RJ 1991, 3273) , rec. 1042/90, o 26 de mayo de 1992 (RJ 1992, 3605) , rec. 1244/1991). Ello implica, de entrada, que la prueba alegada debe demostrar 'de manera directa y evidente la equivocación del juzgador' pero, a su vez, la misma no puede encontrarse contradicha 'por otros elementos probatorios unidos al proceso' (por ejemplo, STS de 24 de octubre de 2002 (RJ 2002, 10920) , rec. 19/2002).
d.-No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente'( STS de 6 de junio de 2012 (RJ 2012, 8332) , rec. 166/2011, con cita de otras muchas).
TERCERO.-Partiendo de tales premisas procede analizar cada una de las modificaciones instadas y así el primer motivo viene a solicitar la modificación en el hecho primero y séptimo en cuanto a la determinación del salario, y ello por no haber computado en el mismo el complemento de perfeccionamiento profesional que tiene reconocido la trabajadora, tal y como consta en las nóminas aportadas en su documental y en la de la empresa, por lo que de la aplicación del convenio (al que se refiere la sentencia) con adición del importe de citado complemento el salario se incrementa el mismo a 13.334,02 € anuales, 1.111,17 € mensuales, y 37,04 € diarios. Tal solicitud no pude ser estimada tal y como se articula al no pretender rectificar error alguno de carácter fáctico sino jurídico en cuanto a la debida aplicación del covenio colectivo, no siendo objeto de controversia como elemento conforme que la actora percibía el complemento de perfeccionamiento profesional así como que al momento del cese la actora era tributaria de las percepciones del convenio de referencia en la sentencia, esto es, el convenio colectivo de centros de asistencia y educación infantil publicado en el BOE de 26 de julio de 2019. Siendo la determinación del salario una cuestión litigiosa, su fijacion como tal puede suponer el prejuzgar sobre el mismo.Tal solicitud vulnera las previsiones de la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencia de 11 de noviembre del 2010). Los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución y negativamente en cuanto si se suprimen dejan sin base el hecho y por tanto el juicio de valor que encierran. La predeterminación del fallo precisa la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto del fallo, lo que supone que la descripción del hecho se reemplaza por su significación, algo que sucede en la redacción que se insta las fijacion del salario discutido. Por ello procede desestimar el motivo del recurso sin perjuicio de considerar las alegaciones expuestas como motivo de infracción normativa en el momento adecuado, partiendo de los hechos indiscutidos de cual es el convenio de aplicación, categoría, así como que la actora en nómina tenia reconocido el complemento de perfeccionamiento profesional.
CUARTO.-Como segundo motivo pretende la recurrente se determine antigüedad o periodo de prestación de servicios la fecha de 9-9-10, en llugar de la establecida de 23-1-17 puesto que previamente a tal fecha la actora presto servicios por cuenta 'ESCUELAS INFANTILES, S.L.U.' con una antigüedad reconocida de 9-9-10 con subrogación entre empresas y mantenimiento de derechos, y ello sobre la base del documento 2 de la propia demandada. Tal solicitud incurre en el mismo defecto de prejuzgar sobre el concepto de periodo de prestación de servicios que es objeto de discusión antes expuesto respecto al salario. En el supuesto sometido a consideración el hecho del reconocimiento por la empresa de un periodo de prestación de servicios previo y unitario desde 9-9-10 no es objeto de controversia y así aparece en las nóminas y lo reconoce la resolución recurrida. Refiere el hecho primero que existen como periodos trabajados para la demandada los comprendidos entre el 9 de septiembre de 2010 hasta el 31 de agosto de 2015 y desde el 23 de enero de 2017 hasta la fecha del despido, 19 de agosto de 2019, y que dada la interrupción entre contratos de año y medio, ha de concluirse que no hay unidad del vínculo que permita reconocer antigüedad anterior al 23 de enero de 2017, aún cuando haya reconocimiento de la demandada; reconocimiento que se incardina en el documento referido en el motivo del recurso donde se recoge que la actora presto servicios en tal periodo para 'ESCUELAS INFANTILES, S.L.U.'
De este modo no procede la admisión del motivo articulado como modificación fáctica sin perjuicio de considerar las alegaciones expuestas como motivo de infracción normativa en el momento adecuado, partiendo de los hechos indiscutidos. No procediendo en todo caso la aportacion del informe de vida laboral que lleva a efecto con el recurso sobre la base del art 233 de la LRJS al no estar en presencia de resolución alguna sino un mero informe sobre hechos previos al acto de juicio, y calificable como documento que pudo ser aportado en el acto del juicio y cuya aportación en el presente recurso deviene en extemporánea.
QUINTO.-Como tercer motivo de modificación fáctica manifiesta la recurrente que los datos económicos que constan en el hecho probado tercero no son los que se reflejan en la carta de despido, puesto que ésta se hace constancia de que 'la empresa, hasta el cierre del ejercicio 2018, acumula unos resultados negativos de 26.008,34 €', cifra que no coincide ni con la documentación fiscal aportada por la empresa, ni con la que se refleja en las cartas de despido de dos trabajadoras que se acompañan como documento nº 3 de la actora, y propone la modificación del hecho probado tercero, de forma que conste que existe una divergencia entre los 26.008,34 € consignados en la carta de despido, y los 26.664,98 que consta en la documentación fiscal, siendo ésta última además de fecha anterior a la carta, y sin que conste ninguna regularización tributaria.
Tal modificación en modo alguno puede ser admitida puesto que no acredita error alguno del juzgador que recoge en su relación fáctica los datos numéricos del impuesto de sociedades, y sin que el hecho de que realmente los resultados negativos de los ejercicios anteriores a 2018 asciendan a 26.008 como consta en la carta de despido cuando realmente eran 26.664,98 según declaración fiscal (esto es, superiores incluso) en modo alguno alteran las consideraciones sobre la procedencia del despido; no estando ante discrepancia que generen indefensión o pongan en duda la realidad y validez d ellas declaraciones fiscales. A lo que cabe añadir que es imposible que coincida tal dato con las cartas de otras trabajadoras (doc 3 de la actora) puesto que el dato de resultados negativos de ejercicios anteriores al cierre del 2018 no se ofrece en las referidas cartas, que por otra parte vienen fechadas un año después del cese de la actora. Por ello no procede estimar el motivo en tal sentido.
SEXTO.-El cuarto motivo propone la adición de un párrafo al hecho probado segundo, de manera que se refleje que la empresa procedió a la contratación de una trabajadora con posterioridad al despido, tal y como consta en la vida laboral de empresa aportada a las actuaciones (folio 26), instando que se añade el hecho que la empresa contrató a la trabajadora Azucena de 7 de enero a 15 de octubre de 2020.
Tal solicitud debe tener favorable acogida puesto que siendo una alegación de la recurrente en cuanto a la procedencia o no del cese de la misma con independencia de su trascendencia en todo caso debe obrar en la redacción de hechos para resolver con congruencia sobre lo que es objeto del recurso. Con independencia de la trascendencia el reflejo del referido dato permite reforzar argumentalmente el sentido del fallo sin prejuzgar cual deba ser el mismo. Por ello procede tomar en consideración e insertar como hecho probado la circunstancia de la contratación reflejada en el motivo articulado.
SEPTIMO.-Como motivo de infracción juridica y al amparo de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se alega infracción del artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, y ello por entender que no existe causa justificada ante la divergencia existente en los datos económicos, ni tampoco se justifica la supuesta causa organizativa, dado que está acreditado que la empresa ha contratado con posterioridad al despido a otra trabajadora, entendiendo que no puede entenderse acreditada la falta de liquidez para no poner a disposición de la trabajadora la indemnización que le correspondería por un despido por causas objetivas, no puede darse veracidad a las cuentas alegadas por la empresa.
Respecto a la primera de las alegaciones, esto es, la falta de acreditación de las causas del cese no siendo suficiente la aportación de la documental fiscal o contable de la empresa, con falta de validez de los datos de la empresa. Sobre tal cuestion debemos en primer lugar que es doctrina del TS en sentencia 26-6-20 rcud 4405/2017 que para acreditar las causas económicas en los términos del art 51 del ET a los efectos del despido individual pude ser adverado mediante la aportación de las declaraciones fiscales y otra documentación (con similitud a lo que ocurre en los despidos colectivos dentro de la documentación a facilitar) pero en todo caso tal documentación no es un elemento acreditativo excluyente, existiendo incluso el principio de libertad probatoria, así como la idoneidad a tal fin de la presentación de otro tipo de contabilidades pero no puede rehusarse el predicado de esa condición cuando el elemento aportado fueren las cuestionadas declaraciones tributarias. De modo que la documentación fiscal o contable es medio plenamente hábil para determinar la situación económica de la empresa, y todo ello a salvo de acreditar en su caso la contraparte la no concordancia de la realidad material con la formal derivada de los documentos, lo que no consta en autos, puesto que la mera alegación de que en la carta de despido la cantidad de perdidas acumuladas de años anteriores en la declaración de 2018 era inferior a la que obra en impuesto de sociedades en modo alguno desvirtúa la consideración de los datos económicos recogidos y valorados en la resolución recurrida.
Y el anlisis de la procedencia del despido debe hacerse desde la consideración d ellos hechos declarados como probados, y de las valoraciones de la resolución recurrida que la sala hace propias. Asi obra en la sentencia que la empresa en el ejercicio de 2017 ya arrastraba un resultado económico de ejercicio anterior negativo: - 30.783,07 euros, realizando los socios aportación por importe de 36.934,19 euros; al año siguiente, el resultado económico acumulado fue también negativo, de -26.664,98 euros, con la misma aportación de los socios que el ejercicio anterior, descendiendo el resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de 5.704,85 euros, en el ejercicio 2017 a 656,64 euros en 2018. Finalmente en el ejercicio de 2019, el resultado de ejercicios anteriores fue de -32.971,36 euros, con un total patrimonio neto y pasivo de 7.734,71 euros, un resultado de explotación de -25.053,94 euros y un resultado de la cuenta de pérdidas y ganancias de -25.067,57 euros, loq eu llevo al despido de dos trabajdoras en la misma fechas (la actora y otra compañera) quedando con tres, que ha despedido en octubre de 2020, cesando en la actividad el 31 de octubre de 2020.
Los hechos referidos son incardinables dentro de las previsiones del art 51 del ET como causas económicas, productivas y organizativas (realmente económicas y productivas puesto que la medidas de reorganización viene dadas por las perdidas como causas económicas y la bajada de facturación como causa productiva). Tal y como ha venido a reconocer la STS 18-9-18 rcud 3451/16 existe un cuerpo de doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo expresandose del siguiente tenor
'A) El problema que suscita la parte recurrente nos exige recordar nuestra doctrina sobre el alcance del control judicial de los despidos de carácter económico o análogo.
Pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos del Real Decreto-Ley (y de la posterior Ley 3/2012), no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT (RCL 1985, 1548) ], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución (RCL 1978, 2836) entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 (RJ 2014, 5743) -rec. 32/14 - y 20 octubre 2015 (RJ 2015, 5210) -rec. 172/2014 -).
B) También hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 (RJ 2014, 793) -rec. 100 /2013 - y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 (RJ 2014, 4342) -rec. 136 /2013 -, 23 septiembre 2014 -rec. 231/2013 -, 20 abril 2016 - rec. 105/2015 - y 20 julio 2016 -rec. 303/2014 -, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 (RJ 2016, 3256) -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 (RJ 2014, 2778) -rec. 158 /2013 -).
C) En STS 24 noviembre 2015 (RJ 2015, 6392) (rec. 1681/2014, Pleno; King Regal, SA ) o 422/2016 de 12 mayo (RJ 2016 , 3256) ( rec. 3222/2014; Eurest Colectividades, S.L .) y 1016/2016 de 30 noviembre (RJ 2016 , 6355) ( rec. 868/2015 ; Hearst Magazines, SL) añadimos lo siguiente:
Queda normativamente reconocida la discrecionalidad -que no arbitrariedad- del empresario en la gestión de las medidas frente a la situación de crisis. Ahora bien, eso no significa que el poder del empresario sea absoluto e ilimitado. Una cosa es que se le permita, de manera amplia, gestionar las crisis, adoptando al efecto las decisiones que estime más oportunas y adecuadas para sus necesidades, decidiendo qué tipo de intervención realiza y con qué alcance; y, otra bien distinta, es que ello le confiera un poder absoluto de intervención en las condiciones de los trabajadores y en la propia subsistencia de los vínculos contractuales. Con carácter general, hemos señalado ya que no sólo cabe un control sobre la concurrencia de la causa alegada, es necesario, además, un control de razonabilidad pleno y efectivo sobre la medida extintiva comprobando si las causas alegadas y acreditadas, además de reales, tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, también, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial.
Habrá que atender al sometimiento de la decisión a criterios de proporcionalidad, esto es, la decisión empresarial debe ser adecuada a las circunstancias causales concurrentes poniendo el acento en la realidad de la causa y en sus efectos sobre los contratos de trabajo; limitándose el ulterior control judicial a la valoración de la adecuación del volumen de empleo a la situación resultante de la causa acreditada, de suerte que la causa económica, técnica, organizativa o productiva actúe sobre la plantilla creando la necesidad de reducir puestos de trabajo.
D) Las SSTS 30 junio 2015 (RJ 2015, 4304) (rec. 2769/2014 ) y STS 361/2016 de 3 mayo (RJ 2016, 3142) (rec. 3040/2014 ) recopilan abundante doctrina y concluye que: la pérdida o disminución de encargos de actividad ha de ser considerada por su origen una causa productiva, en cuanto que significa una reducción del volumen de producción contratada, y por el ámbito en que se manifiesta una causa organizativa, en cuanto que afecta a los métodos de trabajo y a la distribución de la carga de trabajo entre los trabajadores.'
Y partiendo de tales previsiones, ante la consideración fáctica de la presencia de perdidas acumuladas, a lo que se une que incluso en relación a la compañera que fue despedida en las mismas fechas ya ha resuelto la Sala en sentencia de fecha 20-5-21 en recurso 383/21 confirmatoria de la Sentencia del Juzgado Social 6 de Alicante de fecha 10-11-20 (relacionada en el hecho quinto) se ha determinado la procedencia del despido, analizando incluso la reducción de carga de alumnos para el curso 19-20 con adecuación de las medidas tomadas por la empresa. A tales valoraciones concordantes con las de la resolución recurrida no debemos atener por un principio de igualdad y seguridad jurídica, valorando que en todo caso el hecho de la contratación en un contrato temporal al 50% de jornada de una trabajadora cinco meses después del cese de la actora, cuya categoría profesional no consta, en modo alguno deja sin efecto la consideración de adecuación y proporcionalidad de la medida, que debe ser valorada al momento del cese y no de las posibles necesidades posteriores de la empresa cuya fraudulencia no se pueden suponer dados los términos fácticos acreditados.
Por ello cabe concluir que en el supuesto sometido a la consideración de la Sala no se aprecia la existencia de vulneración de norma por parte de la resolución recurrida, en los términos expuestos por el art 193,c y 202,3 de la LRJS por lo que procede desestimar el recurso confirmando la resolución recurrida.
OCTAVO.-Respecto a la alegación de no acreditación de la falta de liquidez y por lo tanto de no puesta a disposición de la indemnización, qu e por otra parte se liquida en la carta de forma errónea la computarla sobre un salario diario inferior al adecuado.
En relación a defectos formales que en todo caso supondrían la infracción del artículo 53,1 del ET sobre forma y efectos de la extinción por causas objetivas y la improcedencia del mismo por aplicación de las previsiones del mimo articulo 53 punto cuarto (norma que ni siqueira es alegada formalmente por la recurrente, lo que ya seria suficiente para desestimar el motivo) debemos reseñar que el referido articulo 53,1 impone para el despido objetivo el cumplimiento de unos requisitos formales como son los referidos en el art 53 del ET en el sentido de realizar comunicación escrita al trabajador expresando la causa, poniendo a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de la indemnización de 20 dias por año de servicio con máximo de 12 mensualidades y concesión de un preaviso de 15 días, previniendo el incumplimiento de tales requisitos la declaración de nulidad del despido incluso de oficio según el art 53,4 del ET en antigua redacción del art 53, que con la posterior redacción según Real Decreto Ley 10/2010, de 16 de junio y Ley 35/2010, de 17 septiembre se convirtio en causa de improcedencia, previsión que mantiene la actual redacción del ET de 2015 según Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.
Tales requisitos son de obligatorio cumplimiento ahora bien no todos los requisitos expresados poseen la misma virtualidad en el ámbito de la improcedencia (antes incluso nulidad) pues la no concesión de preaviso en todo caso solo determina la necesidad de abonar el mismo periodo de salario ( art 53,4 ET) señalando incluso el art 122,3 que la declaración de improcedencia no procede tanto en la falta de preaviso como cuando exista error excusable en el calculo de la indemnización, pues en el despido objetivo, solo se mantiene la improcedencia por requisitos formales por incumplimiento de los requisitos formales del número primero del artículo, es decir: a) la comunicación escrita expresando la causa y b) en segundo lugar, por falta de puesta a disposición de la indemnización de veinte días por año de servicio, y el mandato legal solo puede entenderse cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, sin precisión de otro tramite ni cualquier quehacer complementario, él dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la ley le confiere ( STS. 17 julio 1998) y sólo el 'error excusable' en el cálculo de la indemnización puesta a disposición del trabajador puede impedir la declaración de nulidad.
Asi el incumplimiento de los requisitos formales, sea cual fuese, con la excepción de la falta del preaviso o error excusable en el abono de la cantidad indemnizatoria (que no impiden determinar la procedencia sin perjuicio del derecho a la compensación del preaviso incumplido o al abono de la cuantía correcta de indemnización reducida por error excusable) determinara la improcedencia y no la nulidad a diferencia del régimen anterior, y así tanto la no puesta de cantidad alguna a disposición del trabajador como la puesta a disposición defectuosa por error no excusable determina la improcedencia y no la nulidad.
La recurrente entiende que se ha producido el incumplimiento del segundo de los requisitos pues la referida cantidad indemnizatoria expuesta en la carta de despido no ha sido puesta a disposición, ademas de ser incorrecta por venir referida a un salario inferior al convencionalmente establecido.
Respecto al requisito de puesta a disposición de la cantidad el ET en su articulo 53 viene a exponer en su punto 1,b que es requisito del despido por causas objetivas el 'b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades.' Y que 'Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley, con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.'
Sobre tal cuestión debemos reseñar que es doctrina unificada en STS de 2-11-05 rcud 2939/2004 sobre el requisito de la puesta a disposición reiterando doctrina de 17-7-98, 28-5-01 y 23-9-05 que el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, comporta que el trabajador en el momento en que recibe esa comunicación pueda disponer de la referida cantidad, por ello no basta la mera oferta de la entrega de la cantidad, requiriendo la posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita, con salida del patrimonio del demandado en el mismo momento. De este modo al abono de la indemnización posteriormente no subsana la falta de puesta a disposición de la cantidad indemnizatoria. Solo justificaría la no entrega de cantidad alguna al mismo momento de la comunicación de cese la existencia de falta de liquidez al momento de comunicar el cese, problemas de liquidez que impiden el cumplimiento de tal requisito. Y respecto a tal situación es doctrina TS que el mero hecho de cesar por causas económicas no supone la existencia de iliquidez que permita no poner a disposición del actor la cuantía indemnizatoria, pues el requisito de la iliquidez en la empresa que permita no poner a disposición de los trabajadores el importe de la indemnización es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; y en segundo lugar que la situación de liquidez o no es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. De este modo al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación (amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc.) de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LEC.
Como ha expuesto las mas modernas STS 21-3-19 rcud 4251/2017 15-2-18 rcud 3004/14 y STS 28-3-17, la carga probatoria acerca de la iliquidez incumbe al empresario, por ser quien tiene mayor facilidad y disponibilidad ( art. 217.6LEC), aunque puede no ser exigible en todos los casos una prueba plena al respecto, bastando en ocasiones con la introducción de sólidos indicios de los que racionalmente se desprenda la realidad de la alegación y asi no hace falta que la empresa acredite de manera exhaustiva la existencia de falta de liquidez o el desequilibrio económico invocado para que pueda operar la excusa del cumplimiento del requisito. Asi basta con que se invoque con el suficiente detalle en la carta y que ante una eventual negación por parte del trabajador de la realidad de esas dificultades que impiden la puesta a disposición, se ofrezcan elementos suficientes para entender que fue adecuadamente utilizada la excepción, reiterando la doctrina de STS 25-1-05, 21-12-15 y 21-12-16.
Y en el supuesto sometido a consideración de la sala, y partiendo de los hechos probados existen datos suficientes que avalan la excepción a la puesta a disposición de la indemnización como son los reflejados en el hecho tercero que a 31- 7- 19 (fehca de comnicar el despido, en la cuenta corriente que la empresa tenía en Bankia, había un saldo de 4.457,91 euros, pagándose desde esa fecha y hasta el 30 de agosto de 2019, en que presentaba un saldo de 97,57 euros, vacaciones, salarios, pagas extra y facturas diversas. El 19 de agosto de 2019, el saldo en la cuenta corriente era de 266,08 euros, cantidades todas ellas inferiores a las que se reconoce en la propia carta de despido que asciende a 6.213,70 euros. Y ello sin que la actora y hoy recurrente inste la modificación del relato de hechos probados en suplicación, siendo insuficiente la valoración en cuanto a que podría existir cierta liquidez que no impediría el abono de la indemnización previa acreditación de cuales eran los pagos que se atendían. Como ha venido a exponer alguna resolución menor, como ejemplo la STSJ 21-2-13 La Rioja, 21-1-10 y 3-11-10 Cataluña la doctrina jurisprudencial viene así a distinguir entre la situación económica negativa de la empresa, y la ausencia de tesorería bastante para hacer frente al abono de la indemnización, no exigiéndose una carencia absoluta de efectivo, ni que éste resulte matemáticamente inferior al importe de la indemnización, sino que se acredite que el estado de liquidez de la empresa resulta insuficiente para hacer frente a la indemnización legal por despido objetivo por resultar imprescindible mantener un saldo mínimo para garantizar la continuidad de la actividad empresarial o su viabilidad asi como su cierre ordenado.De modo que no es admisible la doctrina general por el cual el hecho negativo de la carencia de liquidez nunca sea admisible su acreditación por la mera aportación de certificaciones bancarias sobre tal extremo, puesto que bastaría la negativa del trabajador sobre tal falta de liquidez para no poder acceder a llevar a efecto el despido sin poner a disposición la cuantía indemnizatoria, llevando a efecto una interpretación legal que hace imposible la aplicación de la propia ley, lo que es incongruente por si mismo. Lo que procede ante los indicios de falta de liquidez es su valoración como suficientes o no, no siendo valida la mera alegación de falta de validez cuando se pueda entender suficientemente la existencia de indicios como ocurre en autos (copias de saldos) sin elemento probatorio alguno suficiente que desvirtúe tales indicios.
Debiendo añadir que en todo caso acreditada la legalidad de la no puesta a disposición de la indemnización por falta de liquidez, el que la cantidad referida en la cara se ajuste o no a la legalmetne establecida o exista error excusable o no en su determinación deviene en inutil. Respecto a la corrección de la cantidad reflejada como derivada del despido en la comunicación escrita también existe doctrina unificada según la cual, ante la existencia de iliquidez la puesta a disposición de cantidad no se convierte en requisito ineludible de la procedencia del despido, aun en el caso que la cuantía referida en el comunicación, como importe del derecho indemnizatorio no se ajuste a la legalidad acreditada de antigüedad y salario.Como ha expuesto la STS 13-3-12 respecto al art 53,1 ET viene a referir que según el mismo los requisitos formales del despido por causas objetivas son tres: comunicación escrita, puesta a disposición de la indemnización, y preaviso; y la finalidad del precepto, al exigir la puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción ('simultáneamente '). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece. Ahora bien, en el caso de la excepción a la puesta a disposición, prevista para el supuesto de efectiva imposibilidad económica material, el derecho del trabajador ya no es el de la aprehensión inmediata de la indemnización, sino que se concreta en ' exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva ' ( art. 53.1 b) párrafo segundo ET ). De ahí que el apartado 5 a) del art. 53, al establecer los efectos de la sentencia que declara la procedencia del despido, señale que ' en caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla percibido ...' , como puso de releive la STS de 7-2-12, y a sensu contrario, cuando no se haya percibido y siendo procedente el despido será la sentencia la que fije la indemnización. De esta forma si se acredita que el requisito de puesta a disposición esta excluido por la imposibilidad de puesta a disposición por razones económicas, habrá de colegirse necesariamente la dificultad de apreciar defectos en el cumplimiento de una obligación inexistente, siendo inocua la regencia en la carta de despido de la cantidad que en opinión de la empresa corresponde al trabajador. El que la empresa hubiera señalado en la comunicación escrita cual era el resultado de sus cálculos sobre la eventual indemnización, no puede llevarnos a confundir las distintas exigencias formales del despido. En la comunicación escrita no se requiere hacer constar el monto de la indemnización, respecto a este ultimo concepto la ley solo exige su puesta a disposición. Únicamente cuando la empresa precisa acogerse a la excepción, surge para ella la obligación de incluir un tercer elemento en la comunicación escrita: la constancia de la imposibilidad de dicha puesta a disposición por razón de la situación económica que sirve, a la vez, de causa de la decisión extintiva.
De este modo el ajuste a derecho de la cantidad referida en la comunicación cuando por iliquidez no procede su puesta a disposición no se convierte en óbice para el cumplimiento de las obligaciones formales derivadas del despido objetivo objeto de controversia,no siendo pues un defecto formal tal incorrección en el caso de que se acredite la iliquidez justificativa de no poner a disposición cantidad alguna.
Ello supone en definitiva que el motivo deba ser deseestimado, al no apreciarse la existencia de vulneración de nomra por parte de la resolución recurrida, en los términos expuestos por el art 193,c y 202,3 de la LRJS
NOVENO.-Finalmente viene a articular la recurrente un ultimo motivo al amparo procesal de la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y alega infracción del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que ante los hechos acreditados estamos ante un supuestos de sucesión empresarial en la prestación de servicios por la actora para dos entidades y debe computar a efectos indemnizatorios, se estime o no la improcedencia del despido, la prestación de servicios realizada previamente a la subrogación, en base al artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, siendo por tanto la antigüedad de la trabajadora de 9 de septiembre de 2020 (sic, debemos entender que se refiere a 9-9- 10).
Al amparo de tal motivo articulado debemos analizar la cuestión relativa a la fijación del salario y el periodo de prestación de servicios. Y respecto al salario computable a efectos de despido es doctrina la que determinar que debe tomarse en consideración el que el trabajador según norma legal o paccionada tuviera derecho. Y siendo de aplicación de aplicacion el Convenio Colectivo de centros de asistencia y educación infantil publicado en el BOE de 26 de julio de 2019, la actora aparece como tributaria de un salario anual de 13.020 en 14 pagas como educadora infantil, tal y como reconoce la resolución recurrida, si bien esta omite que la actora venia percibiendo el complemento de perfeccionamiento profesional por reunir los requisitos del art 59 del convenio para ello, lo que supone 14 pagas de 22,43 euros, lo que supone el importe anual de 13.334,02 € anuales y 1.111,17 € mensuales, tal y como refiere la actora. Ahora bien el citado importe calculado de forma diaria debe ascender a 36,53 euros puesto que es doctrina del TS que ha venido a fijar el importe salarial en caso de discusión en importe anual dividido por 365 dias ( STS 19-7-17 rcud 3559/15 así como las que esta cita de 30 junio 2008 (rcud. 2639/2007 ), 24 enero 2011 (rcud. 2018/2010) y 9 mayo 2011 (rcud. 2374/2010).
Por lo que respecta a la fijación del periodo de prestación de servicios, que no discute la empresa pero si el Fondo de Garantía Salarial debemos referir que en modo alguno consta la existencia de subrogación entre empresas según la documentación aportada y referida en el recurso, mas allá de su denominación (al estar ante entidades con diferentes domicilios y no acreditar transmisión unitaria de empresa ni siquiera una subrogación por prevision convencional), debiendo entender existente de forma exclusiva un pacto entre trabajador y empresa de respecto a mayor antigüedad y derechos (como si de una subrogación se tratase), y que la empresa no discutio en juicio. Obviamente tal reconocimiento de derechos por parte d ella empresa no debe perjudicar al trabajador, que no puede percibir siquiera salvo supuestos excepcionales no concurrentes en autos, menos indemnización por despido objetivo que la reconocida por la empresa en razón de los pactos entre partes, no siendo ajustado a derecho por incongruente que la carta de despido le reconozca una indemnización de 6.123,70 euros y la sentencia le reconozca solo 3.138,96 euros.
Sobre tal cuestión debemos reseñar que la existencia de pacto expreso la antigüedad o periodo de prestación de servicios no afecta al Fondo de Garantía Salarial pues la responsabilidad de este se limita a la indemnización derivada de la real prestación de servicios con valoración unitaria por aplicación de la legalidad y no de los meros pactos entre las partes (unidad de contratación, sucesión empresarial etc...) tal y como ha determinado la STS 14-4-05 en rcud 1258/2004 Viene a exponer la referida sentencia que:
'La antigüedad es un concepto distinto y más genérico que el tiempo de prestación de servicios, y que puede no ser coincidente con éste si se producen interrupciones no computables para el cálculo de las indemnizaciones (por ejemplo, excedencias forzosas: sentencia de esta Sala de 30 de junio 1997, recurso 2698/96 [ RJ 1997 , 4950] , y de 26 de septiembre de 2001, recurso 4414/00 [ RJ 2002, 322] ). ElEstatuto de los Trabajadores contempla a veces la antigüedad como circunstancia determinante del devengo o del ejercicio de algunos derechos, entre los que el primer lugar corresponde al complemento retributivo que se incluye en el más amplio concepto legal de la 'promoción económica' (artículo 25.1 ), pudiendo mencionarse otros, tales como los ascensos ( artículo 24.1), la excedencia voluntaria ( artículo 46.2) o la participación en las elecciones a órganos de representación unitaria ( artículo 69.2). No así a los efectos indemnizatorios de extinciones contractuales, a diferencia de los artículo 104.a ) y 107.c) de la Ley de Procedimiento Laboral( RCL 1995, 1144, 1563) , que establecen los requisitos de las demandas y de las sentencias por despido, pero este último precepto añade inmediatamente que la antigüedad se haga constar 'concretando los períodos en que sean prestados los servicios', lo que concuerda con los preceptos del Estatuto de los Trabajadores sobre esta materia que fueron citados.
3.-El reconocimiento contractual de una antigüedad superior a la representada por el tiempo de prestación de servicios, y especialmente mediante el cómputo de un período anterior al ingreso en la empresa, puede obedecer al cumplimiento de la obligación subrogatoria impuesta por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadoresen los casos de sucesión de empresa, pero puede también ser producto de la lícita voluntad de los contratantes, bien sea para asignar al trabajador determinados derechos legal o convencionalmente dependientes de la antigüedad (como los que fueron aludidos, y más típicamente el complemento retributivo por tal concepto), o bien incluso para garantizar al trabajador una indemnización superior a la legalmente establecida en relación con los años de servicio en caso de despido, de cuya intención contractual se ha considerado jurisprudencialmente reveladora la expresión del reconocimiento de esa antigüedad superior 'a todos los efectos', tal como relata la fundamentación de la sentencia recurrida con cita de las dictadas por esta Sala en el indicado sentido.
4.-Pero lo que interesa para resolver la concreta cuestión aquí planteada no es la innegable eficacia de dicha estipulación contractual frente a la empresa que la suscribió, sino su obligatoriedad para el Fondo de Garantía Salarial, ya sea como responsable directo de la parte de indemnización a su cargo con arreglo al artículo 33.8 del Estatuto de los Trabajadores, o como responsable subsidiario en los términos del apartado 2 del mismo artículo, en relación con el 1, y al que se remite el citado apartado 8. Estos preceptos deben considerarse imperativos porque regulan las funciones de un organismo público, fijando los límites de su responsabilidad atinentes a la cuantía máxima total (una anualidad del salario), al salario máximo computable (duplo del mínimo interprofesional) y al número de días (veinticinco) 'por año de servicio', tal como establece el apartado 2. El texto literal del aludido apartado 8 refleja la imperatividad que resulta del sentido y carácter de la norma, al referirse a 'la indemnización legal que corresponda' y al expresar que 'el cálculo del importe de este abono (de la concreta indemnización por despido objetivo o extinción del contrato por causas objetivas, cuyo caso es el del presente proceso) se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo'.
Ello supone que ante tal tesitura se debe determinar el derecho del trabajador a la indemnización frente a la empresa en los importes resultantes de la antigüedad o periodo de prestación de servicios reconocida, esto es, desde el 9-9-10 a 19- 8- 19 y por el Fondo de Garantía Salarial declara su responsabilidad a la derivada la derivada de la unidad del vínculo acreditado, esto desde el 23-1-17 al 19-8-19, resultando las siguientes cuantías indemnizatorias s.e.u.o.: a cargo de la empresa, 6.575,40 euros y como responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, que no supera los topes legales 1.887,38 euros. (reseñando que en todo caso en la sentencia recurrida existe un error de calculo al determinar la indemnización con salario diario de 35,67 euros puesto que con independencia de la diferencia en cuanto al salario diario en el periodo de 23-1-17 a 19-8-19 con transcurso de dos años y siete meses los dias a indemnizar, 20 dias por año, no ascienden a 88 dias como obra en hecho séptimo de la sentencia sino solo a 51 (1,66 días por cada uno de los 31 meses), y de ahi el importe de responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial inferior incluso al reconocido en sentencia de instancia).
Y en virtud de lo expuesto procede entender que por parte de la resolución recurrida se produce infracción de las previsiones normativas del art 53 del ET por lo que procede en aplicación de las previsiones del art 202 de la LRJS revocar parcialmente la resolución recurrida y condenar a la empresa demandada al abono a la actora de la cantidad por despido objetivo procedente en importe de 6.575,40 euros, limitando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, que no supera los topes legales, a 1.887,38 euros.
DÉCIMO.-No procede la imposición de costas ante la estimación parcial del recurso y no tener la recurrida la consideración de parte vencida en el recurso puesto que la parte vencida en el recurso a la que alude el art 235 de la LRJS es aquella que hubiera actuado como recurrente y cuya pretensión hubiera sido rechazada ( STS 12-7-93, 18-5-94 y 21-1-02)
Fallo
Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Raquel frente a la sentencia dictada por el Juzgado Social numero 1 de Alicante de fecha 19-11-20, en autos 733/19, y revocando parcialmente la misma condenamos a la empresa Jardines de Infancia S.L. al abono a la actora Raquel de la cantidad 6.575,40 euros en concepto indemnización por despido objetivo procedente, declarando la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial por tal concepto en el límite de 1.887,38 euros; manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida . Sin costas.
Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes:4545 0000 35 0660 21,o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Así se acuerda y firma.
PUBLICACIÓN.- En Valencia, a diez de junio de dos mil veintiuno.
En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.
