Sentencia Social Nº 1972/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1213/2013 de 18 de Octubre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01972/2013

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2013 0101260

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001213 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 815/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº4 de OVIEDO

Recurrente/s: Ezequias

Abogado/a:MARIO GOMEZ MARCOS

Recurrido/s:RIO NARCEA GOLD MINES S.A., INGENIERIA DE SUELOS Y EXPLOTACION DE RECURSOS S.A. (INSERSA) , MUSINI S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO

Sentencia nº 1972/13

En OVIEDO, a dieciocho de Octubre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1213/2013, formalizado por el Letrado D. MARIO GOMEZ MARCOS, en nombre y representación de D. Ezequias , contra la sentencia número 188/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 815/2011, seguidos a instancia de D. Ezequias frente a las empresas RIO NARCEA GOLD MINES S.A., INGENIERIA DE SUELOS Y EXPLOTACION DE RECURSOS S.A. (INSERSA) Y MUSINI S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, representados por el Letrado D. JOSE MANUEL MARTINEZ MORENO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Ezequias presentó demanda contra las empresas RIO NARCEA GOLD MINES S.A., INGENIERIA DE SUELOS Y EXPLOTACION DE RECURSOS S.A. (INSERSA) y MUSINI S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 188/2013, de fecha veinticinco de Marzo de dos mil trece .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º Don Ezequias , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1985, y número de afiliación NUM002 , con la categoría profesional de Ayudante -Oficial de 2ª Palista sufrió un accidente el día 14 de enero de 2006 cuando prestaba servicios para La Entidad mercantil INGENIERIA DE SUELOS Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS SA (INSERSA) en la Explotación de oro denominada CARLES en el Municipio de Salas y de la titularidad de RIO NARCEA GOLD MINES SA, que tenía cubiertos los riesgos profesionales con la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES FREMAP.

2º D. Ezequias , sufrió un accidente de trabjao sobre las 1:30 horas del día 14 de enero de 2006 cuando se realizaban los trabajos de carga de voladura de la cámara del Nivel + 120 Norte al producirse súbitamente un desprendimiento de rocas del techo de la galería que golpean al accidentado provocando su caída al suelo desde el cazo de la pala cargadora donde se encontraba. A estos trabajos fueron destinados el sábado día 13 de enero en el relevo de las 19:00 horas los trabajadores D. Jesús Carlos oficial de 1ª perforista, palista y artillero, D. Benedicto Oficial de 2ª palista y artillero, y D. Ezequias Oficial de 2ª palista. En esencia el método de explotación consiste en el desarrollo de galerías paralelas a distinto nivel sobre mineral, para su posterior explotación por subniveles. Así se procede en el avance a la colocación de pernos de anclaje tipo 'Spilt se' de 2 metros de longitud unidos por flejes metálicos y malla en toda la longitud de la galería. Este sometimiento inhibe la formación de cuñas grandes, al tiempo que sujeta los pequeños bloques susceptibles de desprenderse, asegurando de este modo el techo de las galerías durante el tiempo que dure la posterior perforación y voladura de los barrenos ascendentes empelados para explotar las cámaras. Los pernos se colocan siguiente un patrón básico regular de baja densidad, aumentándose este en aquellas zonas donde la calidad del macizo así lo aconseja. La cámara a explorar en ese momento era del Nivel + 120 Norte, entre la galería + 120 y la cámara + 130 ya explotada. El perfil de galería a dispara tenía 6 barrenos de 6 metros de longitud cada uno. Los trabajadores antes citados realizaron en primer lugar las labores propias de saneo de galería, limpieza de piedras sueltas de la malla, corte de malla para descubrir los barrenos y limpieza de éstos con aire utilizando la manguera de la nagolitera (aparato de presión -4 bar- para dosificación del explosivo nagolita en los barrenos.) Estos trabajos se realizaban siendo D. Benedicto el conductor de la pala cargadora (modelo TORO 1250, fabricada por SANVIK TAMROCK CORP) mientras D. Jesús Carlos y D. Ezequias se encontraban en el interior del cazo de la pala. En un momento dado, sobre las 1:30 horas de la madrugada del sábado 14 D. Ezequias comprobó que la manguera estaba obstruida, por lo que la arrojó al suelo para que Benedicto le diese unos golpes y la desatascase. Este último se encontraba en el suelo, y cuando se disponía a alcanzarles la manguera se produjo un desprendimiento súbito de rocas del techo de la galería parte de los cuales golpean a D. Ezequias arrojándole al suelo desde el cazo de la pala, y otras caen sobre Benedicto tirándole el casco y provocando su caída al suelo D. Jesús Carlos con el zarandeo del cazo cayó en su interior, bajando del mismo por sus propios medios. Este último en un primer momento fue quien intentó socorrer a sus compañeros y posteriormente acudió en busca de ayuda para la evacuación de los heridos. D. Benedicto sufrió fisura en cadera y contusiones. D. Ezequias presentó fractura en la rodilla derecha, fractura de cadera, contusiones y cortes en la cabeza, siendo intervenido de las lesiones de la rodilla y cara.

3º En acta levantada por el Ingeniero de Minas D Samuel funcionario adscrito a la Dirección General de Minería, Industria y energía del Gobierno del Principado de Asturias se dice expresamente: que del análisis del Informe-descripción del accidente se deduce que el método operacional que los trabajadores venían realizando para proceder a la carga de los barrenos no era el adecuado, pues por una parte se encontraban expuestos a un evidente riesgo de ser alcanzados por cualquier posible desprendimiento de rocas del techo de la galería y por otro lado que el equipo de trabajo utilizado se entiende no especialmente diseñado para la labor que se desarrollaba. Queda claro que solo deben emplearse equipos que sean seguros para el uso previsto y que las palas cargadoras y resto de maquinaria de carga y transporte no han sido concebidas para llevar a cabo tareas de elevación de personal.

4º En Resolución de la Dirección Provincial del Ministerio de Trabajo y Seguridad social de fecha veinte de noviembre de dos mil seis en virtud e Propuesta de fecha 17 de noviembre de 2006 se resuelve:

1º Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medios de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Ezequias el día 14 de enero de 2006.

2º Declarar la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal, así como todas aquellas prestaciones de Seguridad Social que se puedan reconocer en el futuro, derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 50 por ciento con cargo a La Entidad mercantil INGENIERIA DE SUELOS Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS SA (INSERSA) que deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de la misma y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas.

5º En Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de abril de 2007 D. Ezequias fue declarado afecto en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo en la contingencia de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 100% de su base reguladora de 1.944,14 €, con cargo a LA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFEISONALES FREMAP, por padecer el siguiente cuadro clínico: 'Traumatismo rodilla y cadera derecha tras accidente de trabajo. Diagnosticado de fractura de acetábulo derecho y lesiones ligamentosas en rodilla derecha (LCA-LLI) Osteosíntesis de fractura acetabular. Retensado de tendón rotuliano derecho 2-2007'. Se promovió por el Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de revisión de oficio de la IP, resolviéndose por el Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 31-3-2008, previo dictamen del Evo de fecha 31-1-2008, que el trabajador no estaba afectado de IP alguna dejándose sin efecto la pensión con fecha de efectos 1-4-2008; estando disconforme el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 10-3-2008. El actor interpuso demanda que fue turnada al Juzgado de lo social nº 6 de Oviedo que dictó sentencia en fecha 8 de abril de 2009 , estimando la acción subsidiaria del actor frente la Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social INSERSA, FREMAP, declarando que el actor esta afectado de IPTOTAL derivada de accidente de trabajo, revocando la resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 31-3-2008 por la que se dejó sin efecto la pensión que por tal concepto venía percibiendo, debiendo restituirse al demandante en la prestación que se declara en la sentencia y desde la fecha de efectos de 1-4-2008, debiendo la Mutua codemandada proceder a ingresar el capital coste necesario para hacer frente a la citada prestación y desestimando las pretensiones deducidas frente a la empresa RIO NARCEA GOLD MINES SL.

En el hecho probado quinto de la citada sentencia se declara: 'El demandante presenta actualmente el siguiente cuadro clínico residual: Limitada la flexo extensión de rodilla derecha en últimos grados, con inestabilidad lateral y anterior posterior e hipotrofia de cuadriceps y marcha claudicante. Artrosis de cadera derecha con cinética articular limitada en todos los planos en los últimos grados. Alteraciones degenerativas discales L2L3 L3L4 y L5S1 con protusión discal postero medial a este último nivel. Discopatía degenerativa C6C7'.

La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de Asturias de fecha 16 de octubre de 2009 , que fue notificada al actor el 20 de octubre de 2009. Se dan por reproducidas al obrar incorporadas en autos.

6º El actor y la entidad INSERSA formularon sendas Reclamaciones Previa en vía Administrativa que fueron desestimadas mediante Resolución de fecha 15 de mayo de 2007. La Entidad mercantil INGENIERIA DE SUELOS Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS SA (INSERSA) formula la demanda 11 de abril de 2.007, que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, interponiendo don Ezequias demanda en materia de recargo de prestaciones que fue turnada al Juzgado de lo Social nº 1 y acordándose la acumulación a la turnada al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, que dictó sentencia en fecha 9 de noviembre de 2007 , desestimando la demanda formulada por la representación de la entidad INSERSA frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, D Ezequias , FREMAP Y RIO NARCEA GOLD MINES y estimando parcialmente la demanda formulada por D Ezequias frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSSS, RIO NARCEA GOLD MINES, FREMAP E INSERSA, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por D Ezequias el día 14 de enero de 2006 declarando la procedencia de que las prestaciones de IT y de todas aquellas prestaciones de SS reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo sean incrementadas en el 50% con cargo solidariamente a las empresas INSERSA, RIO NARCEA GOLD MINES SA; condenando solidariamente a INSERSA y RIO NARCEA GOLD MINES SA a estar y pasar por dicha declaración y a constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago del incremento declarado durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que estas se hayan declarado causadas. Absolviendo a FREMAP.

La citada sentencia fue confirmada por sentencia del TSJ de Asturias de fecha 17 de octubre de 2008 . Se dan por reproducidas la obrar en autos.

7º De los hechos se incoaron Diligencias Previas Procedimiento Abreviado en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de Grado con el núm. 41/06 .

En el Informe de sanidad emitido por el Médico forense en fecha 27 de marzo de 2008, se refleja:

'Se encuentra curado y estabilizado de sus lesiones, consistiendo la asistencia facultativa en: primer asistencia y tratamiento médico, ortopédico rehabilitador y quirúrgico (4 ocasiones).

Habiendo invertido en la curación estabilización ochocientos cuatro días y por las que ha estado hospitalizado durante 40 días.

Actualmente el lesionado presenta con carácter de secuelas:

1 Material de osteosíntesis en cadera derecha.

2 Coxalgia postraumática inespecífica.

3 Limitación parcial de la movilidad de la rodilla derecha, siendo la misma: flexión 110º. Extensión dentro de límites normales.

4 Rotura del Ligamento cruzado anterior (no intervenida) y de ligamentos colaterales intervenidos que originan cierta inestabilidad de rodilla.

5 Lesión meniscal de rodilla derecha con ligera sintomatología dolorosa.

6 Perjuicio estético moderado'.

8º Ambas empresas tienen asegurada la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo con MAPFRE GLOBAL RISKS SA (anteriormente MUSINI), a través de la Póliza NUM003 y NUM004 , con un límite por víctima de 300.000 euros, pactándose las siguientes franquicias:

- INSERSA 10% del siniestro con un mínimo de 1.500 euros y un máximo de 15.000 euros, para todo tipo de daño excepto daños derivados de voladuras.

- RIO NARCEA 15.000 euros para daños personales y perjuicios consecutivos.

9º El actor inició proceso de It derivado de accidente de trabajo el 14.1.2006, con diagnóstico de fractura de acetábulo cerrada siendo alta el 11 de diciembre de 2006, con propuesta de incapacidad.

El actor ingresó tras el Accidente en el HUCA realizándose intervención de Urgencia y posteriormente fue nuevamente intervenido el 14 de enero de 2006, siendo alta hospitalaria el 9 de febrero de 2006; pasando a ser atendido por la Mutua a partir de ese momento. El 15 de Febrero de 2006 fue valorado por psiquiatría, siendo alta a su domicilio el 17 de febrero de 2006.

El 25 de febrero de 2007 ingresa en el Hospital de FREMAP de Majadahonda para sección y retensado del tendón siendo alta el 2 de marzo de 2007.

El 4 de junio de 2007 ingresa otra vez en el Hospital de Majadahonda para retirada del cerclaje del tendón rotuliano.

10º El trabajador reclama como indemnización en la demanda la cantidad de 213.135,74 euros, en base al siguiente desglose:

a) Por lesiones permanentes y perjuicio estético: 71.073,41 euros.

b) 7.107,34 euros por el 10% de factor de corrección por ingresos netos sobre el importe del concepto anterior.

c) 87.364,59 euros por la IPT

d) 2.619,20 euros por los 40 días de ingreso hospitalario.

e) 40.644,80 euros por los restantes 764 días de curación e incapacidad.

f) 4.326,40 euros por el 10% de factor de corrección por ingresos netos sobre el importe de los conceptos d y e anteriores.

11º La entidad GENERALI SEGUROS abonó al actor la cantidad de 23.000 euros en concepto de indemnización por IPT derivada de accidente de trabajo, en base a póliza NUM005 de accidentes colectivo, suscrita por INSERSA.

12º En el parte de accidente se refleja que la base reguladora de la prestación de It ascendía a 66,65 euros, cuantía del subsidio 75% resulta una base de 49,99 euros.

13º El día 28 de octubre de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de Sin Avenencia, respecto a INSERSA e Intentado sin efecto respecto a RIO NARCEA GOLD, habiendo sido presentada la papelea de conciliación el 18 de octubre de 2010.

El día 8 de noviembre de 2011 el actor interpuso papeleta e conciliación frente a la entidad MUSINI SA DE SEGUROS Y REASEGUROS. El día 17 de noviembre de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación con el resultado de Intentado sin efecto, respecto a INSERSA.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimando parcialmente la demanda formulada por DON Ezequias , contra la empresa INGENIERIA DE SUELOS Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS SA, contra la entidad RIO NARCEA GOLD MINES SA y frente a MUSINI SA DE SEGUROS Y REASEGUROS (actualmente MAPFRE GLOBAL RISKS SA), reconozco el derecho de DON Ezequias a percibir la cantidad de 93.813,72 €, condenando solidariamente a las demandadas a su abono, más el interés legal, sin perjuicio de las franquicias aplicables por MAPFRE al contrato de aseguramiento.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ezequias formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 21 de junio de 2013.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de julio de 2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo que, estimando parcialmente la demanda, condenó a los demandados a indemnizarle con 93.813,72 € por los daños y perjuicios sufridos en el accidente de trabajo sucedido el 14 de enero de 2006.

El recurso es impugnado por las empresas RIO NARCEA GOLD MINES, S.A., e INGENIERÍA Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS, S.A., así como por la aseguradora MAPFRE GLOBAL RISKS, S.A., que de forma previa alegan la inadmisibilidad de aquél, al no liquidar correctamente el actor la tasa judicial.

La alegación debe rechazarse. El demandante acciona por su condición de trabajador, que le exime del pago de las tasas judiciales, al ser beneficiario del derecho de asistencia jurídica gratuita. Así lo ha declarado esta Sala de lo Social en otros supuestos [autos de 3 de julio de 2013 (rec. 841/2013 ) y de 27 de septiembre de 2012 (rec. 1549/2013 ), etc.] en los que considera acertados las razones jurídicas que sirvieron de fundamento al acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, adoptado en la reunión de 5 de junio de 2013 y asume sus conclusiones.

El Tribunal Supremo, con la finalidad expresa de adoptar unas pautas interpretativas generales acordó:

'1) Para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el Orden Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013.

Y 2) Tampoco son exigibles las Tasas a los sindicatos para la interposición de recursos de suplicación ni de casación, ya unificadora, ya ordinaria, ante la Jurisdicción Social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013'.

SEGUNDO.-El recurso contiene seis motivos, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, dedicados a plantear discrepancias con la cuantía indemnizatoria fijada en la instancia. En el primero denuncia la infracción de los arts. 1.101 , 1.104 , 1.105 y 1.106, en relación con los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil , y de la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones de fecha 21 de enero de 2013. Denuncia, asimismo, la infracción de la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 30 de junio de 2010 y de 27 de diciembre de 2011 , y del Tribunal Constitucional de 13 de junio de 1987 (núm. 78/1986 ).

Frente a todos los motivos, los recurridos consideran que una vez efectuada por el Juzgado la valoración de los daños, no cabe su modificación por la vía de un recurso extraordinario, a no ser en los supuestos de clara ilegalidad, palmaria desproporción o manifiesta irracionalidad.

Este criterio, sin embargo, debe ser objeto de matizaciones, como señala la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de julio de 2007 (rec. 4367/2005 ) con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986 , de 13 de junio:

"(...)la función de fijar la indemnización de los daños y perjuicios derivados de accidente laboral y enfermedad profesional es propia de los órganos judiciales de lo social de la instancia, siempre que en el ejercicio de tal función les guíe la íntegra satisfacción del daño a reparar, así como, que lo hagan de una forma vertebrada o estructurada que permita conocer, dadas las circunstancias del caso que se hayan probado, los diferentes daños y perjuicios que se compensan y la cuantía indemnizatoria que se reconoce por cada uno de ellos, razonándose los motivos que justifican esa decisión. Para realizar tal función el juzgador puede valerse del sistema de valoración del Anexo a la Ley aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2004, donde se contiene un Baremo que le ayudará a vertebrar y estructurar el 'quantum' indemnizatorio por cada concepto, a la par que deja a su prudente arbitrio la determinación del número de puntos a reconocer por cada secuela y la determinación concreta del factor corrector aplicable, dentro del margen señalado en cada caso (...).

Y '(...)aceptada por la sentencia de instancia la aplicación del Baremo, no era procedente dejar al arbitrio del 'juez a quo' la determinación de la indemnización, pues, cuando se acepta la aplicación de una norma para la cuantificación del daño, al igual que cuando se determina que esa operación se hace con arreglo a ciertas reglas, puede revisarse la aplicación que de esas reglas haga la sentencia por el Tribunal que conozca del recurso contra ella, aunque sea extraordinario".

En el caso presente, la Juzgadora de instancia procedió a aplicar las reglas y la traducción económica de los daños establecidas en el 'Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación' previsto en el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre. Dentro de los límites de examen fijados por las partes en el recurso y su impugnación, las soluciones adoptadas en la sentencia en esa aplicación son susceptibles de control en vía de recurso de suplicación.

En el primer motivo de recurso el actor critica la suma fijada para los 739 días que, aparte de los días de estancia hospitalaria, transcurrieron hasta la estabilización de las secuelas. En concreto, la sentencia a los 739 días les dio el valor de los días no impeditivos (31,34 €/día) y el recurrente entiende que les corresponde la suma de los días impeditivos (58,24 € día).

El análisis de la cuestión debe comenzar señalando que para el calculo de las diversas partidas integrantes de la indemnización, la sentencia aplicó las tablas vigentes en 2013 del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en los accidentes de circulación, publicadas en la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondo de Pensiones de fecha 21 de enero de 2013. Tal solución, que la resolución judicial sustenta en la consideración de deuda de valor del crédito indemnizatorio, es aceptada por las partes en la fase de recurso, por lo que en la decisión de los diversos motivos debe tenerse en cuenta.

El Juzgado declara que, sin contar los de estancia hospitalaria, el accidentado necesitó 739 días para la estabilización de las secuelas, durante los que estuvo impedido para sus ocupaciones habituales. La sentencia, los valora como días no impeditivos [Tabla V, apartado A) Indemnización básica (incluidos daños morales)], entendiendo que la compensación económica solo corresponde al daño moral ocasionado. Este criterio diverge del seguido por el Tribunal Supremo a partir de la sentencia de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008 ), reiterado en la dictada el 27 de diciembre de 2011 (rec. 1136/2011 ), que corrigiendo la posición anterior, considera que los días impeditivos sin estancia hospitalaria han de valorarse conforme con esa categoría, sin rebaja alguna ni cambio en su consideración. Así pues, debe atribuírseles la indemnización diaria de 58,24 € vigente en 2013, por lo que surge una diferencia a favor del demandante de 19.879,10 €.

TERCERO.-La misma cita de derecho sustantivo preside el segundo motivo de recurso y en la infracción denunciada comprende la doctrina sentada en las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de julio de 2007 , y del Tribunal Constitucional de 13 de junio de 1986 (núm. 78/1986 ).

La crítica del recurrente afecta a la cuantía del lucro cesante durante la incapacidad temporal. En la sentencia se limita a los 471 días en que el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal (en el sentido propio del sistema de Seguridad Social) y la cuantía se obtiene al deducir de la base reguladora del subsidio (66,65 €), la cuantía del subsidio (49,99 €). La diferencia (16,66 €) una vez multiplicada por 471 días da el total de 8.317,86 €, que es la suma final, pues la resolución excluye la aplicación del factor de corrección de 10%.

El recurso postula que para la valoración del lucro cesante se tengan en cuenta un total de 773 días: los 34 de hospitalización y los restantes 739 transcurridos hasta la estabilización de las secuelas. A razón de 16,66 €/día, el total ascendería a 12.878,18 €.

El motivo debe desestimarse. La sentencia maneja dos situaciones diferentes: un periodo más amplio durante el que concurrieron al unísono en el trabajador las circunstancias de imposibilidad para la realización de las ocupaciones habituales y no estabilización de las secuelas; y un periodo menor de incapacidad temporal, en el sentido característico de la situación que en el sistema de Seguridad Social recibe esa denominación. Aunque la resolución judicial no aclara bien cómo llega a fijar éste último en 471 días, la diferencia entre uno y otro viene marcada por un hecho singular: una parte de aquel periodo más amplio transcurre cuando ya el trabajador había sido declarado en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo (luego revisada a incapacidad permanente total) y era perceptor de la pensión acorde al grado de invalidez en cuantía equivalente al 100% de la base reguladora, que se calcula en función del salario real percibido. Este matiz diferencial tiene relieve para determinar el lucro cesante, de forma que la operación realizada por el recurrente, fijando su importe en la diferencia entre el 100 % del salario dejado de percibir y la cuantía del subsidio de incapacidad temporal [ sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (rec. 4123/2008 ) únicamente puede aplicarse, como hizo la sentencia, durante el tiempo en que se percibió este subsidio económico, pero no puede extenderse al periodo de incapacidad permanente absoluta.

CUARTO.-El tercer motivo de recurso se sustenta en la misma invocación normativa que los anteriores y en la cita de la doctrina sentada en las ya mencionadas sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de julio de 2007 y del Tribunal Constitucional de 13 de junio de 1986 .

Alega el recurrente que la sentencia incluye entre las secuelas físicas acreditadas el material de osteosíntesis en la cadera derecha, pero luego no procede a su valoración económica en la indemnización básica por lesiones permanentes y la olvida al determinar la puntuación por secuelas. Según manifiesta, son 7 puntos los que corresponden a esa secuela física, la puntuación total se elevaría hasta 32, frente a los 25 puntos reconocidos, y la indemnización, siguiendo los criterios del Juzgado, pasaría de 38.326,25 € a 53.986,56 €.

En efecto, lo reconocen los demandados, el Juzgado incluye entre las secuelas físicas el material de osteosíntesis en cadera derecha (hecho probado octavo), pero luego no la valora económicamente, a pesar de la coincidencia de ambas partes (por medio de sus informes periciales) en conceder 7 puntos a la secuela. La omisión debe corregirse, si bien el resultado no es el pretendido en el recurso pues, como sostienen los recurridos, para la clasificación y valoración de las secuelas (Tabla VI del Baremo), cuando concurren varias, ha de aplicarse la fórmula prevista en el apartado Segundo, b) [Explicación del Sistema. Indemnización por lesiones permanentes (Tablas III, IV y VI)], del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación recogido en el anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004. Aunque el demandante haya obviado el necesario uso de la indicada fórmula, la Sala, contra lo manifestado en el escrito de impugnación, no se extralimita al utilizarla pues constituye una consecuencia añadida de la aplicación del baremo y no incorporación de criterios distintos, que además disminuye la cantidad reclamada por el concepto en el recurso. El resultado, siempre referido a las secuelas físicas, son 30 puntos, que en la Tabla III se traducen en 50.612,40 € (1.687,08/punto) y con la suma del valor de las secuelas estéticas (10.241,50 €), da una indemnización básica por lesiones permanentes de 60.853,90 €, frente a la de 48.567,75 € reconocida en la sentencia.

QUINTO.-El cuarto motivo de recurso, al igual que el quinto, repite las citas jurídicas de los anteriores, que complementa con la mención de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de julio de 2007 y 14 de julio de 2009, y la del Tribunal Constitucional ya referida.

El recurrente discrepa de la distribución dada en la instancia a la suma con la que se valora económicamente el factor de corrección para la indemnización básica por lesiones permanente por la situación de incapacidad permanente total (Tabla IV). La sentencia fijó en 30.000 € la cuantía total de este factor de corrección y declaró que el 75% correspondía a la incapacidad laboral y el 25% a la incapacidad vital o para las actividades no profesionales. Aquél importe quedó absorbido 'por el remanente del capital coste de la incapacidad permanente y la mejora voluntaria cobrada', y sólo el 25% restante, es decir 7.500 € se añadió a la cuantía indemnizatoria final.

El recurso considera que el porcentaje atribuido a la incapacidad laboral debe ser 50% y el 50% restante a la incapacidad vital. Funda la petición en 'que no constan en autos otros datos probatorios que los relativos al quebranto para la actividad laboral'. La sentencia, sin embargo, procede a un análisis de la repercusión de las secuelas que va más allá de su repercusión laboral y se extiende a las demás actividades del demandante (Fundamento de derecho tercero, apartado 5), conjugando varios factores (edad, impedimentos derivados de las lesiones, cargas familiares, situaciones especiales), circunstancia que por sí priva de soporte al motivo de recurso y determina su desestimación.

SEXTO.-El quinto motivo de recurso se centra en otro de los factores de corrección por lesiones permanentes y complementa la invocación normativa con la cita de las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 17 de julio de 2007, mas la del Tribunal Constitucional mencionada en los motivos precedentes.

Procede el demandante a un recálculo del factor de corrección por perjuicios económicos derivados de las lesiones permanentes (Tabla IV), que debe estimarse en parte. La sentencia fija en el 10% el porcentaje de aumento de la indemnización básica pero lo aplica sobre la cuantía por secuelas físicas, olvidando que también indemniza por secuelas estéticas, que no pueden excluirse en el momento de determinar el factor de corrección por los perjuicios económicos. Además, ha de repercutirse el superior importe de la indemnización por secuelas físicas, consecuencia de la estimación parcial del tercer motivo de recurso. Comoquiera que la indemnización básica total por el concepto analizado ascendía a 60.853,90 €, el 10% importa la cantidad de 6.085,39 €, frente a la de 3.832,63 € señalada en la sentencia.

SEPTIMO.-Por último, en el sexto motivo de recurso defiende el demandante la imposición a la compañía aseguradora codemandada del interés previsto en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del accidente de trabajo hasta el completo pago de la cantidad. A tal fin denuncia la infracción de los arts. 1.101 y 1.108 del Código Civil , en relación con el art. 20 de la Ley 50/1980, de Contrato de Seguro , así como las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 30 de enero de 2008 y 14 de julio de 2009 y la conocida del Tribunal Constitucional .

El art. 20 de la Ley del Contrato de Seguro tras declarar que la aseguradora responsable de una indemnización derivada de un contrato de seguro habrá de satisfacer el interés legal desde la fecha del siniestro o de su comunicación incrementado en un 50% y que a partir de los dos años desde aquella fecha abonará un interés del 20% (regla 4º), establece una excepción pues 'no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o del pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable' (regla 8º).

Estos intereses moratorios, claramente punitivos cuando se trata de entidades aseguradoras, vienen fundados como ha señalado la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 29 de diciembre de 2011 (rec. 4727/2010 ) con cita de la jurisprudencia civil,"'no solo en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización, sino también en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la obligación'(...), y por lo tanto la justificación excepcional o retraso a fechas posteriores del pago de intereses que se contiene en la regla 8ª debe jugar sólo en aquellos casos en los que la oposición no sólo generó una discusión sino una discusión fundada y realmente motivada en consideraciones convincentes".

En el caso presente varias razones llevan a excluir el juego del art. 20 LCS . Las diferencias entre la indemnización reclamada (213.135,74 €) y la acogida es notable, aun teniendo presente el resultado parcialmente estimatorio del recurso, afecta a casi todos los conceptos indemnizatorios y tiene su razón de ser tanto en los hechos delimitadores de los perjuicios como en su valoración de acuerdo con el baremo. Incluso, y es un argumento más, la fuente reguladora de las diversas cuantías indemnizatorias varía, ya que en la demanda la cantidad reclamada se basaba en las sumas del baremo vigentes en 2009, mientras que la sentencia aplica las cuantías vigentes en 2013, por lo que procede a una actualización de la deuda indemnizatoria. Aunadas todas estas circunstancias se concluye que la oposición a la demanda de la aseguradora no obedeció a razones primordialmente formales o con fines dilatorios, sino que estaba dotada de fundamentos materiales que justificaban la controversia y discusión.

Por lo expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso aumentando en 34.418,01 € el importe de la indemnización a cuyo pago fueron condenados los demandados.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por Ezequias frente a la sentencia dictada el 25 de marzo de 2013 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo , en el proceso sustanciado a instancias de aquel contra las empresas RIO NARCEA GOLD MINES, S.A., e INGENIERÍA Y EXPLOTACIÓN DE RECURSOS, S.A., y contra la aseguradora MAPFRE GLOBAL RISKS, S.A., (antes MUSINI S.A.) aumentamos en 34.418,01 € la indemnización a cuyo pago son condenados los demandados y mantenemos los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la anterior declaración.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.