Sentencia Social Nº 1973/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1423/2012 de 06 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01973/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0101450

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001423 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 441/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de AVILES

Recurrente/s:GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A.

Abogado/a:LORENZO SABELL PELAEZ

Recurrido/s:Mariano , Vicente

Abogado/a:ALMUDENA LLAMAZARES MENDEZ

Sentencia nº 1973/12

En OVIEDO, a seis de Julio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J. ASTURIAS, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1423/2012, formalizado por el Letrado D. LORENZO SABELL PÉLAEZ, en nombre y representación de GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., contra la sentencia número 292/2011 dictada por JDO . DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en el procedimiento DEMANDA 441/2011, seguidos a instancia de Mariano y Vicente frente a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Mariano y Vicente presentó demanda contra GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 292/2011, de fecha veintiséis de Junio de dos mil once .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor D. Mariano , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, Grupo Cetssa Seguridad S.A, con una antigüedad referida a 11-11-1988. La categoría profesional del actor es la de vigilante de seguridad, presta servicios en el Aeropuerto de Asturias- Ranón y su salario bruto mensual asciende a la cantidad de 1.871Ž68 euros. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-08.

2º-El actor D. Vicente , cuyas circunstancias personales obran en el encabezamiento de la demanda, presta sus servicios por orden y cuenta de la empresa demandada, Grupo Cetssa Seguridad S.A, con una antigüedad referida a 21-06-1991. La categoría profesional del actor es la de vigilante de seguridad, presta servicios en el centro de trabajo en Alcoa-Avilés y su salario bruto mensual asciende a la cantidad de 1.597Ž25 euros. Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005-08.

3º-En virtud de la STS de 21 de febrero de 2007 dictada en recurso de casación de conflicto colectivo nº 33/2006 , cuyo contenido se da aquí por reproducido, se dejó sin efecto parcialmente el artículo 42 del Convenio Colectivo de aplicación sobre el sistema de cálculo de retribución de las horas extra, decidiendo que el art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores lleva a determinar el derecho de los trabajadores a percibir el valor de la hora extraordinaria, como mínimo, con el valor de la hora ordinaria, en relación con el salario base más todos los complementos que se deban integrar en la estructura salarial y las pagas extraordinarias.

4º-En fecha 7 de junio de 2007 APROSER interpuso demanda de conflicto colectivo, tramitado bajo el nº 110/2007, frente a FEI- UGT, CIG, AADD de CCOO, FES, AMPES, ACAES, SCTO ALTERNATIVA SINDICAL y SIPVS, solicitando que el valor de la hora ordinaria incluya el salario base más complementos personales más complementos de rendimiento superiores al mes (excluyendo complementos específicos del puesto y los de residencia en Ceuta y Melilla).

Por la Audiencia Nacional se dictó sentencia de fecha 21 de enero de 2008 estimando la demanda. El Tribunal Supremo dictó sentencia el 10 de noviembre de 2009 anulando la sentencia dictada por la Audiencia Nacional en los autos de conflicto colectivo nº 110/07 y desestima la demanda.

5º-Las bases de cotización que figuran en los recibos salariales de Dº Mariano relativos al año 2008 son las siguientes: 1.585Ž75 euros en enero, 1565Ž59 euros en febrero, 1.549Ž98 euros en marzo, 1.554Ž38 euros en abril, 1.525Ž10 euros en mayo, 1.568Ž15 euros en junio, 1.530Ž79 euros en julio, 1.518Ž19 euros en agosto, 1.572Ž99 euros en septiembre, 1.544 Ž51 euros en octubre, 1.559Ž37 euros en noviembre y 1.552Ž52 euros en diciembre; y las relativas al año 2009 son: 1.604Ž92 euros en enero, 1.574Ž82 euros en febrero, 1.550Ž27 euros en marzo, 1.602Ž98 euros en abril, 1.585Ž15 euros en mayo, 1.586Ž69 euros en junio, 1.524Ž91 euros en julio, 1.566Ž92 euros en agosto, 1.560Ž55 euros en septiembre, 1.531Ž91 euros en octubre, 1.604Ž40 euros en noviembre y 1.607Ž53 euros en diciembre

El plus de transporte y el plus de vestuario se abonan mensualmente al trabajador, incluso en los periodos de vacaciones. Se contabilizan en las quince pagas anuales o la parte proporcional del mismo si el periodo a calcular es inferior al año. Mariano percibió en el año 2008: 1.127Ž70 euros anuales en concepto de plus de transporte y 1.117Ž95 euros en concepto de plus de vestuario, y las mismas cantidades por los mismos conceptos en el año 2009.

6º-D. Mariano realizó 348 horas extraordinarias en el año 2008, que fueron abonadas por la empresa demandada a una media de 8Ž53 euros/hora y 142Ž5 horas extraordinarias en el año 2009 que fueron abonadas por la empresa a 9Ž75 euros/hora.

7º-Las base de cotización que figuran en los recibos salariales de D. Vicente relativos al año 2009 son las siguientes: 1.522Ž27 euros en enero, 1.487 euros en febrero, 1.448Ž14 euros en marzo, 1.465Ž80 euros en abril, 1.544Ž51 euros en mayo, 1.514Ž16 euros en junio, 1.526Ž10 euros en julio, 1.652Ž80 euros en agosto, 1.568Ž61 euros en septiembre, 1.548Ž56 en octubre, 1.597Ž25 euros en noviembre y 1.562Ž33 euros en diciembre.

El plus de transporte y el plus de vestuario se abonan mensualmente al trabajador, incluso en los periodos de vacaciones. Se contabilizan en las quince pagas anuales o la parte proporcional del mismo si el periodo a calcular es inferior al año. D. Vicente percibió en el año 2009: 1.127Ž70 euros anuales en concepto de plus de transporte y 1.117Ž95 euros en concepto de plus de vestuario.

8º-En el año 2009 D. Vicente realizó 1.026Ž5 horas extraordinarias, que fueron abonadas por la empresa demandada a razón de 9Ž83 euros/hora.

9º-D. Mariano presentó papeleta de conciliación el día 14-07-2010 y el acto de conciliación celebrado el 23-07-2010 terminó con el resultado de sin avenencia.

D. Vicente presentó papeleta de conciliación el día 19-05-2010 y el acto de conciliación celebrado el 26-05-2010 terminó con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por D. Mariano y D. Vicente frente a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A, declarando el derecho de D. Mariano a percibir la cantidad de 1.408Ž45 euros y de D. Vicente a percibir el importe de 1.823Ž64 euros, por los conceptos interesados, más el interés del 10% por mora devengado por estas cantidades desde la fecha de celebración de los respectivos actos de conciliación, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las cantidades señaladas a los demandantes.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de mayo de 2012.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de junio de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-En las demandas acumuladas, los actores pretendía la condena de la empresa demandada al pago, en concepto de diferencias saláriales que le son debidas por las horas extraordinarias realizadas en el periodo comprendido durante los años de 2008 y 2009, de las siguientes cantidades:

a) D. Mariano reclama 1.191,90 euros (subsidiariamente 760,60 €) por las horas extras realizadas en el año 2008 y 299,49 euros (subsidiariamente 191,91 €) por las horas extras realizadas en el año 2009.

b) D. Vicente reclama 1.916,37 euros (subsidiariamente 557,14 €) por las horas extras realizadas en el año 2009.

Las sentencias del Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés estimo sustancialmente las demandas y condenó a la empresa demandada, GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., a abonar al Sr. Mariano la suma de 1.408,45 euros y al Sr. Vicente la de 1.823,64 euros. Frente a dicha resolución judicial muestra su disconformidad la dirección letrada de la empresa a través del pertinente recurso de suplicación que sustentan en tres motivos, amparados en el Art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de la Jurisdicción Social, de 7 de abril, para que se revise el derecho que estima ha sido aplicado indebidamente, solicitando, en definitiva, la integra desestimación de la demanda formulada por el Sr. Mariano .

SEGUNDO.-La cuestión que se debate en el presente recurso, por afectar a la recurribilidad en suplicación de la sentencia de instancia y a la competencia funcional de la Sala, es de orden público procesal y debe ser examinada con preferencia.

A los efectos que aquí interesan resultan relevantes y han de ser tomados en consideración los siguientes datos:

1º) En la sentencia número 292/2011 dictada 29 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés , en los autos núm. 441 y 442/2011 acumulados se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo sustancialmente la demanda formulada por Mariano y D. Vicente frente a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A, declarando el derecho de Mariano a percibir la cantidad de 1.408,45 euros y de Dº Arturo a percibir el importe de 1.823,64 euros, por los conceptos interesados, más el interés del 10% por mora devengado por estas cantidades desde la fecha de celebración de los respectivos actos de conciliación, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las cantidades señaladas a los demandantes'.

2º) La resolución mencionada después de haber establecido en el quinto de sus Fundamentos de Derecho que:

'Con relación a la pretensión de D. Mariano no cabe interponer recurso de suplicación, al no superar la cuantía señalada y de acuerdo con la doctrina que consta en el Auto dictado el 18 de Febrero de 2011, en el recurso de suplicación 2845/2010'.

Sin embargo de lo dicho, en la posterior información sobre los recursos establecía: que contra la sentencia las partes podrán interponer recurso de suplicación.

3º) Contra el fallo de la sentencia expresada anuncio en tiempo y forma recurso de suplicación la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. tanto en relación con el pronunciamiento relativo a D. Vicente como respecto de la pretensión formulada por Mariano , procediendo a efectuar el depósito y consignación correspondiente.

4º) Por auto de 15 de julio de 2011 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés se resolvió tener por no anunciado el expresado recurso de suplicación respecto de D. Mariano , y contra dicha resolución interpuso la empresa CETSSA SEGURIDAD el correspondiente recurso de reposición previo al de queja ante la Sala de lo Social del T.S.J. Asturias al amparo de lo previsto en el Art. 495.1 de la LEC en relación con el Art. 187 de la LPL , el 1 de agosto de de 2011.

5º) Al propio tiempo, habiéndose tenido por anunciado el recurso respecto del otro trabajador por diligencia de ordenación de 15 de julio de 2011, la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A. formalizo el pertinente recurso de suplicación solicitando la integra desestimación de la demanda formulada por el Sr. Vicente , recurso que fue tramitado y resuelto por esta Sala por sentencia núm. 3213/2011, de 23 de Diciembre del 2011 (rec. 2679/2011 ), en cuya parte dispositiva se dispone que 'Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia dictada el 29 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés , en los autos núm. 441 y 442/2011 acumulados, seguidos a instancias de D. Vicente y otro contra la ahora recurrente, revocamos en parte de la sentencia de instancia, declaramos que la deuda a cuyo pago se condenó a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., en concepto de diferencias en la cuantía de las horas extras del periodo comprendido en la reclamación, asciende a 533,78 euros y mantenemos el pronunciamiento relativo a la mora en el pago de salarios. Sin costas'.

6º) Devueltos que fueron los autos al Juzgado de procedencia, por resolución de 22 de marzo de 2012 el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés, acordó acoger el recurso de reposición formulado por la empresa y tener por anunciado el recurso de suplicación respecto del otro trabajador, D. Mariano .

A la vista del atormentado iter procesal descrito la conclusión que se puede obtener es que no se ha producido el cierre o preclusión para acceder a esta nueva etapa del proceso que es el recurso respecto del Sr. Mariano . Como señala la doctrina (Vallines Garcia) al concepto de preclusión es inherente la idea de no ejercicio de los poderes procesales de las partes y, sin embargo aquí, como se ha visto, la parte recurrente realizo con eficacia los concretos actos procesales en momento y termino oportunos, manteniendo viva la litispendencia respecto de la concreta acción que se ejercitaba en el litigio y, en segundo lugar, porque tampoco le afectan los efectos de la cosa juzgada de la sentencia de la Sala de 23 de Diciembre del 2011 al disponer el Art. 222.4 de la Ley 1/2000 , de 27 de enero, de enjuiciamiento civil, que 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal', lo que exige, en lo que al elemento subjetivo se refiere, que los litigantes en ambos procesos sean los mismos o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal; pero esta identidad subjetiva no se aprecia en la anterior sentencia de la Sala, en la que solamente se ventilo el pronunciamiento relativo el segundo de los actores, el Sr. Vicente , y, sin perjuicio de la identidad de acciones motivadora de la acumulación de procesos decretada por la resolución judicial de 7 de junio de 2011, la situación jurídica de ambos sujetos no es dependiente entre sí.

TERCERO.-En sede de censura jurídica denuncia el letrado recurrente, en el primero de los motivos, la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en el apartado 2º del Art. 26 y Art. 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , texto refundido aprobado por R.D.Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con lo dispuesto en el Art. 72 del convenio colectivo estatal del sector de Empresas de Seguridad 2005-2008 (BOE 10/6/2005) y de la jurisprudencia unificada ( SSTS de 15 de marzo de 1999 y 16 de abril de 2010 ).

En el segundo de los motivos, con idéntico amparo procesal, denuncia la infracción, por inaplicación, de lo dispuesto en los Arts. 26 y 35 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo dispuesto en los Arts. 12, 66 y 69 g) y h) del convenio colectivo estatal del sector de Empresas de Seguridad 2005-2008 y de la STS de 7 de febrero de 2012 (recurso 2395/2011 ), así como de la STS de 1 de marzo de 2012 (rec. 4478/2010 ).

Considera el Letrado recurrente que para fijar el valor de la hora ordinaria de trabajo y, por ende, de la extraordinaria, han de excluirse los pluses de transporte y de vestuario, dada su naturaleza extrasalarial, y los pluses de nocturnidad y de festividad, al retribuir horas de trabajo no ordinario y no haber acreditado los demandantes que las horas extraordinarias realizadas lo fueran en horario nocturno o festivo, siendo así que tales conceptos solamente podrán devengarse cuando concurran dichas circunstancias; para concluir señalando que para el cálculo del salario ordinario, unitario y total no se puede partir, como se ha hecho en la sentencia de instancia, de las bases de cotización mensuales y sumar a las mismas los pluses de vestuario y transporte, sino que aquel vendría constituido por el salario base, la antigüedad, el plus de `peligrosidad garantizado y la prorrata de las gratificaciones extraordinarias, con exclusión de los conceptos indemnizatorios y de los complementos por trabajo nocturno en festivos.

La sentencia considera que el valor de la hora ordinaria de trabajo, por debajo del cual no puede pagarse la hora extraordinaria, debe obtenerse sumando todas las percepciones salariales del año natural o de la parte objeto de reclamación para dividir el resultado entre el número de horas anuales o la parte proporcional al tiempo de trabajo. Entre las percepciones salariales incluye todas las partidas retributivas, incluidos los pluses de transporte y de vestuario, por cuanto se considera que la naturaleza de tales pluses es netamente salarial no solamente porque vengan regulados como tales dentro de la estructura salarial en el Art. 66 del convenio colectivo de aplicación, sino porque se abonan en 15 pagas, incluido el periodo vacacional y las gratificaciones extraordinarias, de lo que se desprende que no se están compensando gastos o suplidos que haya realizado el trabajador, de donde resulta un valor de la hora ordinaria superior al importe que la empresa abonó a los demandantes, originándose unas diferencias a favor de los mismos que se traducen en la cantidad total arriba expresada.

Ante ello es preciso indicar que esta Sala de lo Social del TSJ-Asturias en dos sentencias de 29 de abril de 2011 (recursos 145/11 y 311/11 ) había decidido, en Sala General, cuestiones semejantes a las del presente recurso señalando al respecto que:

'Tercero.- El punto de partida para decidir el motivo es, como acertadamente explica la sentencia de instancia, la doctrina diseñada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre el valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad. En la sentencia de 21 de febrero de 2007, Rec. 33/2006 , en proceso de impugnación de convenio colectivo, declaró la nulidad de las disposiciones del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fijaban el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas, y el de la hora ordinaria que le servía de referencia, en un importe inferior al que correspondía en derecho por hora ordinaria. Con fundamento en la jurisprudencia anterior y, entre otras normas analizadas, en los arts. 26 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el Tribunal Supremo hizo varias declaraciones de las cuales destacan las siguientes:

a) '(...) el valor de la hora extraordinaria, según el precepto [ Art. 35.1 del ET ], es el que correspondería a cada hora ordinaria, y este último valor hace relación no sólo al salario base, sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial (a estos complementos se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973 de Ordenación de Salario ) incluso, aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado. A partir de esta premisa, es de señalar que el salario ordinario unitario y total constituye la base cuantitativa del correspondiente al de la hora extraordinaria, de modo que dividiendo el importe anual del mismo por el total de horas de trabajo anuales pactados o establecidos se obtiene la realidad de cuál sea el valor de la hora ordinaria'.

b) '(...) la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un sólo componente del mismo, como es el salario base y de aquí que la proclamada conformidad, que hace la norma convencional litigiosa (...), con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario'.

c)'(...) el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores sobre el valor de las horas extraordinarias constituye una norma legal de Derecho imperativo relativo, donde la voluntad negociadora colectiva o individual, subsidiaria ésta de aquélla, cumple respecto de dicha norma una función de complementariedad por expresa remisión de la misma y con el límite que establece, que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, tal como dice expresamente el artículo 35.1 , de cuya aplicación se trata, y resulta conforme a los artículo 3.3 y 85.1, todos ellos del Estatuto de los Trabajadores '.

Tras la indicada sentencia de 21 de febrero de 2007 , el Alto Tribunal tuvo que resolver, en casación ordinaria, la demanda de conflicto colectivo en la que una asociación profesional de empresas de seguridad pretendía la declaración de que, 'a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate (...) sin perjuicio de abono también en el trabajo en las horas extraordinarias cuando concurran tales circunstancias'. En la sentencia de 10 de noviembre de 2009, Rec. 42/2008, el Tribunal Supremo desestimó la demanda razonando que:

a) '(...) lo resuelto en la sentencia de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 , constituye un 'antecedente lógico' del objeto de esta litis, lo que supone, en virtud de lo establecido en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en la sentencia que ponga fin a este proceso es obligado seguir y acatar lo que resolvió la precitada sentencia firme de 21 de febrero de 2007 '.

b) '(...) si la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, para fijar el valor de la misma hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad para los años 2005-2008, ha sido resuelto por una primera sentencia -de 21 de febrero de 2007, recurso 33/06 - que ganó firmeza, al plantearse de nuevo la misma cuestión, necesariamente, por el efecto positivo de la cosa juzgada, ha de dársele la misma solución que la adoptada en aquella sentencia firme'.

Esta respuesta del Tribunal Supremo tiene los efectos establecidos en el Art. 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , esto es, los de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse sobre el mismo objeto. La doctrina que sienta necesariamente ha de ser aplicada ahora para decidir el recurso de suplicación.

En el recurso, la demandada destaca otras sentencias de Tribunales Superiores de Justicia o de Juzgados de lo Social que resolvieron sobre los conceptos a incluir para fijar el valor de la hora extraordinaria en las empresas de seguridad. Pero sólo las sentencias del Tribunal Supremo forman jurisprudencia ( Art. 1.6 del Código Civil ), con la consecuencia de que las de los demás órganos jurisdiccionales no pueden servir de fundamento para denunciar la infracción de jurisprudencia por el cauce del Art. 193 c) de la Ley de Procedimiento Laboral . En cualquier caso, la eficacia vinculante de la solución dada por el Tribunal Supremo al valor de la hora extraordinaria en el sector de las empresas de seguridad exige atender a su doctrina y no a la de los Tribunales Superiores de Justicia en los aspectos discrepantes.

Cuarto.- La sentencia del Juzgado considera que los pluses de transporte y de vestuario son salariales, para lo cual atiende a que también se perciben junto con las pagas extras. Pero, tal y como afirma la empresa, en la estructura salarial regulada en el Art. 66 del Convenio Colectivo Estatal son catalogados, en el apartado 5, como indemnizaciones o suplidos. Su régimen específico en el Art. 72 del Convenio confirma para ambos la finalidad compensatoria de gastos, no alterada por la previsión de que su cuantía anual sea redistribuida en quince pagas. Tienen, por tanto, naturaleza extrasalarial al constituir percepciones incluidas en el Art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , y así lo declaró el Tribunal Supremo en la sentencia de 15 de marzo de 1999, Rec. 2175/1998 , en proceso de conflicto colectivo que examina la regulación de esos pluses en el Convenio Colectivo Estatal de empresas de seguridad suscrito en 1994. Deben, por consiguiente, excluirse para determinar el valor de la hora ordinaria de trabajo.

Por el contrario, la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara y no es puesta en duda por la recurrente, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en el Art. 69 g ) y h) del Convenio. Forman parte de los complementos que el artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación de Salario , recogía en el apartado B), los cuales, como sientan las sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2007 y 10 de noviembre de 2009 , deben incluirse sin matices para hallar el valor de la hora ordinaria.

Igual ocurre con las diferentes modalidades de plus de peligrosidad previstas en el Convenio Colectivo, todas las cuales quedan comprendidas en la formula totalizadora del Art. 26.1 del Estatuto, que considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores por la prestación profesional del trabajo por cuenta ajena, cualquier que sea la forma de remuneración. La consecuencia es que han de computarse para fijar el valor de la hora ordinaria.

Finalmente, han de contestarse las alegaciones empresariales sobre que corresponde al actor probar los días y las circunstancias de realización de las horas extraordinarias. Estas manifestaciones son dependientes de una forma de entender el valor de la hora ordinaria que no ha prosperado. Se funda, por otra parte, en el 217 LEC que contiene las normas generales sobre carga de la prueba, las cuales no pueden servir para desautorizar la sentencia de instancia salvo que ésta se haya fundado exclusivamente en ellas, lo que no es el caso pues el pronunciamiento judicial se formó a partir de criterios y normas diferente'.

CUARTO.-Tal criterio, sin embargo, fue rectificado en unificación de doctrina por el Tribunal Supremo en su sentencia de 26 de marzo de 2012, (rec. 2777/2011 ), en cuyo fundamento de derecho cuarto puede leerse:

'Para determinar si los pluses controvertidos -plus de hora nocturna, plus de fin de semana y festivo y plus de peligrosidad variable- han de ser incluidos en el cómputo de la hora ordinaria para posteriormente, calcular el valor de la hora extraordinaria, hay que acudir al convenio colectivo para conocer las circunstancias concretas que dan lugar al percibo de dichos pluses.

El artículo 69, bajo el epígrafe 'complementos de puestos de trabajo' en su apartado g) dispone: 'Plus de Trabajo Nocturno.- Se fija un plus de Trabajo Nocturno por hora trabajada. De acuerdo con el Art. 41 del presente Convenio Colectivo , se entenderá por trabajo nocturno el comprendido entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente. Si las horas trabajadas en jornada nocturna fueran de cuatro o más horas, se abonará el plus correspondiente a la jornada trabajada, con máximo de ocho horas.'. El apartado h) establece: 'Plus de Fin de Semana y Festivos. Teniendo en cuenta que los fines de semana y festivos del año son habitualmente días laborables normales en el cuadrante de los vigilantes de seguridad del Servicio de Vigilancia, se acuerda abonar a estos trabajadores un Plus por hora efectiva trabajada de 0,74€ durante los sábados, domingos y festivos para el año 2005. Este plus ascenderá a 0,77€ para el año 2006, 0,80€ para el año 2007 y 0,83€ para el año 2008. A efectos de cómputo será a partir de las 00.00 horas del sábado a las 24.00 del domingo y en los festivos de las 00.00 horas a las 24.00 horas de dichos días trabajados. No es abonable para aquellos trabajadores que hayan sido contratos expresamente para trabajar en dichos días (ej. Contratos a Tiempo Parcial para fines de semana). A los efectos de los días festivos, se tendrán en cuanta los nacionales, autonómicas y locales señalados cada año, correspondientes al lugar de trabajo donde el vigilante de seguridad de vigilancia preste el servicio, independientemente del centro de trabajo donde esté dado de alta...'.

El apartado a) señala: 'Peligrosidad.- El personal de vigilancia y transporte de fondos y explosivos que, por el especial cometido de su función, esté obligado por disposición legal a llevar un arma de fuego, percibirá mensualmente, por este concepto, el complemento salarial señalado en el presente artículo o en el Anexo salarial de este Convenio.'.

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza se realiza en dichas condiciones.

Por tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.'.

De acuerdo con ello ha de concluirse que la fórmula de cálculo del valor de la hora ordinaria empleada por la empresa es correcta, como por lo demás admite el impugnante del recurso al sumar los siguientes conceptos retributivos:

-Salario base........(867,14 € x 15 pagas)/1782 horas = 7,30€.

-Plus de Peligrosida.(134,42 € x 15 pagas)/1782 horas = 1,13€.

-Antigüedad..........(2 trienios x 25,51€ x 15 pagas)/1782 horas = 0,43€.

-Antigüedad..........(2 quinquenios x 35,03€ x 15 pagas)/1782 horas = 0,59€.

Total........................................................................9,45 €

Pero como quiera que la empresa, según se declara probado en el ordinal sexto, abono las 348 horas extras realizadas por el actor en el año 2008 a razón de un precio de 8,53 euros la hora, existe una diferencia a favor del trabajador de 320,16 euros, de cuyo pago es responsable la demandada.

QUINTO.-Finalmente, se denuncia infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia ( STS de 6 de noviembre de 2006 ) que sostiene que el recargo por mora en el pago de salarios establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , 'solo será procedente cuando la realidad y cuantía de los salarios dejados de percibir consten de un modo pacífico e incontrovertido, es decir, cuando se trate de una cantidad exigible, vencida y líquida, sin que la procedencia o improcedencia de su abono se discuta por los contratantes' (...) de modo que 'cuando lo reclamado como principal es problemático y controvertido, queda excluida la mora en que podrían encontrar causa dichos intereses'.

Ahora bien, ésta que podemos considerar la doctrina tradicional de la Sala IV sobre la materia debatida, va a ser objeto de reconsideración tras la STS de 30 de enero de 2008 que, siguiendo en este punto a la Sala I (SSTS de 9 de febrero de 2007 , 31 de mayo de 2006 , 20 de diciembre , 30 de noviembre y 3 de junio de 2005 , 19 de febrero de 2004 , 18 febrero y 21 de marzo de de 1994 y 5 de marzo de de 1992) y con el fin de alcanzar una solución satisfactoria para los intereses del acreedor, acoge una interpretación menos restrictiva de los obligados intereses moratorios, dotando de una mayor flexibilidad hermenéutica a la regla 'in illiquidis non fit mora' que se deriva de los Arts. 1100 , 1101 y 1108 del Código civil . Así en la 21 de marzo de 1994 podemos leer ' ...

Ya, en efecto, la Sentencia de 5 abril 1992 señalaba en torno al alcance que debe darse al mencionado brocardo que 'junto a la consideración de la condena al abono de intereses producidos por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que, si se pretende conceder, al acreedor a quien se debe una cantidad, una protección judicial completa de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudaba, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también, y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos -léase frutos civiles o intereses-, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir, el acreedor. Tal razonamiento cobra mayor fuerza si tenemos en cuenta que, por regla general y salvo algunos supuestos, como pueden ser aquellos en los que las relaciones que unen a deudores y acreedores pueden ser calificados como de cuentas corrientes en los que sólo la fijación, en su caso judicial, del saldo, atribuye al acreedor derecho a su cobro, y si se quiere, aquellos otros en los que la complejidad de las relaciones habidas entre las partes litigantes excluyen la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, en los restantes debe subrayarse que la sentencia no opera la creación de un derecho con carácter constitutivo, sino que, por el contrario, tiene carácter meramente declarativo, lo que permite concluir que, a través de la misma, no se hace sino declarar un derecho -bien sea real o bien de crédito- a la obtención de una cosa o cantidad, que, con anterioridad a la resolución judicial, ya pertenecía, y debía haberle sido atribuida al acreedor. Si, como ya se tiene dicho, las cosas claman por su dueño y deben ser entregadas a éste con todos sus accesorios, frutos e intereses, no parece injusto que, en aquellos supuestos en que, como el presente, puede fácilmente colegirse en la litis la existencia de una deuda en favor del actor y en contra del demandado, se entienda que la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aún cuando fuese menor de la por él reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial..'

A la luz de la doctrina expuesta se ha confirmar la sentencia de instancia porque, aunque ciertamente en la reclamación dirigida contra la empresa principal se incluían tanto conceptos saláriales como extrasalariales, no podemos obviar la circunstancia de que, en el hecho tercero de la demanda, el actor desglosaba los diversas partidas retributivas reclamadas en la presente litis, especificando la cantidad adeudada según se tomaran en consideración el plus de transporte y vestuario o no, lo que es suficiente para entender que deba aplicarse el recargo por mora al concurrir los requisitos de liquidez, vencimiento y cuantía determinada, en cuanto en recta aplicación del artículo 29.3 nada impide imponer el recargo al precio de la hora extra garantizado por el Art. 35 del Estatuto de los Trabajadores .

Todo lo cual conduce, al no apreciar la Sala la infracción denunciada, a la desestimación del motivo y a la confirmación de la sentencia combatida en este punto.

Vistos los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa frente a la sentencia dictada el 29 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Avilés , en los autos núm. 441 y 442/2011 acumulados, seguidos a instancias de Mariano y otro contra la ahora recurrente, revocamos en parte de la sentencia de instancia, declaramos que la deuda a cuyo pago se condenó a la empresa GRUPO CETSSA SEGURIDAD S.A., en concepto de diferencias en la cuantía de las horas extras del periodo comprendido en la reclamación, asciende a 320,16 euros y mantenemos el pronunciamiento relativo a la mora en el pago de salarios. Sin costas.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado eldepósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentos de la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.