Sentencia Social Nº 1973/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1770/2016 de 18 de Octubre de 2016

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida en suplicación por la entidad gestora, revoca la resolución dictada en vía administrativa que declaró a Don Jose Enrique afecto de una incapacidad permanente total por la contingencia de enfermedad común, declarándole tributario de la incapacidad permanente absoluta.

El sustento de la decisión judicial lo constituyen las circunstancias que rodean las dolencias padecidas por el actor, puestas de manifiesto por el perito que ha depuesto a su instancia, referidas a la necesidad de extracción manual de heces o la posibilidad de producirse una emisión incontrolada de las mismas, precisando el demandante realizar prensas abdominales para expulsar la orina con el consiguiente riesgo que conlleva pues de forma involuntaria puede llevar a cabo esa prensa abdominal, resultados que provocarían cuando menos constantes interrupciones de su desempeño laboral e incomodidades que rebasan lo tolerable, exigiendo unas condiciones extremas de limpieza en su desempeño, sufriendo además síntomas ansiosos depresivos derivados de esa situación.

Considera, en fin, que el trastorno de incontinencia vesical e incontinencia de deposiciones que restan al actor tras la intervención quirúrgica de la hernia discal L5-S1 que le causó síndrome parcial de cola de caballo con anestesia en silla de montar, siguiendo control por la Unidad de lesionados medulares, síndrome que también le provoca disfunción eréctil padeciendo además un trastorno ansioso depresivo, no solamente le impide realizar actividades que requieran esfuerzo físico o que exijan alta responsabilidad intelectual también, hoy por hoy, cualquier profesión remunerada, y todo ello sin perjuicio de que pueda mejorar y entonces procedan otros pronunciamientos sobre la incapacidad permanente y sus grados.

El recurso del INSS ha sido impugnado por la legal representación de la parte actora.

SEGUNDO.-El primero de los motivos, amparado en la letra b) del art.193 LRJS , interesa la revisión de hechos probados, en concreto la adición de un nuevo ordinal, el sexto, que reproduzca el contenido del informe de la Clínica Universitaria de Navarra de 15 de mayo de 2015, y el resultando de la RMN de columna lumbar de 16 de febrero de 2016, destacando de los mismos que no presenta dolor lumbar ni ciático si bien persiste la falta de sensibilidad perineal y genital, con problemas de disfunción evacuatoria, y que presenta una discopatía degenerativa por desecación a nivel L5-S1 con las características de la misma, una leve fibrosis epidural, que se añade a los hallazgos objetivados en la RMN de marzo de 2015 que refleja la sentencia.

Esta Sala viene exigiendo, con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , y 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 ), que se indique la concreta redacción propuesta, expresiva de los hechos que hayan de adicionarse, rectificarse o suprimirse, y su apoyo en prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, también que sea trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios pues ello supondría sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, y es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración.

Cuando se trata de documentos, el art. 196.3 LRJS dispone que los documentos que pretendan tener efectos revisorios, deben señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados', citando la concreta documental, y como expone la STS de 22 de marzo de 2002, rec. 1170/2001 , de la misma ha de desprenderse de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la variación que se pretende, tendente a corregir el error judicial cometido, y trascendente para el fallo, pero además no cabe admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, dado que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

La Magistrada como indica en sede jurídica, fija el cuadro residual y menoscabo funcional con apoyo en el informe del médico evaluador, restantes informes médicos aportados, y pericial y testifical pericial practicada, y concretamente subraya - y asume- las manifestaciones del perito de parte, acerbo probatorio que le lleva a concluir del modo en que lo hace, de forma que ha valorado los informes médicos que sustentan la variación pretendida, pero también otros que confirman que presenta dolor (informe de Neurocirugía), sin desconocer que haya mejorado este aspecto (el dolor ciático por el que fue intervenido en 2013 mejoró pero refiere dolor que aumenta a la mínima actividad), sin que añada nada el resultado de la RMN de marzo de 2015, dado que persisten los hallazgos objetivados con anterioridad y, sobre todo, el trastorno de incontinencia y falta de sensibilidad perineal y genital, y por supuesto la situación psíquica.

Lo expuesto nos lleva a declinar la revisión interesada.

TERCERO.-La censura jurídica denuncia la indebida aplicación del art.137.5 LGSS , en vigor conforme a la Disposición Transitoria Quinta bis en relación con el art.136 LGSS aprobada por RDL 1/1994 de 20 de junio, y sus correlativos 193 y 194 LGSS aprobada por RDL 8/2015 de 30 de octubre.

El INSS sostiene que el actor es tributario de la incapacidad permanente total y no de la incapacidad permanente absoluta, que ha sido el grado de incapacidad permanente en el que la Magistrada ha incardinado sus déficit funcionales, puesto que presenta un deterioro de su aptitud o capacidad laboral que justifique el reconocimiento de la misma al mantener la destreza manipulativa, capacidad de deambulación y la disposición mental para realizar trabajos que no conlleven alta responsabilidad intelectual, incidiendo en que la clínica ansioso depresiva no resulta invalidante y la disfunción evacuatoria y miccional no se asocia a un cuadro doloroso que exija tratamiento analgésico cualificado.

Discrepamos de esta conclusión. Como mencionan las sentencias del TSJ de Cantabria de 30 de junio y 18 de marzo de 2016 ( rec.439/2016 y 63/2016 ), al pronunciarse sobre la pretensión de incapacidad permanente absoluta en supuestos que guardan relación con el actual en orden al padecimiento por el beneficiario de la incontinencia fecal, se reconoce la influencia de dicha situación en la capacidad laboral, y en concreto en su pérdida y correlativo reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, citando en tal sentido sentencias de la misma Sala de Cantabria de 27 de noviembre de 2013 (rec. 653/13 ) y 2 de octubre de 2014 (rec. 513/14 ), y del TSJ de Murcia de 28 de noviembre de 2005 (rec. 1230/2005 ), considerando que el trabajador que padece dicha patología no se encuentra en disposición de realizar de modo adecuado ninguna ocupación laboral que exija un mínimo de disciplina laboral al exigir, en todo momento, tener a su disposición unos servicios en condiciones higiénicas y sanitarias adecuadas, y poder ausentarse de su actividad cuantas veces sea necesario para el cambio de pañales, lo que resulta incompatible con los requerimientos de cualquier actividad laboral.

Pero es que además y como indica la Magistrada de instancia, en el caso del actor resulta más complicado puesto que además de una emisión incontrolada de heces, ha de extraer manualmente las heces, y la orina exige prensas abdominales que se pueden realizar de modo voluntario e involuntario, todo lo cual unido a su cuadro psíquico reactivo a las evidentes implicaciones y limitaciones derivadas de tal situación, determina que confirmemos la sentencia recurrida, en sus propios y atinados razonamientos, recalcando al igual que hace la Magistrada, que esta situación puede mejorar, y si así fuera se revisaría entonces el grado de incapacidad permanente, que actualmente es absoluta conforme a la definición legal y jurisprudencial de tal grado de invalidez ( pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, por tanto con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a todo trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte).

CUARTO.-El INSS disfruta del beneficio de justicia gratuita por lo que no procede la condena en costas pese a la desestimación del recurso al no haber litigado con temeridad ni mala fe ( art.235 LRJS ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LASEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao, de fecha 13-5-16 , dictada en los autos nº 795/15, seguidos a instancias de Don Jose Enrique , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Miabsa Arquitectura Interior S.A. sobre reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1770-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1770-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.