Sentencia SOCIAL Nº 1973/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2203/2021 de 14 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 2203/2021

NIG PV 48.04.4-21/002207

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0002207

SENTENCIA N.º: 1973/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a catorce de diciembre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Jaime, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bilbao , de fecha 24 de Junio de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de MODIFICACION SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO(VULNERACION E INDEMNIZACION)(RPC), y entablado por el - ahora también recurrente-, DON Jaime , frente a la - Empresa- 'ZF SACHS ESPAÑA, S.A.U.', el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'); interviniendo en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL, respectivamente, e s Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'El actor D. Jaime presta servicios para la empresa demandada ZF SACHIS ESPAÑA, S.A.U., con una antigüedad desde 12/08/1994, con categoría profesional de Almacenero, y salario bruto mensual de 3.360,70 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extras.

2º.-)El actor presta servicios en el puesto de almacenero en el departamento de logística y tiene reducida la jornada al 87,5% por guarda legal.

3º.-)El actor es el presidente del comité de empresa.

4º.-)El actor recibió notificación de la empresa el 22/01/2021 comunicando un cambio de puesto de trabajo, que damos por reproducido por obrar junto con el escrito de demanda, pasando desde el 1/02/2021 a formar parte deldepartamento de prototipos/producciones especiales reporando al Sr. Melchor, y realizando las tareas propias del departamento, asi como otras necesidades esporádicas como preparación y carga de residuos y tareas especiales que se necesitan en labores de 5S y seguridad laboral, respetándose su categoría profesional y condiciones salariales actuales, el horario y abiertos a modificación de horario. Todo ello, tras la intervención de Gizagune en el conflicto psicosocial surgido en octubre entre el actor y su superior jerarquica Dña. Adriana, que aconseja que aquel no se encuentre bajo su mando.

5º.-)En fecha 28/09/2020 el actor recibió mail del responsable de recursos humanos de la empresa rogándole realice los avisos de horas sindicales con la antelación máxima posible, a poder ser con 48 horas de antelación, refiriéndose a los hechos del dia 25/09/2020, comunicándole la denuncia de la responsable de logística, su superiora, Sra. Adriana sobre su persona por una conversación mantenida con la misma aquel dia cuando le ha solicitado que deje libre la zona de trabajo, durante el trascurso de la cual se ha sentido intimidada y no respetada. El actor respondió al día siguiente negando los hechos, indicando que comunica con antelación sus horas sindicales, que su superior no le sustituye en su puesto de trabajo creando malestar entre los compañeros, y que su versión de lo que ocurrió el 25/09/2020 cuando le indicó su responsable que tendría que comunicar a la dirección que se estaba negando a cumplir una orden, contestándole con el máximo respeto y sin alzar la voz ni acercarse, que hiciera lo que creyese conveniente.

6º.-)Se emite un comunicado por el comité de empresa sobre las 'graves acusaciones' de la responsable del actor, y 'caso de no existir rectificación no descartan iniciar acciones' tales como acción sindical, judicial..., convocándose a una asamblea el 6/10/2020.

7º.-)La Sra. Adriana entregó una comunicación escrita de fecha 15/10/2020 dirigida al director de la empresa, poniendo en conocimiento que el actor no acepta ni respeta su puesto y cargo en la empresa como jefa de logística interna y de almacenes, siendo manifiesto su desprecio y desconsideración a su persona, y hacia su condición de mujer, que en reiteradas ocasiones ha trasladado a la dirección sus reiteradas ausencias injustificadas sin trasladarle causa alguna, falta de respeto hacia sus funciones y decisiones, incumplimientos de la normativa a pesar de las instrucciones dadas, uso constante de horas sindicales sin preavisar, o a través de otros canales que evitan su posición, que originan problemas al resto de compañeros. Relata el incidente del día 25/09/2020, indicando que el actor hizo uso de sus horas sindicales comunicando a las 6:53 horas para su uso de 9:30 a 13:30 horas a sabiendas que su horario de entrada es hasta las 9:30 horas. Se entero a las 11, cubrió su puesto y el actor acudió al director indicándole que ella no quería sustituirle. Se acerco al actor, que le indició que no estaba trabajando sino haciendo uso de horas sindicales, ella le indicó que no podía estar en zona de trabajo y le contestó que podía si quería, le pregunto si estaba negando a cumplir una instrucción y le contestó que si, 'haz lo que te de la gana'.

Tras describir la situación a su responsable como al departamento de recursos humanos, el actor indicó que o se retractaba de sus acusaciones o lo contaría en la Asamblea, cosa que hizo en la de 6/10/2020.

La Sra. Adriana inició proceso de IT derivado de AT el 7/10/2020 por ansiedad, como consecuencia de todo ello.

8º.-)La empresa solicito la intervención en el conflicto existente en el área de logística de la empresa de gestión de conflictos Gizagune, que realizó entrevistas a 16 trabajadores de logística de la empresa.

Presento las conclusiones el 18/12/2020, indicando que se trata de un conflicto entre jefa y subordinado de tipo estructural que impacta en cuestiones organizativas, y se traduce en no legitimación de la autoridad reconocida en su cargo (no comunicar en numerosas ocasiones en tiempo y forma las ausencias, que imposibilita una organización adecuada, comunicarse directamente con RRHH sin hacerlo con su mando directo, informar públicamente que desconoce cómo comunicarse con su responsable) y ocupar un puesto que requiere ser sustituido 1200 horas en 11 meses con poca previsión dificulta la sustitución y genera graves problemas organizativos. Esto ha derivado en un conflicto interpersonal relacional escalado con una vinculación tensa entre ambos que ha hecho estallar el conflicto. Añade que también existe un conflicto entre el actor y la dirección, por el deterioro de la comunicación, en ocasiones dirigidas mas a tensar que a la búsqueda de un bien común, como el caso en que se le solicita por RRHH que no utilice la asamblea para cuestiones personales, que es respondida con un posicionamiento rigido.

Como plan de actuación considerar separar a ambos por motivos de salud evitando que el actor no se encuentre bajo el mando de la responsable, un programa calendario sobre horas sindicales que va a disfrutar con antelación, y elaborar un protocolo de conflicto y acoso laboral, sexual y por razón de sexo.

9º.-)En la empresa se entrega a los trabajadores un documento que contiene el procedimiento para el uso del crédito sindical, que contiene una obligación de preaviso de 48 horas.

Se tiene por reproducido el doc. nº 11 de la empresa.

10º.-)Se tiene por reproducido el organigrama del departamento de organización logística/prototipos, donde el actor se encuentra dentro de la producción, junto con otro trabajador, un coordinador y el director del departamento Sr. Melchor'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que desestimando la demanda formulada por D. Jaime contra ZF SACHIS ESPAÑA, S.A.U., absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la - parte demandante-, DON Jaime, que fue impugnado por la - Mercantil demandada-, 'ZF SACHS ESPAÑA, S.A.U.'.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 4 de Noviembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 9 de Noviembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 14 de Diciembre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha desestimado la demanda dirigida por D. Jaime contra la empresa ZF SACHIS ESPAÑA, S.A.U., absolviendo a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

Tal como lo describe la instancia, en la demanda D. Jaime ha impugnado la decisión de la empresa de cambiarle de puesto de trabajo de almacenero en el Departamento de logística al Departamento de prototipos/producciones especiales, que considera una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sin justificar ni seguir las formalidades del artículo 41 ET, indicando que la empresa ha aprovechado un mínimo incidente entre el trabajador y su Responsable de Departamento para trasladarle, y que la realidad es la utilización del crédito horario en su condición de Presidente del Comité, que interfiere en el trabajo y en sus relaciones con su superior, así como los conflictos durante el año 2020 con la dirección de la empresa, lo que constituye una vulneración del derecho a la libertad sindical, por lo que solicita una indemnización en concepto de daños y perjuicios por importe de 6.250 euros.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación D. Jaime.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a.-la modificación del hecho probado quinto para introducir en el mismo que en el mail de referencia se indicaba que ' Adriana ha mostrado su inquietud ante esta situación, ya que incluso se ha sentido intimidada ante un acercamiento físico tuyo, diciendo 'haz lo que te dé la gana'. Esta actitud no corresponde con el trato respetuoso que esperamos en nuestro entorno laboral entre trabajadores y aun menos entre trabajadoras y trabajadores '. Pretensión que basa en el documento n.º 2 de los de su ramo de prueba, consistente en el correo referido. Pretensión que se desestima, ya que, en esencia, tales hechos ya están relatados en el hecho probado séptimo, sin que nada relevante aporte esta modificación para la resolución del recurso.

b.- la modificación del hecho probado sexto para añadir al mismo que el comunicado referido consta en el documento n.º 4 de su ramo de prueba y que se da por reproducido, así como que en la Asamblea del 6 de octubre se informó sobre las acusaciones al actor. Pretensión que basa en los documentos obrantes con los n.º 4 y 5 de su ramo de prueba. Pretensión que se desestima, dado que en lo esencial ya se recoge por la instancia, tanto en el propio hecho sexto como en el séptimo, y que no se acierta a apreciar la relevancia de esta modificación para resolver el recurso.

c.- la modificación del hecho probado séptimo para que, en esencia, se suprima todo lo relativo al incidente del 25 de septiembre y al diagnóstico del proceso de IT de la Sra. Adriana. Pretensión que se rechaza, puesto que no hay razón para suprimir lo pretendido ni en relación con tal incidente ni con el proceso de IT de referencia, ya que la instancia, que ha basado su convicción en la prueba documental y también en la testifical practicada, ha podido concluir como lo ha hecho con base en declaraciones de los testigos.

d.- por último, la modificación del hecho probado noveno para que se diga, en esencia, que el documento de referencia se elaboró por la empresa el 10 de junio de 2019. Pretensión que basa en el documento n.º 11 del ramo de prueba de la empresa conteniendo dicho documento. Pretensión que se estima por así obrar y que puede tener relevancia para la resolución en el planteamiento que hace el demandante.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ET y jurisprudencia de aplicación. Argumenta en este sentido el demandante, en esencia, que la decisión impugnada supone un cambio de puesto del demandante y que ello tiene base en un conflicto entre la responsable de Departamento y el actor - por no reconocer su autoridad al no comunicar las horas de ausencia por motivos sindicales, comunicarse directamente con Recursos Humanos e informar públicamente que desconoce cómo comunicarse con su Responsable, así como por ocupar un puesto de trabajo que requiere ser sustituido aproximadamente 1.200 horas en 11 meses - y en un conflicto entre el demandante y la Dirección de la empresa en su condición de Presidente del Comité; que la empresa ha aprovechado un mínimo incidente entre el trabajador y la Responsable de su Departamento para decidir este traslado, caracterizándolo de agresión sexual; que la comunicación de la decisión impugnada señala el motivo real del cambio: el poder desarrollarse profesionalmente y compaginar su nueva actividad laboral con sus actividades sindicales y su labor como Presidente del Comité; que no se ha respetado su dignidad ni explicado las razones empresariales para tomar esta decisión ni preavisado con la suficiente antelación al trabajador ni al Comité de empresa; que, por tanto, el cambio de puesto de trabajo debe calificarse de nulo o, subsidiariamente, injustificado.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, en lo que son necesarios para resolver el recurso, tal como nos los proporciona la instancia, con la modificación que, a petición del recurrente, hemos estimado. Son los siguientes: el demandante trabaja para la demandada desde 1994, con categoría de Almacenero, en puesto de trabajo de tal categoría en el Departamento de logística; el actor es el Presidente del Comité de empresa; el 22 de enero de 2021 el demandante recibió notificación de la empresa comunicándole un cambio de puesto de trabajo, pasando desde el siguiente 1 de febrero al Departamento de prototipos/producciones especiales, realizando las tareas propias del Departamento, así como otras necesidades esporádicas como preparación y carga de residuos y tareas especiales que se necesitan en labores de 5S y seguridad laboral, respetándose su categoría profesional y condiciones salariales actuales, el horario y abiertos a modificación de horario, todo ello tras la intervención de GIZAGUNE en el conflicto psicosocial surgido en octubre entre el actor y su superior jerárquica Dña. Adriana, que aconseja que aquel no se encuentre bajo su mando; el 28 de septiembre de 2020 el actor recibió mail del Responsable de RRHH rogándole realice los avisos de horas sindicales con la antelación máxima posible, a poder ser con 48 horas de antelación, refiriéndose a los hechos del dÍa 25 de septiembre anterior, comunicándole la Sra. Adriana sobre su persona por una conversación mantenida con la misma cuando le ha solicitado que deje libre la zona de trabajo, durante el trascurso de la cual se ha sentido intimidada y no respetada; el actor respondió al día siguiente negando los hechos, indicando que comunica con antelación sus horas sindicales, que su superior no le sustituye en su puesto de trabajo creando malestar entre los compañeros, y que su versión de lo que ocurrió el 25, cuando le indicó su responsable que tendría que comunicar a la dirección que se estaba negando a cumplir una orden, contestándole con el máximo respeto y sin alzar la voz ni acercarse, que hiciera lo que creyese conveniente; el Comité de empresa emitió comunicado sobre las 'graves acusaciones' de la responsable del actor, y 'caso de no existir rectificación no descartan iniciar acciones' tales como acción sindical, judicial..., convocándose a una asamblea el 6 de octubre; la Sra. Adriana entregó una comunicación escrita de fecha 15 de octubre de 2020 dirigida al Director de la empresa, poniendo en conocimiento que el actor no acepta ni respeta su puesto y cargo en la empresa como jefa de logística interna y de almacenes, siendo manifiesto su desprecio y desconsideración a su persona, y hacia su condición de mujer, que en reiteradas ocasiones ha trasladado a la dirección sus reiteradas ausencias injustificadas sin trasladarle causa alguna, falta de respeto hacia sus funciones y decisiones, incumplimientos de la normativa a pesar de las instrucciones dadas, uso constante de horas sindicales sin preavisar, o a través de otros canales que evitan su posición, que originan problemas al resto de compañeros, relatando el incidente del 25 de septiembre indicando que el actor hizo uso de sus horas sindicales comunicando a las 6:53 horas para su uso de 9:30 a 13:30 horas a sabiendas que su horario de entrada es hasta las 9:30 horas, de lo que se enteró a las 11, cubrió su puesto y el actor acudió al Director indicándole que ella no quería sustituirle, que se acercó al actor y que este le indició que no estaba trabajando sino haciendo uso de horas sindicales, ella le indicó que no podía estar en zona de trabajo y le contestó que podía si quería, preguntando la Sra. Adriana si se estaba negando a cumplir una instrucción y le contestó que si, 'haz lo que te de la gana'; la Sra. Adriana inició proceso de IT derivado de AT el 7 de octubre de 2020 por ansiedad; la empresa solicitó la intervención en el conflicto existente en el área de logística de la empresa de gestión de conflictos GIZAGUNE, que realizó entrevistas a 16 trabajadores de logística de la empresa y presentó las conclusiones el 18 de diciembre de 2020, indicando que se trata de un conflicto entre jefa y subordinado de tipo estructural que impacta en cuestiones organizativas, y se traduce en no legitimación de la autoridad reconocida en su cargo (no comunicar en numerosas ocasiones en tiempo y forma las ausencias, que imposibilita una organización adecuada, comunicarse directamente con RRHH sin hacerlo con su mando directo, informar públicamente que desconoce cómo comunicarse con su responsable) y ocupar un puesto que requiere ser sustituido 1.200 horas en 11 meses con poca previsión dificulta la sustitución y genera graves problemas organizativos, así como que ello ha derivado en un conflicto interpersonal relacional escalado con una vinculación tensa entre ambos que ha hecho estallar el conflicto y que también existe un conflicto entre el actor y la Dirección, por el deterioro de la comunicación, en ocasiones dirigidas más a tensar que a la búsqueda de un bien común, como el caso en que se le solicita por RRHH que no utilice la Asamblea para cuestiones personales, que es respondida con un posicionamiento rígido, planteando como Plan de actuación la separación de ambos por motivos de salud evitando que el actor se encuentre bajo el mando de la responsable, un programa calendario sobre horas sindicales que va a disfrutar con antelación, y elaborar un protocolo de conflicto y acoso laboral, sexual y por razón de sexo; el 10 de junio de 2019 se había entregado por la empresa a los trabajadores un documento sobre el procedimiento para el uso del crédito sindical, con obligación de preaviso de 48 horas.

El artículo 41.1 ET determina, en lo que interesa al presente recurso, que ' Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

(...)

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.'.

Por su parte, el artículo 39 ET, bajo la rúbrica de ' Movilidad funcional', prevé lo siguiente:

' 1.La movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con respeto a la dignidad del trabajador.

2.La movilidad funcional para la realización de funciones, tanto superiores como inferiores, no correspondientes al grupo profesional solo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención. El empresario deberá comunicar su decisión y las razones de esta a los representantes de los trabajadores.

En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3.El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

4.El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.'.

En cuanto a la determinación de si una determinada modificación de una condición de trabajo tiene o no el carácter de 'sustancial', hemos de estar a la doctrina jurisprudencial y, por todas, a la STS de 4 de diciembre de 2018 - RC 245/2017 -, en la que, a este respecto, se razona como sigue:

'(...) 2.-Como recuerda la STS 3/4/2018, rec. 106/2017 , 'sólo los cambios en las condiciones de trabajo que tengan carácter sustancial quedan sometidos al procedimiento previsto en el art. 41 ET . Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se entiende por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada -partiendo de que la lista del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva ( STS/4ª de 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud. 2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 )-, como la intensidad de la misma modificación. No cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso habrá que analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' ( STS/4ª de 22 enero 2013, rec. 290/2011 )'.

Y en la misma línea, la STS 29/11/2017, rec. 23/2017 , viene a recopilar la doctrina en esta materia para significar que 'Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista 'ad exemplum' del art. 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del 'iusvariandi' empresarial.

Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

B)En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de 'modificación sustancial' y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador.

Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones.

Para calificar una modificación como sustancial tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como 'el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

C)Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

D)El supuesto del artículo 41 ET , en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. 'La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE ), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE ), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE ) ', por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero .(...)'.

En el caso, no se aprecia la sustancialidad de la modificación impugnada. En efecto, se trata de un cambio de Departamento dentro de la empresa y en el mismo centro de trabajo, esto es, un cambio de puesto de trabajo, pasando del Departamento de logística al de prototipos/producciones especiales, realizando las tareas propias del Departamento, así como otras necesidades esporádicas como preparación y carga de residuos y tareas especiales que se necesitan en labores de 5S y seguridad laboral, respetándose su categoría profesional y condiciones salariales actuales, el horario y abiertos a modificación de horario.

El demandante tiene la categoría de almacenero, y no se tienen datos acerca de las concretas tareas que tendrá que realizar en su nuevo puesto de trabajo. Ahora bien, lo cierto es que el trabajador recurrente no invoca en ningún momento que las tareas ahora encomendadas en el nuevo puesto sean propias de otro grupo profesional distinto a aquel en el que previamente estaba encuadrado, ni que se trate de funciones superiores o inferiores a las suyas. Tampoco consta que se requiera una determinada cualificación profesional para su desempeño y, desde luego, no puede entenderse que se trate de un cambio de puesto que haya podido afectar a su dignidad, en modo alguno.

A ello debemos añadir que tal cambio se ha producido a consecuencia de la intervención de GIZAGUNE, entidad de gestión de conflictos, a petición de la empresa demandada en relación con el conflicto existente en el área de logística. Pues bien, tras realizar GIZAGUNE entrevistas a 16 trabajadores de logística de la empresa, presentó sus conclusiones el 18 de diciembre de 2020, indicando que se trataba de un conflicto entre jefa y subordinado de tipo estructural que impactaba en cuestiones organizativas, y se traducía en determinadas consecuencias que más arriba hemos detallado, así como que ello había derivado en un conflicto interpersonal relacional escalado con una vinculación tensa entre ambos que ha hecho estallar el conflicto y que también existía conflicto entre el actor y la Dirección. GIZAGUNE planteó, como también se ha dicho antes, como Plan de actuación la separación de ambos - esto es, del demandante y la responsable del Departamento de logística - por motivos de salud evitando que el actor se encuentre bajo el mando de dicha responsable, así como otras medidas que ahora no son de relevancia.

Pues bien, en tal sentido, hemos de considerar que esta recomendación o Plan de actuación de GIZAGUNE supone una auténtica medida de prevención de riesgos laborales, unida a otras que propuso, y, en tal sentido, hemos de traer a colación la doctrina jurisprudencial al respecto, plasmada, por todas, en la STS de 28 de diciembre de 2013 - Rcud. 2566/12 -, en la que se determinó la posibilidad de que la empresa altere condiciones de trabajo - el turno de la trabajadora, en aquella ocasión - por razones que se insertan en las obligaciones de naturaleza preventiva, lo que aleja la controversia de los cauces procedimentales y procesales de la modificación sustancial de condiciones, siendo adecuado el proceso ordinario y, por ende, la recurribilidad de la Sentencia y que la adopción de una medida como la prevista - cambio de turnos para evitar el trabajo nocturno mientras persista el riesgo detectado en la evaluación - no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni exige el cumplimiento del procedimiento establecido.

Aplicada esta doctrina también al caso que ahora nos ocupa, abunda ello en la desestimación de este motivo del recurso. Así, hemos dicho más arriba que la medida impugnada, de cambio de puesto de trabajo, no constituye, en el caso estudiado, una modificación sustancial de condiciones de trabajo - funciones -. A lo que añadimos ahora que, incluso si lo hubiera constituido, no sería tal por tomarse la decisión como medida preventiva de riesgos laborales - psicosociales, en el caso - por así haberlo aconsejado una empresa especializada en gestión de conflictos.

En definitiva, se desestima este motivo del recurso y se concluye que no se ha producido ninguna modificación sustancial de condiciones de trabajo.

CUARTO.-Con amparo igualmente en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 28 CE. Argumenta en este sentido, en esencia, sobre la indemnización pretendida por la vulneración del derecho fundamental y la aplicación del criterio de la LISOS.

Motivo que se rechaza también, dado que no cabe indemnizar por una modificación sustancial de condiciones de trabajo que no se ha producido.

En cualquier caso, debemos también añadir que no se aprecia la denunciada vulneración del derecho fundamental a la libertad sindical del artículo 28 CE .

En este sentido hemos de recordar la doctrina constitucional sobre el problema de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela de los derechos fundamentales, plasmada desde la STC 38/1.981 , debiendo ahora citarse particularmente la STC 140/2014 , en la que el TC razona como sigue:

'(...)La respuesta judicial dada a la alegación relativa a la suficiencia de indicios de discriminación nos obliga a valorar, con el enfoque de constitucionalidad propio de este Tribunal, la suficiencia del panorama indiciario aportado al proceso judicial previo, teniendo en cuenta que los hechos esgrimidos en la reclamación administrativa previa y ante la jurisdicción ordinaria como supuestamente reveladores de un panorama indiciario de vulneración de derechos fundamentales son los mismos que los que ahora se nos pide que consideremos. Consecuentemente, siguiendo doctrina constitucional plenamente asentada (entre otras SSTC 79/2004, de 5 de mayo ; 168/2006, de 5 de junio ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; 183/2007, de 10 de septiembre ; y 104/2014, de 23 de junio ), que hemos recordado en nuestra reciente STC 31/2014, de 24 de febrero , (FJ 4), «nos corresponde analizar si, en el presente caso, la demandante de amparo acreditó en el proceso judicial la existencia de un panorama indiciario del que surja, de modo razonable, la fundada sospecha o presunción de lesión constitucional generada por los indicios.» Y es que la protección del derecho fundamental que el demandante solicita de este Tribunal exige la consideración de la entidad del hecho aducido como indicio de discriminación, bien que con el resultado que en cada caso arroje la singularidad de las circunstancias. Así, mientras en las SSTC 87/1998, de 21 de abril ; 38/2005, de 28 de febrero ; 175/2005, de 5 de agosto ; 342/2006, de 11 de diciembre ; 17/2007, de 12 de febrero ; y 31/2014, de 24 de febrero , este Tribunal apreció la existencia de indicios de discriminación que los órganos judiciales habían negado, en las SSTC 180/1994, de 20 de junio ; 41/2002, de 25 de febrero ; 214/2001, de 29 de octubre ; 14/2002, de 28 de enero ; 173/2013, de 10 de octubre , y los AATC 267/2000, de 13 de noviembre ; y 30/2008, de 25 de febrero , confirmó la inexistencia de indicios de discriminación declarada por los órganos judiciales.

Para llevar a cabo esta labor debemos partir de nuestra consolidada doctrina relativa a la dificultad probatoria que acompaña a los supuestos en los que se discute la motivación de los actos empresariales de despido o equiparables a éste y la importancia que en esta materia tienen las reglas de la distribución de la carga de la prueba. Como recordábamos en la STC 87/2004, de 10 de mayo (FJ 2), sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos bajo la cobertura formal del ejercicio por parte del empleador de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. La finalidad en estos casos de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FFJJ 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios.

Naturalmente, el indicio razonable de que se ha producido la lesión del derecho fundamental no consiste en la mera constatación de que en un momento precedente tuvo lugar el ejercicio del derecho -en este caso que se participó en una huelga o en que se formuló una reclamación judicial- sino que es preciso justificar -indiciariamente- la existencia de una relación de causalidad entre tal ejercicio y la decisión o acto calificado de lesivo del derecho. El que en un momento pasado se haya ejercitado un derecho fundamental constituye un presupuesto de la posibilidad misma de la violación denunciada, pero no un indicio de esta que por sí solo desplace a la otra parte la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto, pues la aportación de la prueba que concierne a la parte demandante deberá superar inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria ( SSTC 17/2003, de 30 de enero, FJ 4 ; 151/2004, de 20 de septiembre, FJ 3 ; y 41/2006, de 13 de febrero , FJ 6). Dicho de otro modo, «si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( STC 31/2014, de 24 de febrero , FJ 3).'(...)'.

En otras palabras, se trata para el órgano judicial, de descubrir el nexo entre la decisión empresarial impugnada y el ejercicio, en el caso ahora analizado, por parte del actor, de su derecho a la libertad sindical y a la actividad sindical.

Conexión que de ninguna manera se aprecia, ya que la empresa tiene una causa real seria y suficiente - incluso obligada, como medida preventiva,en el sentido antedicho - para la adopción de la decisión empresarial analizada, causa que no es en modo alguna aparente, ficticia o artificial, sino fundamentada en la necesidad de resolver un conflicto interpersonal existente y que arriba hemos descrito y de evitar riesgos psicosociales.

En consecuencia, como hemos avanzado, se desestima también este motivo del recurso y, con él, el recurso en su integridad, con confirmación de la Sentencia impugnada.

QUINTO.-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2.d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Jaime frente a la Sentencia de 24 de junio de 2021 del Juzgado de lo Social nº 7 de Bilbao, en autos nº 209/21, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2203-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2203-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.