Sentencia Social Nº 1974/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 50/2011 de 05 de Julio de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 50/11 (S) Sentencia nº 1974/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cinco de julio de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1974/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D Luis Francisco , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm.1 de los de Cádiz, en sus autos núm. 26/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Luis Francisco, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 7 de septiembre de 2.010 por el referido juzgado , con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO. El actor, Luis Francisco , mayor de edad, nacido el 26 de octubre de 1951, con DNI nº NUM000 , está afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº NUM001, y ha venido trabajando para la empresa Mara del Mar Luna Mateos, como dependiente/encargado de estanco, causando baja laboral por enfermedad común el 17-8-09.

SEGUNDO. Incoado expediente de invalidez con nº NUM002 a instancia del trabajador recayó resolución de la D. P. de Cádiz del I.N.S.S. en fecha 14-9-09 por la que se deniega grado de invalidez por " no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE 29/06/94) en relación con el artículo 136.1 de la misma disposición en la redacción dada por la ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 31/12/94 )."

TERCERO. Emitido informe médico de síntesis en fecha 8-9-09 y en base al cual propuso el E.V.I. el 11-9-09, las secuelas que se objetivan son las siguientes:

"Omalgia derecha, tendinopatía supra-infraespinoso.

Saos grave en tratamiento con CPAP.

Otros: trastorno ansioso-depresivo. Hta. Espondiloartrosis. Escoliosis.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes:

Patología osteoarticular grado II."

Entiende el informe emitido que no están agotadas las posibilidades terapéuticas siendo subsidiario de periodo de IT para evaluación y tratamiento. Consta tendencia a la cronicidad.

CUARTO. Presentada la oportuna reclamación previa el 27-10-2009 es desestimada en Resolución expresa de 2 de febrero de 2010 , tras someter nuevamente el asunto al E.V.I. (el 20-1-10), que decide ratificar su decisión anterior.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Luis Francisco, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de suplicación se interpone, al amparo del artículo 191 b) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral , el actor, nacido el día 26 de octubre de 1.951, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, solicitando la incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente la incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente, derivada de enfermedad común por padecer: omalgia derecha, tendinopatía de supra-infraespinoso, síndrome de apnea obstructiva durante el sueño (SAOS) grave en tratamiento con CPAP, trastorno ansioso-depresivo; hipertensión arterial; espondiloartrosis y escoliosis , que le producen una patología osteoarticular de grado II.

Como primer motivo de suplicación, formulado por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la revisión del hecho probado 3º, que describe su estado físico, a fin de que se haga constar una sintomatología más agravada de sus lesiones, revisión a la que no podemos acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por la Magistrada de instancia que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente , que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica, representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al no ser vinculante el dictamen de los peritos, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

Pero además las dolencias que pretende incluir en el relato fáctico o bien están reconocidas como la "omalgia", siendo indiferente la enfermedad que cause de la misma , o no tienen mayor efecto incapacitante como un "trastorno de la marcha" cuya gravedad no consta, o la "diabetes mellitus tipo II", ya que la "probable lues secundaria", por su condición de probable no debe incluirse en el relato fáctico, por lo que no aportándose una prueba pericial suficiente para justificar sus mayores deficiencias físicas, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia.

SEGUNDO .- Como segundo motivo de recurso se alega por el recurrente , por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción de los artículos 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, pretendiendo nuevamente el reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente absoluta, definida en el artículo 137.5 como "la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio".

Este precepto ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, en las que declara que: "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea , incluso la sedentaria , sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" ( Sentencia de 25 de marzo de 1988 ), y "debe poder ejecutarse con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia , en régimen de dependencia de un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros" ( Sentencias de 12 de julio de 1.986, 30 de septiembre de 1.986 ), "por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales , salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario." ( Sentencia de 21 de octubre de 1988 ).

Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, la incapacidad permanente absoluta debe declararse cuando "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo , pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida." ( Sentencias de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ).

Por lo tanto la incapacidad permanente absoluta exige la concurrencia de una discapacidad orgánica o funcional definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida, debiendo reconocerse incluso a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre sin facultades físicas bastantes para responder a las exigencias de eficacia y productividad existentes en el mundo laboral, falta de aptitudes físicas que equivalen de hecho a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo.

En el presente caso, las dolencias que afectan al recurrente no le incapacitan para el desempeño de actividades sedentarias y livianas como es la dependiente procediendo la desestimación de la petición principal planteada en el recurso de la prestación por incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.- Tampoco podemos acceder al reconocimiento de una incapacidad permanente total definida en el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, como "la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta", ya que como declara la Sentencia sus dolencias aún no están consolidadas y son susceptibles de tratamiento médico.

Esta Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial en la interpretación del artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social, ha declarado reiteradamente que " tres son, las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente: 1) que las lesiones anatómicas y funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir , que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, e irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica , resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde un mínimo del 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial -, la imposibilidad de realizar todas o las más fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta"

En el presente caso, las dolencias que padece el recurrente aún son objeto de evaluación y susceptibles de tratamiento médico por lo que no están consolidadas , siendo requisito necesario para acceder a la prestación que las posibilidades terapéuticas de curación se encuentren muy limitadas, situación distinta de la presente en la que la recurrente tiene perspectivas de curación o mejora, posibilidad que debe ser agotada antes de la calificación de sus dolencias, por lo que debemos desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la Sentencia impugnada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Luis Francisco, contra la Sentencia dictada el día 7 de septiembre de 2.010 por el juzgado de lo Social nº 1 de Cádiz, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de prestaciones por incapacidad permanente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación , advirtiendo a las partes de que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia , definitivamente juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.