Sentencia SOCIAL Nº 1974/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1642/2019 de 05 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:1642/2019

NIG PV 48.04.4-18/003684

NIG CGPJ48020.44.4-2018/0003684

SENTENCIA N.º: 1974/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de Noviembre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DON JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSÉ FÉLIX LAGO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto, de un lado, y - conjuntamente-, por DOÑA Esperanza, DOÑA Estibaliz y DOÑA Filomena, y, por otra parte, por las - Empresas- 'UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A.' y 'GIZATZEN, S.L.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Bilbao , de fecha 13 de Febrero de 2019, dictada en proceso núm. 375/18 , el cual versa sobre materia RECLAMACION DE CANTIDAD(RPC)y entablado por DOÑA Esperanza, DOÑA Estibaliz y DOÑA Filomena , frente a las - Mercantiles- 'GIZATZEN, S.L.', 'UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A.'('UNI-S')e 'ISS FACILITY SERVICES, S.A.',interviniendo en el procedimiento como -parte interesada no demandada-, el - Organismo- FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.- )Las actoras han venido trabajando por cuenta de la empresa codemandada UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. (en adelante UNI 2), con las siguientes circunstancias profesionales:

¿Doña Esperanza, con DNI NUM000, antigüedad 17/10/2002, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 2.002,63 euros.

¿Doña Estibaliz, con DNI NUM001, antigüedad 2/6/2000, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 1.911,61 euros.

¿Doña Filomena, con DNI NUM002, antigüedad 23/2/1995, categoría profesional Peón Limpiadora y salario mensual de 2.002,15 euros.

Las demandantes han sido subrogadas por GIZATZEN, S.L. con efectos al 1/01/19.

2º.- )Se tienen por íntegra y expresamente reproducidas las nóminas de las trabajadoras obrantes dentro de los bloques documentales 1 al 3 del ramo de UNI 2 si bien, a los efectos de interés actual, de las mismas resulta que las demandantes perciben en concepto de 'plus peligrosidad', un 10% del salario base.

Asimismo, la empresa abona mensualmente una partida denominada 'plus clínicas', cuyo importe en relación al periodo reclamado (Junio 2013 a Marzo 2017) es el siguiente:

¿A Doña Esperanza, 11.704,67 euros.

¿A Doña Estibaliz, 11.553,35 euros.

¿A Doña Filomena, 11.400,97 euros.

3º.- )Las actoras prestan servicios en la Clínica Zorrozaurre, en concreto, efectuando labores de limpieza en la salas de espera y en urgencias.

Asimismo transportan y depositan manualmente las bolsas con residuos en el lugar habilitado para ello, siendo las mismas negras o rojas, distinguiéndose estas últimas por ser las destinadas a contenerse residuos biológicos figurando serigrafiadas con el icono de riesgo biológico y con la mención 'BIOLOGICO' (vid. fotografía obrante como documento nº 31 del ramo de la parte demandante).

4º.- )Se tiene por expresa e íntegramente reproducida la evaluación de riesgos efectuada el 10/11/14 y obrante como documento nº 9 del ramo de las trabajadoras si bien, a los efectos de interés actual, en relación al puesto de trabajo de limpieza en Urgencias, contempla entre otros, los siguientes riesgos:

¿golpes y cortes por objetos, indicándose como condiciones anómalas, entre otras 'posibilidad de producirse un despiste por parte del personal de la clínica y existir objetos punzantes en las bolsas de basura (agujas, cristales,¿)' o 'presencia de contenedores punzantes mal cerrados'.

¿exposición a contaminantes biológicos, indicándose como condiciones anómalas, 'limpieza de áreas en las que es necesario utilizar algún tipo de equipo de protección, porque así lo indica la supervisora de planta o cualquier persona que le atiende, debido a las características del paciente'

La evaluación valora la exposición a contaminantes biológicos conforme al método específico BIOGAVAL (documento nº 5 de UNI2), que incluye en el listado de identificación de agentes biológicos únicamente aquellos cuyo mecanismo de transmisión se produce de manera indirecta, bien por el contacto con los fómites de pacientes afectados o por el posible contacto con objetos punzantes y cortantes, considerándose como agentes infecciosos más prevalentes; hepatitis A y B y otras hepatitis víricas, así como VIH.

5º.- )Se tiene por expresa e íntegramente reproducido el informe emitido por OSALAN el 18/06/18 y obrante como documento nº 11 el ramo de la parte actora.

6º.- )Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del convenio colectivo provincial de limpieza de edificios y locales de Bizkaia para los años 2015 a 2020 publicado en el BOB 11/04/18 y cuyo contenido se tiene por reproducido si bien, a los efectos de interés actual, su artículo 6 (bajo la mención 'Trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos') tiene el siguiente contenido:

'Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base.

Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%.

Las cuantías que vinieran percibiendo las/os trabajadoras/es por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los Convenios.

Percibirán el Plus de Tóxicos, Penosos o Peligrosos todas/os las/os trabajadoras/es que trabajen en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para las/os trabajadoras/es del Centro, respetando dichos pluses a las/os trabajadoras/es que los vienen percibiendo'.

7º.- )Para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días efectivos de trabajo en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017, descontándose el 10% ya abonado como 'plus peligrosidad' y para el caso de no deducirse las sumas abonadas como 'plus clínicas' y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:

¿En el caso de Doña Esperanza, el incremento del 40%, ascendería a 9.864,04 euros y el del 20% a 2.028,23 euros.

¿En el caso de Doña Estibaliz, el incremento del 40%, ascendería a 9.717,56 euros y el del 20% a 1.994,48 euros.

¿En el caso de Doña Filomena, el incremento del 40%, ascendería a 9.743,88 euros y el del 20% a 2.050,59 euros.

Por otra parte, para el caso de estimarse la demanda no se discute la exactitud de las siguientes cuantificaciones, siempre atendiendo a días naturales de la relación laboral en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017, descontándose el 10% ya abonado como 'plus peligrosidad' y para el caso de no deducirse las sumas abonadas como 'plus clínicas' y expresadas en el Hecho Segundo de esta resolución:

¿En el caso de Doña Esperanza, el incremento del 40%, ascendería a 17.597,96 euros y el del 20% a 5.869,56 euros.

¿En el caso de Doña Estibaliz, el incremento del 40%, ascendería a 17.574,86 euros y el del 20% a 5.856,90 euros.

¿En el caso de Doña Filomena, el incremento del 40%, ascendería a 17.567,38 euros y el del 20% a 5.854,41 euros.

8º.- )El 15/05/17 fue celebrado el correspondiente acto administrativo de conciliación, habiéndose presentado la correspondiente papeleta el 19/04/17'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Esperanza, Estibaliz y Filomena contra GIZATZEN S.L, UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS S.A., FOGASA e ISS FACILITY SERVICES S.A., debo reconocer el derecho de las trabajadoras demandantes a percibir el plus de peligrosidad en cuantía del 20% de salario base condenando exclusivamente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS, S.A. a que abone a las actoras las siguientes sumas por dicho concepto y en relación al periodo Junio 2013 a Marzo 2017:

¿A Doña Esperanza, 2.028,23 euros.

¿A Doña Estibaliz, 1.994,48 euros.

¿A Doña Filomena, 2.050,59 euros.

Dichas sumas devengarán el interés previsto en el artículo 29.3 ET en la forma expresada en el FJ Séptimo.

Todo ello acordando la libre absolución de ISS FACILITY SERVICES S.A., debiendo GIZATZEN, S.L. estar y pasar por el anterior pronunciamiento y sin perjuicio de la responsabilidad que legalmente pudiera corresponder al FOGASA'.

TERCERO.-Frente a dicha Resoluciónse interpusieron, los Recursos de Suplicaciónanteriormente reseñadoa, que fueron impugnados de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 23 de Septiembre, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 27 de Septiembre, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 15 de Octubre; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-RECURSOS INTERPUESTOS.

Interponen recurso las demandantes, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao, de fecha 13 de febrero de 2.019, que estima parcialmente su demanda y reconoce el derecho de las trabajadoras a percibir el plus de peligrosidad, en cuantía del 20% del salario base, condenando exclusivamente a UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS UNI 2 S.A,. acordando la libre absolución de ISS FACILITY SERVICES S.A., y debiendo GIZATZEN S.L. estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

El recurso contiene tres motivos de revisión de hechos y cinco motivos censura jurídica, y termina suplicando que se les reconozca el plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad en cuantía del 40% del salario base, o subsidiariamente un 20%, así como las diferencias devengadas desde junio de 2013 hasta marzo de 2017, conforme al desglose que detalla.

Las codemandadas UNI 2, y GIZATZEN S.L. han impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

UNI 2 también recurre la sentencia, solicitando que se desestime íntegramente la demanda. El recurso contiene dos motivos de revisión de hechos y cuatro de censura jurídica.

Las demandantes han impugnado el recurso de UNI 2. La codemandada GIZATZEN pretende adherirse al recurso de UNI 2.

La codemandada GIZATZEN S.A. también ha recurrido la sentencia. El recurso contiene tres motivos de revisión de hechos y cuatro de censura jurídica, y solicita que se desestime la demanda. Las actoras han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.-REVISION DE HECHOS PROBADOS.

A.-Recurso de la parte actora.

En los tres primeros motivos del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por las recurrentes la revisión de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).-Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).-Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).-Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).-Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

B.-En el caso que nos ocupa resulta parcialmente admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte actora, por los razonamientos siguientes:

1º.-Se solicita la ampliación del HP segundo, para hacer constar que 'el 10% sobre el salario base que perciben en concepto de plus de peligrosidad lo perciben por día natural, por los mismos días que se percibe el salario base, por todos los día del mes'.

Admitimos esta propuesta de ampliación fáctica. Las partes impugnantes admiten en sus escritos que el 10% que vienen cobrando en concepto de plus de peligrosidad la trabajadoras lo perciben por día natural, si bien niegan trascendencia a este hecho, puesto que ello no implica que el nuevo derecho que reclaman deba cobrarse por día natural. La admisión del hecho por parte de las codemandadas debe conllevar la inclusión de este dato en el relato fáctico, con independencia de la valoración final que la Sala realice acerca de la repercusión que finalmente pueda tener. Se trata de un hecho relevante de cara a la tesis del recurso, y por ello lo admitimos.

Recordemos que en el relato de hechos probados han de constar también todos los que puedan ser considerados trascendentes también en instancias judiciales superiores, tal y como indica la jurisprudencia. En tal sentido, cabe citar las sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

2º.-Se solicita la adición de un nuevo del HP, para hacer constar que 'el personal propio de esta clínica percibió un plus por trabajos tóxicos, siendo éste eliminado una vez se implantara en el centro de trabajo un plan de seguridad adaptado a la normativa de prevención de riesgos. La remuneración asociada al citado plus se mantuvo bajo otra nominación, (plus departamento)'.

Rechazamos esta ampliación fáctica, al no sustentarse en documento hábil a efectos revisores. La sentencia del Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao, de fecha 18 de julio de 2016, fue revocada por la de esta Sala de fecha 7 de marzo de 2017, recurso 340/2017, al apreciar la inadecuación de procedimiento, dejando imprejuzgada la cuestión relativa a los pluses ahora también reclamados. No es posible sustentar la revisión fáctica en una sentencia que ha sido revocada por otra de esta Sala, pues no produce efecto de cosa juzgada.

Tampoco cabe sustentar la adición fáctica propuesta en la cita de convenios colectivos, pues de ellos, que tienen carácter meramente normativo, no fáctico.

3º.-Por último, solicitan las actoras recurrentes la adición de un nuevo hecho probado recogiendo el fallo de nuestra Sentencia fecha 7 de marzo de 2017, recurso 340/2017 ,

Admitimos esta ampliación fáctica, si bien como un antecedente, pero sin el efecto de cosa juzgada sobre esta cuestión, pues, como ya hemos afirmado, la misma quedó imprejuzgada.

B-Recurso de UNI 2:

1º.-Solicita la empresa recurrente la modificación del HP tercero, para hacer constar lo siguiente: 'transportan las bolsas con residuos biológicos al office de limpieza, que se encuentra a una distancia de 15 metros, y lo hacen con una frecuencia de una bolsa por turno y planta. Estas bolsas tienen una galga de 400'.

Rechazamos esta ampliación fáctica por irrelevante. Nada aporta la redacción propuesta que contradiga la conclusión que alcanza el Magistrado a quo,que es el transporte de bolsas con residuos biológicos por parte de la trabajadora. Además, el documento propuesto para sustentar la revisión es un informe pericial aportado por la propia recurrente, del que no se colige de manera evidente error alguno por parte del Magistrado a quo a la hora de valorar la prueba, como le compete, - artículo 97.2 LRJS-.

Es igualmente jurisprudencia consolidada delTribunal Supremo ( sentencia de 3 de mayo de 1990entre otras) la de que 'ha de respetarse, en principio, la apreciación de la prueba pericial realizada en la instancia, salvo que existan razones suficientes para considerar que tal apreciación es contraria a las reglas de la sana crítica a que se refiere el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ', hoy Art. 348, lo que por las razones precedentemente expuestas no sucede en el concreto supuesto de autos.

2º.-Solicita la recurrente la revisión del HP cuarto, para hacer constar las c onclusiones alcanzadas por la perito doña María Rosario, acerca del nivel de riesgo del puesto de las trabajadoras, que es calificado de bajo.

Rechazamos esta ampliación fáctica por lo que ya expuesto en el apartado anterior. La valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia, y ha de respetarse en suplicación la valoración que hizo de las pruebas periciales, al no apreciarse que la misma sea irracional ni arbitraria.

C-Recurso de GIZATZEN S.A.

1º.-Impetra la recurrente la revisión del hecho probado tercero, para hacer constar que 'l as actoras prestan servicios en la clínica Zorrozaurre entre junio de 2013 a marzo de 2017, las trabajadoras efectuaban labores de limpieza¿'

Rechazamos la revisión fáctica interesada. Pretende la recurrente hacer ver que no existe prueba en autos que indique que las condiciones de trabajo de las actoras son las mismas que eran entre los años 2013 y 2017. Se trata de una alegación de prueba negativa que no es admisible en suplicación.

Recordemos que la mera alegación de prueba negativa, - inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial-, no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación, - STS 23 de abril de 2012, recurso 52/2011, 26 de julio de 2013, recurso 4/2013 y 12 de septiembre de 2016, recurso 42/2015-.

Además, la recurrente pretende una revisión bloque de la prueba documental obrante en el ramo de prueba de la parte actora y en el de la codemandada UNI 2, lo que resulta inadmisible.

No puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador 'a quo' ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado. Por ello, la jurisprudencia excluye que la revisión fáctica pueda fundarse 'salvo en supuestos de error palmario... en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente' ( STS de 6 de junio de 2012, rec. 166/2011 , con cita de otras muchas).».

2º.-Solicita la revisión del HP 3º, para hacer constar que 't ransportan las bolsas con residuos biológicos al office de limpieza, que se encuentra a una distancia de 15 metros, y lo hacen con una frecuencia de una bolsa por turno y planta. Estas bolsas tienen una galga de 400'.

Rechazamos esta ampliación fáctica, por idénticos motivos ya expuestos en el recurso de UNI 2.

3º.-Solicita la revisión del HP cuarto, para recoger las c onclusiones alcanzadas por la perito doña María Rosario, acerca del nivel de riesgo del puesto de las trabajadoras, que es calificado de bajo.

Rechazamos esta ampliación fáctica, por idénticos motivos ya expuestos en el recurso de UNI 2.

TERCERO.-CENSURA JURIDICA.

A.-Recurso de las actoras.

En el cuarto motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por las trabajadoras recurrentes la infracción de los artículo 6 del convenio colectivo de limpieza de edificios y locales de Vizcaya; alegando que percibieron el plus de trabajos peligrosos y tóxicos hasta que el mismo cambió de denominación, pasando a llamarse plus de departamento,el cual se mantiene como derecho al personal para los que lo percibían y para las nuevas incorporaciones; y que deberían percibir el plus porque lo cobran los trabajadores del empresario principal.

En el quinto motivo del recurso invocando el mismo artículo 6 del convenio, se alega por las recurrentes que el plus de debe percibir por días naturales,y no por día de trabajo efectivo, citando una sentencia de este Tribunal de 16 de octubre de 2007, recurso, 1766/2007.

En el sexto motivo del recurso se invoca la vulneración del RD 39/1997, anexo I, que aprueba el reglamento de los servicios de prevención, y el artículo 14 del RD 664/1997, sobre protección de los trabajadores relacionados con la exposición a riesgos biológicos; y se reclama el derecho a lucrar el plus de peligrosidad,pues deriva de la propia Ley.

En el séptimo motivo del recurso, se invocan los artículos 207, 222 y 240 LOPJ, alegando que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº6 de Bilbao el 18 de julio de 2016 produce efecto de cosa juzgada en relación a la existencia de toxicidad en las presentes actuaciones.

En el octavo motivo del recurso se invoca la infracción del artículo 4 del RD 664/1997, sobre protección de los trabajadores relacionados con la exposición a riesgos biológicos y el Decreto 21/2015 de 3 de marzo sobre gestión de los servicios sanitarios de la comunidad autónoma del País Vasco; alegando que el riesgo biológico está presente en todos los puestos de trabajo por lo que en todo caso existe toxicidad.

UNI 2 y GIZATZEN S.L. impugnan el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

B.-Recurso de UNI 2.

En el tercer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la empresa recurrente la infracción de la jurisprudencia del TS contenida en las STS de 11 de abril de 2000 y 27 de febrero de 2001, que prohíben la técnica del espigueo; alegando que en virtud de acuerdo con la anterior empleadora en febrero de 2010, (Garbialdi), se implantó el plus clínica para lograr la equiparación salarial con el personal de limpieza de la clínica de San Sebastián, y ahora se pretende la aplicación de las condiciones retributivas más beneficiosas de cada norma y se sobrepasa la equiparación acordada.

En el cuarto motivo del recurso se invoca el artículo del 6 de convenio de limpieza y la misma jurisprudencia; alegando que el riesgo debe ser extraordinario, y no concurre esta circunstancia, puesto que el riesgo de las trabajadoras es bajo, y no existe habitualidad en la exposición; y que no puede presumirse la existencia de la exposición al riesgo, ya que en 18 años no se ha materializado ningún accidente.

En el quinto motivo se alega la infracción del artículo 45.2 a) de la Ordenanza laboral, unida como anexo V al convenio de limpieza, en relación con el artículo 6 de este último; alegando, con carácter subsidiario, que la aplicabilidad de esta ordenanza ha sido afirmada por esta Sala en sentencias de 11 de enero de 2000 y 24 de septiembre de 2013; que la Ordenanza forma parte del convenio en todo lo que no contradiga el mismo; que la ordenanza exige la habitualidad en la exposición al riesgo y que la cuantía del plus variará en función del tiempo de exposición al riesgo, y será del 10% cuando la exposición sea inferior a la mitad de la jornada.

En el sexto motivo del recurso se alega la infracción del artículo 26.5 del ET y del artículo 6 del convenio colectivo de limpieza; alegando que, de forma subsidiaria, las cuantías deben compensarse con las que ya perciben las trabajadoras en concepto de 'plus clínica', citando varias sentencia de esta Sala, ( de 21 de abril de 2.005, nº 1179/2005).

Las actoras han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones obrantes en autos, insistiendo en que el riesgo está en todos los puestos de trabajo, y esgrimiendo el voto particular pronunciado en la sentencia de esta Sala en el recurso 340/2017.

Gizatzen pretende coadyuvar con la codemandada recurrente, lo que no puede ser admitido por vulnerar lo previsto en el artículo 197 LRJS.

C.-Recurso de GIZATZEN S.L.

En el quinto motivo del recurso, se invoca la infracción de la jurisprudencia del TS, ( STS de 11 de abril de 2000 y 27 de febrero de 2001), insistiendo en los argumentos de UNI 2 acerca del espigueo que pretenden las actoras.

En el sexto motivo del recurso se invoca la vulneración del artículo 6 del convenio de limpieza, alegando que el riesgo ha de ser excepcional, y en este caso el riesgo es muy bajo.

El séptimo motivo del recurso es una réplica del quinto motivo esgrimido por UNI 2.

El octavo motivo del recurso es un réplica del sexto motivo articulado por UNI 2.

Las actoras han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones obrantes en autos, insistiendo en que el riesgo está en todos los puestos de trabajo, y esgrimiendo el voto particular pronunciado en la sentencia de esta Sala en el recurso 340/2017.

CUARTO.-RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del parcialmente alterado relato de hechos probados, el recurso de las actoras ha de ser estimado en parte, y desestimados los articulados por las codemandadas; y ello por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.-Pronunciamiento de la sentencia recurrida y soporte fáctico.

La sentencia recurrida declara probado que las trabajadoras demandantes han venido prestando servicios como limpiadoras para UNI 2, en la clínica Zolozaurre, limpiando en la sala de espera y en urgencias. Desde el uno de enero de 2.019 han sido subrogadas por GIZATZEN S.L.

Las actoras transportan manualmente y depositan bolsas con residuos biológicos en el lugar habilitado para ello,- HP 3º-.

La evaluación de riesgos laborales del puesto de trabajo de limpieza en urgencias, efectuada el 10 de noviembre de 2014, contempla entre otros los siguientes riesgos:

- -Golpes y cortes por objetos, indicándose como condiciones anómalas, entre otras, 'posibilidad de producirse un despiste por parte del personal de la clínica y existir objetos punzantes en las bolsas de basura, (agujas, cristales¿); 'presencia de contenedores punzantes mal cerrados'.

- -Exposición a contaminantes biológicos, indicándose como condiciones anómalas, 'limpieza de áreas en las que es necesario utilizar algún tipo de equipo de protección, porque así lo indica la supervisora de planta o cualquier persona que lo atiende, debido a las características del paciente.

Las trabajadoras vienen percibiendo en concepto de plus de peligrosidad un 10% sobre el salario base. Así mismo, las trabajadoras perciben mensualmente una partida denominada ' plus clínica'.

El juzgador afirma que no procede compensar ni absorber el 'plus clínica', pues se ignora qué retribuye; que debe reconocerse a las trabajadoras el ' plus de peligrosidad' habida cuenta la exposición a riesgos biológicos; que la peligrosidad subsume la toxicidad, por lo que no cabe lucrar dos pluses distintos por un mismo y único riesgo; y que al tratarse de un complemento vinculado al puesto de trabajo habrá de percibirse por día efectivo de trabajo, y no por día natural.

B.-Normativa convencional.

El artículo 6 del convenio colectivo de limpieza de Vizcaya, dispone :

'Trabajos nocturnos y excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos:

Los trabajos nocturnos se abonarán con un incremento del 25% y los penosos, tóxicos y peligrosos con un 20% sobre el salario base. Cuando corresponda la percepción de dos pluses de los indicados, siendo uno de ellos nocturno, el incremento será de un 45%. En caso de darse dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, el incremento será del 40%.

Las cuantías que vinieran percibiendo los trabajadores por los mencionados pluses, no podrán ser absorbidas ni compensadas con los incrementos salariales de los convenios.

Percibirán el plus de tóxicos, penosos o peligrosos todos los trabajadores que trabajan en centros o puestos de trabajo donde esté reconocido para los trabajadores del centro, respetando dichos pluses a los trabajadores que los vienen percibiendo'.

C.-Interpretación del convenio. Jurisprudencia.

A a la hora de interpretar estos artículos del convenio, como cualquier convenio en general, hay que tener presente, como afirma la Sala cuarta del TS en sentencia de fecha 23 de mayo de 2006, rec. 8/2005, (y reitera la reciente sentencia de 11 de junio de 2019, recurso 244/2017); que:

El carácter mixto de los convenios -norma de origen convencional/contrato con eficacia normativa- determina que haya de atenderse tanto a las reglas legales atinentes a la hermenéutica de las normas jurídicas como a aquellas otras que disciplinan la interpretación de los contratos, esto es, los arts. 3 , 4 y 1281 a 1289 CC ( sentencias de 13/06/2000-rec. 3839/1999 -; 16/10/01 -rec. 33/01 -; 10/06/03 -rec. 76/02 -).

La doctrina, en interpretación de las cláusulas de los contratos, y el Convenio lo es, tiene establecido que: no cabe duda de que nuestro Código Civil en sus artículos 1281 a 1289, a semejanza del Código Civil francés, sigue la teoría subjetiva estableciendo una serie de reglas muy precisas con las que intenta agotar todos los problemas que suscita la interpretación de los contratos. Así establece que:

- a)Cuando los términos son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes se estará al sentido literal de sus cláusulas (artículo 1281 párrafo 1°).

- b)Cuando los términos son impropios: 1ºsi las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes prevalecerá ésta sobre aquéllas (artículo 1281 párrafo 2°); 2°para juzgar la intención de los contratantes deberá atenderse principalmente; a los actos coetáneos y posteriores al contrato (artículo 1282); 3°cualquiera que sea la generalidad de los términos de un contrato no deberán entenderse comprendidos en él cosas distintas y casos diferentes de aquéllos sobre los que los interesados se propusieron contratar (artículo 1283).

- c)Enunciaciones incompletas. En estos casos debe suplirse por el uso o costumbre del país la omisión de las cláusulas que ordinariamente suelen establecerse (artículo 1287).

- d)Cláusulas dudosas: 1°las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas (artículo 1285); 2°las cláusulas o palabras que admitan diversos sentidos deberán entenderse en el más conforme a la naturaleza y objeto del contrato (artículo 1286) y en el más adecuado para que produzca efectos (artículo 1284); 3°el uso o la costumbre del país se tendrán en cuenta para interpretar las ambigüedades de los contratos (artículo 1287).

- e)Cuando resulte imposible fijar la intención de las partes valiéndose de las reglas anteriores se ha de acudir a las establecidas en los artículos 1288 y 1289 en las que late la idea de la equidad contractual: 1°la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad; 2°cuando fuere absolutamente imposible resolver las dudas por las reglas anteriores si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato y éste fuere gratuito se resolverá a favor de la menor transmisión de derechos e intereses y si el contrato fuere oneroso la duda se resolverá a favor de la mayor reciprocidad de intereses; si las dudas recayesen sobre el objeto principal del contrato de suerte que no pueda venirse en conocimiento de cuál fue la intención de los contratantes el contrato será nulo.

D.-Aplicación al caso concreto. RECURSO DE UNI 2.

- En primer lugar, debemos rechazar que las actoras estén acudiendo a la proscrita actividad delespigueonormativo. La demanda postula la aplicación del artículo 6 del vigente convenio colectivo de limpieza Vizcaya, (pretensión que ha triunfado en la instancia), pero no pretende simultanear disposiciones de normas diferentes. La ordenanza laboral únicamente constituye un anexo que complementa el convenio, sin poder contradecirlo, (como razona el Magistrado a quoen el fundamento de derecho cuarto). Por consiguiente, la pretensión rectora del procedimiento gira exclusivamente en torno a la recta aplicación del artículo 6 del convenio, sin que ello se pueda tildar de un espigueo normativo, por lo que rechazamos el motivo tercero del recurso de UNI 2.

Como asevera la STS 4 de junio de 2008, RECURSO 1771/2007:

SEXTO.- En consecuencia, la norma aplicable no puede ser otra que el Convenio Colectivo de Valeo Climatización; impidiéndose el ' espigueo' por aplicación del principio de apreciación conjunta. Teniendo en cuenta que el referido Convenio , no contiene respecto a la cuestión examinada ninguna laguna; no es posible la aplicación subsidiaria por remisión de la Ordenanza. El Acuerdo de 28/3/2000 no hace ninguna referencia a que se tenga que respetar a ninguna trabajadora la categoría profesional citada; por lo que, procede -cual se pactó-, la aplicación íntegra del Convenio del Convenio de Valeo Climatización.

-En segundo lugar, debemos rechazar el cuarto motivo del recurso. La sentencia interpreta correctamente el artículo 6 del convenio de limpieza de Vizcaya.

En nuestro caso la propia literalidad del artículo 6 recoge como merecedor del plus los 'trabajos excepcionalmente penosos, tóxicos y peligrosos'. Tal es la literalidad del convenio, que siendo clara y acorde a la voluntad real de las partes ha de ser respetada.

El sentido de las palabras del artículo 6 del convenio, cuando habla de ' excepcionalmente', ha sido analizado por el juzgador a quo, quien concluye, de manera fundada y razonada que concurre en este caso dicha excepcionalidad, - FD 6º-. La sentencia se basa en la evaluación de riesgos laborales, recogida en el hecho probado cuarto, así como en el informe de OSALAN de 29 de junio de 2018, para colegir que se trata de un trabajo excepcionalmente peligroso, (aunque en realidad lo que está valorando y reconociendo es el riesgo de toxicidad), superándose con creces de manera habitual el nivel de ese riesgo propio de un peón especialista del sector.

El criterio de la sentencia ha de respetarse, pues hace una interpretación totalmente razonada de la norma convencional, ajustada al relato fáctico acerca de la labor de este colectivo de limpiadoras en una clínica, efectuando labores de limpieza en una sala de espera y en urgencias, - HP 3º-. Se trata de una interpretación ponderada, y acorde a la realidad social imperante, - artículo 3 Código Civil-. Conviene recordar la doctrina al respecto de la Sala Cuarta del TS, que, en su sentencia de 18 de mayo de 2010 (Rec. 171/09 ) dijo:'.....como reiteradamente ha señalado esta Sala del Tribunal Supremo -entre otras, STS de 27 de abril de 2001 (rec. 3538/2000 ), es doctrina constante deeste Tribunal ( sentencias de 12 de noviembre de 1993 , 3 de febreroy21 de julio de 2000, con cita de igual doctrina de la Sala Primera ) 'quela interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual'. A ello añade la sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1997 (recurso 3588/96 ), matiza 'que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes'.

No se ha declarado probado que el riesgo de las trabajadoras sea 'bajo', como sostiene la empresa recurrente, ni que sea inhabitual. Ninguna de estas calificaciones se recogen en la evaluación de riesgos, - HP cuarto-. No se trata de una presunción de riesgo, sino que el riesgo de toxicidad y de infecciones es real, conforme a lo acreditado en la instancia, que no se ha sido alterado en esta suplicación.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El Tribunal Supremo, Sala cuarta, más recientemente, - STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

En nada afecta las manifestaciones de la empresa recurrente acerca de la ausencia de accidentes en años, dato que además no podemos manejar en esta suplicación por lo que ya hemos expuesto.

-El quinto motivo del recurso tampoco puede prosperar. El artículo 45.2 a) de la Ordenanza laboral, unida como anexo V al convenio de limpieza no puede contravenir lo dispuesto en el artículo 6 del convenio colectivo. Baste en este punto reproducir los acertados argumentos expuestos por la sentencia recurrida en su FD cuarto. No es posible exigir en perjuicio de los trabajadores un porcentaje específico de trabajo para perfeccionar el devengo del plus, pues ello contravendría el convenio colectivo. La propia parte recurrente reconoce el carácter subsidiario y complementario de la ordenanza laboral, y el convenio está completo en la regulación de esta materia, que tiene carácter vinculante, artículos 37 CE y 82.3 ET-. Más aún, añadiremos nosotros, que ni siquiera consta que estas trabajadoras no completen la jornada, o no se encuentren sometidas a los riesgos en algún momento de la misma.

-El Sexto motivo también ha de ser rechazado. No cabe la compensación del ' plus clínica'ex artículo 26.5 ET.

Recordemos la doctrina jurisprudencial acerca del instituto de la ' absorción y compensación', recogida en la STS 10 de julio de 2018, recurso 139/2017:

Y en esta línea no cabe olvidar que entre los pocos criterios generales que en materia de compensación/absorción ha destacado la Sala es que el mecanismo previsto en el art. 26 ET tiene por objeto evitar la superposición de las mejoras salariales que tuvieran su origen en diversas fuentes reguladoras del mismo, de manera que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede así neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta (entre otras anteriores, SSTS 06/03/07 -rcud 5293/05 -; 18/10/07 -rcud 4167/06 -; 21/01/08 -rcud 4192/06 -; 29/09/08 -rcud 2255/07 -; 06/10/08 -rcud 4461/07 -; 04/02/09 -rcud 2477/07 -; y 27/02/09 - rcud 439/08 -; y 01/12/09 -rco 34/08 -). Y en supuesto de que tratamos no ha habido mejora salarial alguna que pudiera neutralizarse, sino el razonable mantenimiento del nivel retributivo para un determinado colectivo.

4.- En último término, aunque hipotéticamente se considerase ese «complemento personal» como un concepto susceptible -en abstracto- de compensación/absorción, tampoco puede pasarse por alto que con carácter general hemos mantenido que el mecanismo compensatorio únicamente es viable -en principio- entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del art. 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra -se ha dicho- del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales, por lo que no cabe predicar homogeneidad de conceptos genéricos que obedezcan a condiciones de trabajo singulares y carezcan de la misma razón de ser ( SSTS 12/04/10 -rcud 4555/10 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; 20/07/12 -rco 43/11 -; 24/04/13 -rco 16/12 -; 03/07/13 -rco 279/11 -; 10/01/17 -rcud 503/16 -; y 25/01/17 -rcud 2198/15 -); y ya hemos visto que la singularidad causal del complemento en discordia, por completo ajena a la subida salarial prevista en Convenio y en aplicación de la LGP.

Ello sin perjuicio de que -como tantas veces hemos mantenido en los últimos tiempos- la exigencia de homogeneidad pudiera quebrar por mor de la negociación colectiva, en la que cada vez son más frecuentes cláusulas que permiten la neutralización entre partidas salariales heterogéneas, al considerar que entonces no estamos ante el ejercicio unilateral por parte del empresario de la facultad de compensar o absorber determinados incrementos salariales en virtud del art. 26.5 ET , sino ante unacompensaciónacordada en un acuerdo colectivo que no está sometida a los límites que la jurisprudencia ha establecido en relación con los actos deabsorciónfundados en el precepto citado ( SSTS 15/11/05 -rco 182/04 -; 30/09/10 -rco 186/09 -; 04/02/13 -rco 33/2012 -; 10/01/17 -rcud 503/16 -; y 364/2018, de 04/04/18 - rcud 3220/16 -). Pero éste no es el caso, porque los negociadores colectivos del Grupo Renfe en momento alguno previeron de forma expresa la posible compensación/absorción futura del complemento, resultando absolutamente irrelevantes -por carentes de justificación acreditada- las digresiones que en torno a la voluntad pactante lleva a cabo el recurso formulado.

En el caso que examinamos no cabe aplicar la compensación, pues no constan las circunstancias laborales que está retribuyendo el llamado 'plus clínica'.Así lo expone nítidamente la sentencia en su FD quinto, en razonamiento que debemos confirmar. No es posible predicar ningún tipo de homogeneidad de conceptos retributivos, puesto que se desconoce a qué responde el 'plus clínica', máxime cuando UNI 2 ya venía pagando a las trabajadoras un plus de peligrosidad en porcentaje de un 10% sobre el salario base. La oscuridad que se cierne sobre del plus clínica, que no se ha logrado despejar ante el juez de instancia, ni en sede de recurso, ha de perjudicar a la empleadora responsable del abono de los salarios, - artículo 1288 Código Civil-.

E.-Recurso de GIZATZEN S.L.

Una vez rechazada la revisión fáctica articulada por esta mercantil en nuestro fundamento de derecho segundo, el recurso interpuesto por ella debe ser desestimado, al ser coincidente su censura jurídica con el de UNI 2, el cual ya hemos desestimado.

F.-Recurso de las actoras.

En primer lugar, debemos rechazar la existencia de cosa juzgadaque se invoca en el motivo séptimo del recurso. Nuestra sentencia de fecha siete de marzo de 2017, (recurso 340/2017), apreció la inadecuación de procedimiento, dejando sin juzgar las cuestiones planteadas en la demanda, de manera que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao en fecha 18 de julio de 2016 fue revocada. Siendo así, no existe efecto de cosa juzgada, ni positivo ni negativo, en el asunto que ahora que examinamos, - artículo 222 LEC-.

El motivo sexto tampoco puede prosperar, pues la sentencia ya reconoce a las trabajadoras el derecho a lucrar el plus de peligrosidad,aunque, como ya hemos explicado, en realidad está reconociendo toxicidad.

Los motivos cuarto, quinto y octavo tampoco han de prosperar, pues no procede reconocer a las demandantes el derecho a lucrar otro plus a mayores del de toxicidad,(indebidamente llamado peligrosidad en la sentencia recurrida), cuyo devengo debe ser por días naturales, y no por día de trabajo efectivo.

Es cierto que el artículo 6 del convenio de limpieza de Vizcaya contempla la posibilidad de que se den dos pluses de tóxico, penoso y peligroso, en cuyo caso el incremento será el 40% del salario base. Por consiguiente, es factible que concurran dos circunstancias en el trabajo del colectivo de limpiadores merecedoras del plus o complemento que examinamos; a saber: la peligrosidad y la toxicidad.

Se trata de una solución interpretativa que ya alcanzamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2007, recurso, 1766/2007, en relación al artículo 5 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia, BOB de 5 de octubre de 2004, cuyo contenido es idéntico al artículo seis del convenio actual.

Pero en nuestro caso, a la vista del propio relato fáctico de la sentencia, concluimos que no concurre otro riesgo distinto al de toxicidad.

Partiendo del informe de evaluación de riesgos laborales, (HP 4º), existe un riesgo de golpes y cortes por objetos, (por presencia de contenedores punzantes mal cerrados), así como por la exposición a contaminantes biológicos, (debido a las características del paciente), lo que constituye un riesgo comprendido en la toxicidad. Nose trata de dos riesgos claramente identificados y diferenciados, sino que todo ello queda subsumido en la toxicidad. Así lo hemos declarado ya en la sentencia de este Tribunal que resuelve el recurso 831/2019.

Por consiguiente, no es posible reconocer un incremento del importe del plus hasta el 40% del salario base, por no concurrir dos riesgos excepcionales, que es lo que exige la norma convencional, - artículo 82.3 ET-.

Las trabajadoras están sometidas a un riesgo de infección, que es lo que el empresario debe minimizar adoptando las medidas oportunas, - artículo 14 del RD 664/1997 sobre protección de los trabajadores contra riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos-. La presencia de estos agentes biológicos en su centro de trabajo, - HP 4º-, les hace merecedoras del plus de toxicidadque ha sido reconocido, pero no de un plus de peligrosidad a mayores.

En cuanto al cálculo del importe del plus de toxicidad, frente a lo que se declara en la sentencia recurrida, rechazamos que debe realizarse por día de trabajo efectivo. En primer lugar, porque se trata del criterio que ya alcanzamos en nuestra sentencia de 16 de octubre de 2007, recurso, 1766/2007, en relación al artículo 5 del Convenio Colectivo del sector de Limpieza de edificios y locales de Bizkaia, BOB de 5 de octubre de 2004, cuyo contenido es idéntico al artículo seis del convenio actual. Reproducimos a continuación nuestro argumentos:

'E n cualquier caso, y a mayor abundamiento, la solución dada por el órgano de instancia no puede considerarse equivocada, pues la expresión utilizada por el artículo 8 del convenio colectivo sectorial al señalar que los trabajos penosos, tóxicos y peligrosos 'se abonarán con un 20 % sobre el salario base', puede interpretarse en el sentido de que en supuestos como el enjuiciado, en que el operario desarrolla su actividad en esas circunstancias de forma permanente, su abono no debe realizarse en función de los días efectivos de trabajo, sino en relación al salario correspondiente al mes natural, a modo de compensación por el trabajo prestado en esas condiciones, las cuales pueden arrastrarse de una u otra forma en los días de descanso. Corrobora lo expuesto que el parámetro para fijar el importe del plus de nocturnidad contemplado en ese mismo precepto, no sea el salario base, sino que su cuantía consista en un incremento del 25 % sobre el trabajo nocturno'.

A mayor abundamiento, añadiremos ahora que el propio tenor literal del artículo 6 del convenio colectivo hace referencia al salario basedel trabajador/a, sin mencionar para nada los días de trabajo efectivo. La premisa para el cálculo en el convenio es clara, y consiste en un porcentaje sobre el salario base que perciba el trabajador, sin restricciones relativas a días efectivos de trabajo. Se trata de una distinción que no realiza la norma, y que no podemos llevar a cabo en perjuicio de los trabajadores. No olvidemos además, que cualquier duda en la interpretación de la norma debe realizarse en beneficio del trabajador, en virtud del principiopro operario.

El hecho de que las trabajadoras ya vengan percibiendo un plus de peligrosidad por días naturales, - como hemos admitido en este recurso a través de la revisión fáctica-, y no por días efectivos de trabajo, indica que la primera forma de retribución debe ser la más acorde con la interpretación que debemos dar a la norma. Los actos previos de las partes intervinientes así lo ponen de manifiesto.

No nos encontramos ante supuestos en que el convenio colectivo contempla expresamente la retribución del plus mientras se preste el servicio, por hora efectiva del trabajo, (caso resuelto por la STS de uno de febrero de 2007, recurso 2046/2005, relativa a lo vigilantes de instalaciones aeroportuarias).

Es cierto que, al tratarse de un complemento de puesto de trabajo, únicamente se devenga cuando concurren esas circunstancias concretas en el puesto de trabajo, y mientras se desempeña el mismo. Así lo tiene dicho con reiteración el TS tanto en lo referente tanto a las horas ordinarias como a las extraordinarias, - STS de 13 de diciembre de 2016, recurso 934/2012). Como afirma la STS de 30 de marzo de 2015, recurso 1598/2014:

Dichos complementos, dada su naturaleza de complementos de puesto de trabajo y las especiales circunstancias que exigen para su devengo, solo procederán en el supuesto de que el trabajo -sea en horas ordinarias o extraordinarias- se realice, en las condiciones que se señalan. Es decir, si el trabajo se realiza entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo o con arma se abonará, respectivamente el plus de trabajo nocturno, de fin de semana y festivo o de peligrosidad variable, no abonándose si no se realiza en dichas condiciones.

Por lo tanto, para el cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo, a efectos de calcular el valor de la hora extraordinaria, no se incluirán estos complementos. No obstante si en la realización de las horas extraordinarias concurriera alguna de dichas circunstancias -realización de las mismas entre las veintidós horas y las seis horas del día siguiente, en sábado, domingo o festivo, o con arma- al valor de la hora extraordinaria habrá que añadir el importe de dichos pluses.'

2. Esta es la tesis que también para otros supuestos semejante, ha aplicado la Sala en sentencias de : 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03- 2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), 14-09-2012 (rec. 4135/2011 ); 29-09-2012 (rec. 4295/2011 ; 01-10-2012 (rec. 4526/2011 ), 15-10-2012 (rec. 300/2012 ); 16-10-2012 (rec. 91/2012 ) y 17-10-2012 (rec. 4526/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

Sin embargo, en nuestro caso no se ha declarado probado que las trabajadoras estén libres de la exposición a los riesgos determinados días, o una parte concreta de su jornada. Al contrario, debemos suponer que el riesgo existe todos los días y durante toda su jornada laboral.

Tampoco puede admitirse que las trabajadoras no devenguen los complementos durante los días de descanso.El convenio colectivo no lo establece, sino que se remite al salario base que de forma habitual y periódica perciben las trabajadoras. Por otro lado, el descansode las trabajadoras, al que tienen derecho por exigencia de la Directiva 2003/88, es un descanso retribuido, de manera que su retribución esos días debe ser acorde con la que perciben los días que laboran. Lo mismo debemos argüir respecto de las fiestas laborales, contempladas en el artículo 37.2 ET, que también tienen carácter retribuido. Y con mayor motivo respecto de los permisos y licencia s retribuidosrecogidos en el artículo 37.3 ET. Se trata de permisos relacionados con la conciliación de la vida personal, laboral y familiar, (letras a y b) de dicho precepto, relativas a matrimonio, nacimiento de hijo, enfermedades de parientes¿). La retribución de estos permisos debe alcanzar a los pluses que examinamos, pues en caso contrario se produciría un desincentivo para su disfrute. A la postre, la interpretación del convenio que sostiene la sentencia recurrida atenta contra el principio de igualdad y no discriminación, establecido en la LO 3/2007, en su artículo 14.8. La interpretación de todo el ordenamiento jurídico debe realizarse bajo el prisma de la igualdad de trata entre mujeres y hombres, - artículo 4 LO 3/2007), de manera que el artículo 6 del convenio colectivo ha de interpretarse en el sentido de que el plus también se devenga en días festivos o durante el disfrute de permisos, para garantizar así la conciliación de la vida personal, laboral o familiar.

De la misma forma, también durante el período vacacional, pese a que no existe efectiva prestación de servicios, se debe lucrar por las trabajadoras estos pluses que perciben habitualmente.

Como afirma la STS de ocho de junio de 2016, recurso 112/2015:

--insistimos-- se trata de un modo de retribución común que, como el salario base o el resto de complementos expresamente previstos en el Convenio, ha de abonarse a los trabajadores durante su periodo vacacional, puesto que esa es la mejor forma de cumplir con el mandato expreso del art. 7.1 del Convenio 132 de la OIT ('remuneración normal o media'), que es la disposición directamente aplicable al caso, en la 'interpretación conforme' con el derecho de la Unión (la Directiva 2003/88 que, no lo olvidemos, según su art. 1.1, tiene como objetivo el establecimiento de 'disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo'), tal como ha sido entendida reiteradamente por el TJUE (casos Lock, Bollacke o Greenfield, y los que en ellos se citan).

Y, en la misma línea, la reciente STS de 29 de noviembre de 2018, recurso 167/2017:

la retribución en vacaciones viene a comprender lo que ordinariamente percibe el trabajador por su actividad laboral y el plus de asistencia atiende a esa misma finalidad y, también, viene a justificar el periodo de descanso efectivo que persigue la figura de las vacaciones retribuidas.

Como ya dijimos anteriormente las trabajadoras han venido percibiendo con habitualidad el plus de peligrosidad, de manera que los pluses que ahora reconocemos gozan de la misma habitualidad, la cual en ningún caso es desconocida por el convenio colectivo. Siendo así, se trata de una partida que ha de formar parte del período de descanso retribuido que constituyen las vacaciones, lo que resulta incompatible con la percepción por día de trabajo efectivo que postulan las empresas recurrentes.

Como asevera la reciente sentencia del TS de 23 de abril de 2019, recurso 62/2018:

Coincidimos con la decisión recurrida cuando sostiene la procedencia de incluir -como concepto 'in genere' computable- en la paga de vacaciones los referidos complementos. Ahora bien, esta 'habitualidad' de los referidos pluses en la actividad ordinaria de la empresa justifica su inclusión como obligado factor de cálculo en la retribución de las vacaciones, pero ello no significa que proclamemos un derecho automático a su cómputo para quien en alguna ocasión hubiera percibido el complemento en cuestión, sino que tan sólo tiene derecho a percibir su 'promedio' quien hubiese sido retribuido habitualmente con él, lo que -a falta de especificación convencional- solo tiene lugar cuando lo hubiese percibido durante seis o más meses de entre los once anteriores. Lo que supone que nuestra decisión será correctora en este punto, en el que la recurrida se desvió claramente de nuestra doctrina.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar parcialmente el recurso de las actoras, y desestimar los recursos de las codemandadas; con imposición de costas a las empleadoras recurrentes vencidas en el recurso, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros, cantidad que estimamos ponderada atendiendo a las circunstancias concurrentes, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS los recursos de suplicación interpuestos por la representación de UNION INTERNACIONAL DE LIMPIEZAS UNI 2 S.A. y GIZATZEN S.L., y estimamos parcialmente el interpuesto por las demandantes, revocamos en parte la sentencia de fecha 13 de febrero de 2.019 dictada por el Juzgado de lo Social nº9 de Bilbao, y declaramos el derecho de las trabajadoras actoras a percibir el plus de toxicidad, en cuantía del 20% del salario base, que se devenga por días naturales;debiendo las codemandadas GIZATZEN S.L. y UNI 2 S.A. estar y pasar por esta declaración; manteniendo inalterados el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; con imposición de costas a las empresas recurrentes, que comprenderán los honorarios del Letrado/graduado social de la parte actora impugnante hasta la cuantía de 800 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1642-19.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1642-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.