Sentencia SOCIAL Nº 1976/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 503/2022 de 26 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA- SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO-M

SENTENCIA: 01976/2022

PLAZA DE GALICIA S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:881-881133/981184853

NIG:36057 44 4 2021 0003277

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000503 /2022-M

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000440 /2021

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Penélope

ABOGADO/A:AGUSTIN FRANCISCO BARGIELA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, Bruno

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiséis de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación Nº 503/2022, formalizado por el Letrado D. Agustín Francisco Bargiela, en nombre y representación de DÑA. Penélope, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Vigo en el Procedimiento Nº 440/2021, seguidos a instancia de DÑA. Penélope frente a D. Bruno, con la intervención del procesal del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA), siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-Dña. Penélope presentó demanda contra D. Bruno, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha cinco de octubre de dos mil veintiuno.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'Primero.- La demandante Dª. Penélope, mayor de edad y con D. N. I. número NUM000, viene prestando servicios para el empresario D. Bruno desde el día 12 de septiembre de 2019, con la categoría profesional de camarera y un salario mensual de 1.330'23 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. - Segundo.- Solicita la actora la rescisión de su contrato en base a que alega que el empresario no le da ocupación efectiva desde el 4 de diciembre ni le abona retribución alguna. - Tercero.- Debido a la situación creada por el Covid-19, la actora estuvo en regulación de empleo del 1 de abril al 12 de junio en que se reincorporó a media jornada hasta el 6 de noviembre y luego se le aprobó al empresario otro expediente del 7 de noviembre al 3 de diciembre, lo que no consta se comunicase a la trabajadora que, en la creencia de que seguía en regulación de empleo, no se informó de su situación hasta que en mayo de 2021 solicitó de la Asesoría que gestionaba los expedientes de regulación de empleo del demandado, en cuya prestación de servicios cesó el 18 de diciembre de 2020, información sobre su estado, siendo informada de que el expedientes de regulación de empleo tramitado en noviembre concluía el 4 de diciembre sin que le constase la situación posterior. - Cuarto.- Reclama también la actora los siguientes salarios: 87'76 euros cada mes en julio y agosto de 2020, 665'12 cada mes en septiembre y octubre, 1.241'55 de diciembre, 1.330'23 cada mes de enero a mayo de este año y 1.287'32 de junio - Quinto.- Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 4 de junio, la misma tuvo lugar el día 23 con el resultado de sin efecto.'.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dª. Penélope, debo condenar y condeno al demandado D. Bruno a que le abone la cantidad de 1.330'24 euros, así como un interés por mora del 10% anual, desestimando las demás pretensiones deducidas en la demanda, de las que absuelvo a dicho demandado, todo ello con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Dña. Penélope, formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en este T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 8/02/2022.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima en parte de la demanda interpuesto y condena al demandado a que le abone la cantidad de 1.330,24 euros, así como un interés por mora del 10% anual, desestimando las demás pretensiones deducidas de la demanda, de las que absuelve al demandado, todo ello con la intervención procesal del Fondo de Garantía Salarial.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se dicte sentencia por la que, revocando la de instancia, estime íntegramente la demanda interpuesta, declarándose la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario derivado de la falta de ocupación efectiva y el retraso en el abono de salarios, con los efectos legales que correspondan, condenando a los demandados a estar y pasar por ello, todo ello con los demás pronunciamientos que correspondan.

SEGUNDO.-Con este objeto, la parte actora, en los tres apartados del primero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pretende la modificación del relato de los hechos probados de la sentencia y concretamente del tercero y que se añada uno nuevo, el tercero bis.

En el tercero, con base en los dos primeros apartados, solicita que se realicen diversas adiciones y que quede así: 'Tercero.- Debido a la situación creada por el Covid-19, la actora estuvo en regulación de empleo del 1 de abril al 12 de junio en que se reincorporó a media jornada hasta el 6 de noviembre y luego se le aprobó al empresario otro expediente del 7 de noviembre al 3 de diciembre, lo que no consta se comunicase a la trabajadora que, en la creencia de que seguía en regulación de empleo, no se informó de su situación hasta que en mayo de 2021 solicitó de la Asesoría que gestionaba los expedientes de regulación de empleo del demandado, en cuya prestación de servicios cesó el 18 de diciembre de 2020, información sobre su estado, siendo informada mediante correo electrónico en fecha 27 de mayo de 2021, de que el expedientes de regulación de empleo tramitado en noviembre concluía el 4 de diciembre sin que le constase la situación posterior. La trabajadora en fecha 31 de mayo de 2021 presentó denuncia ante la inspección de trabajo. En fecha 14 de mayo de 2021 se emite notificación por parte del Servicio Público de Empleo Estatal a la trabajadora sobre percepciones indebidas de las prestaciones por desempleo relativas al periodo 16/10/2020 al 30/11/2020', con base en los documentos obrantes a los folios 12, 13 y 21 de autos.

En cuanto al nuevo tercero bis, postula que tenga esta redacción: 'En fecha 9 de agosto de 2021, se emite informe por parte de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Pontevedra a raíz de la denuncia presentada por la trabajadora de fecha 31 de mayo de 2021, donde se recoge que a fecha de emisión del informe, la trabajadora figura de alta en la empresa desde el 12 de septiembre de 2019, realizando visita la inspección de trabajo al centro de trabajo el día 9 de junio de 2021, figurando el demandado todavía de alta como empresario en el mismo establecimiento', con base en los documentos obrantes a los folios 34, 49, 93, 97, 98 y 99 de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318), 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LEC ,así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras)

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs ,y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base en esta doctrina, deben aceptarse las adiciones interesadas en el hecho probado tercero, pues se extraen directamente de los documentos invocados, sin necesidad de interpretación o argumentación, completando la redacción dada con datos que pueden resultar relevantes en un procedimiento, en el que la parte pretende la extinción del contrato, con base en impago de salarios y falta de ocupación efectiva, y el juez a quo, en la sentencia de instancia, ha desestimado dicha pretensión, al entender que la relación laboral ya no estaba viva en el momento de presentarse la demanda.

Lo mismo debe resolverse respecto a la introducción del nuevo hecho probado tercero bis, pues los extremos que se pretenden introducir pueden resultar relevantes para resolver se nos encontramos en presencia de un despido tácito, como sustenta el juez a quo.

TERCERO.-En el segundo de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia la parte la infracción del artículo 49.1.j) del Estatuto de los Trabajadores; del artículo 50 del mismo texto legal; del artículo 1.214 del Código Civil y de la Jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998, el artículo 1.6 del Código Civil argumentando, en síntesis, que la actora se encontraba en situación de ERTE, con suspensión del contrato, no siendo hasta que la entidad gestora le comunica el cobro indebido de prestaciones cuando tiene conocimiento de que algo irregular estaba ocurriendo, por lo que se dirige a la asesoría para que le informe y ésta le participa que el ERTE dejó de tener efectos el 4 de diciembre de 2020, por lo que tendría que haberse reincorporado al trabajo, y no habiendo notificado dicho extremo el empresario a la trabajadora y continuando estando de alta en la seguridad social, no existe despido tácito, sino un impago de salarios de varios meses y falta de ocupación efectiva, por lo que ha procedido a instar la extinción del contrato.

Igualmente alega que es público y notorio que durante la pandemia se han producido retrasos reiterados en el pago de las prestaciones de desempleo derivadas de los ERTES y han existido grandes dificultades para ponerse en contacto, por cualquier vía, con la entidad gestora, por lo que no ha habido desidia ni desatención alguna por su parte.

Debe señalarse, en primer lugar, que el artículo 1.214 del Código Civil, ha sido derogado por la disposición derogatoria única.2.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, habiendo sido sustituido por el artículo 217 de esta última norma legal.

El despido tácito es una elaboración jurisprudencial, y ya la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1989 señalaba que 'si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales, y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no debe excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual', y es que en 'caso de no admisión del despido tácito, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido'.

Para que exista despido tácito es necesario que concurran 'hechos o conductas concluyentes' reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato- sentencias del Tribunal Supremo de 5 mayo 1988, 4 julio 1988, 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990, entre otras-.

En el presente caso, no podemos concluir que nos encontremos en presencia de un despido tácito, pues tal y como consta en el hecho probado tercero bis, en la fecha de emisión de informe por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (9 de agosto de 2021), la actora seguía dada de alta en la seguridad social, y el 9 de junio de 2021, fecha en la que se cursó visita al centro de trabajo, el demandado continuaba de alta como empresario en el mismo establecimiento, habiendo procedido la actora a presentar papeleta demanda de conciliación, sobre extinción de contrato y reclamación de cantidad el 4 de junio de 2021, y, celebrado el mismo el 23 de junio de 2021, con el resultado de sin efecto -hecho probado quinto-, la actora presentó demanda el 24 de junio de 2021 -antecedente de hecho primero-.

Por otro lado, tampoco podría considerarse que existe un abandono o dimisión de la trabajadora, pues, el Tribunal Supremo ha conceptualizado la dimisión del puesto de trabajo en su sentencia de 19 de octubre de 2.006, declarando que: '1º) la dimisión del trabajador no es preciso que se ajuste a una declaración de voluntad formal, bastando que 'la conducta seguida por el mismo manifieste de modo indiscutido su opción por la ruptura o extinción de la relación laboral' ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000, que cita la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1.990 (RJ 1990, 7512) ); 2º) así, pues, la dimisión exige como necesaria una voluntad del trabajador 'clara, concreta, consciente, firme y terminante, reveladora de su propósito', si bien en tal caso la manifestación se ha de hacer por 'hechos concluyentes, es decir, que no dejen margen alguno para la duda razonable sobre su intención o alcance' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1.990 (RJ 1990, 9762));y 3º) en concreto, las conductas de 'abandono de trabajo' pueden ser unas veces simple falta de asistencia al trabajo y pueden tener otras un significado extintivo, dependiendo la inclinación por una u otra calificación del 'contexto', de la 'continuidad' de la ausencia, de las 'motivaciones e impulsos que le animan' y de 'otras circunstancias' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2000, con cita de sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 1.988)'.

En estos casos, la empresa ha de acreditar el abandono del trabajador, pudiéndose deducir el abandono de los actos coetáneos y posteriores del mismo, de manera que no puede entenderse que existe dimisión, cuando del comportamiento de las partes no se puede deducir, sin dudas muy razonables, que fuera voluntad del trabajador dar por concluida la relación laboral ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2.001 y 19 de octubre de 2.006).

En este sentido declara la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2.001 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prolongado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944 (RCL 1944, 274), artículo 81; y tangencialmente en el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997), artículo 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y éste sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

La dimisión o voluntad unilateral del trabajador de extinguir el vínculo contractual que le une a su empresario, puede manifestarse de forma expresa o de manera tácita; es decir, mediante signos escritos u orales dirigidos al empresario, o de un comportamiento del cual cabe deducir esa intención extintiva ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2.000).

En el presente caso no podemos apreciar que exista una voluntad incontestable por parte de la trabajadora de extinguir el contrato de trabajo y todo ello, por cuanto, a pesar de que el empresario no ha llamado a trabajar a la actora recurrente, tras finalizar el periodo de vigencia del ERTE, ni le haya abonado salarios desde dicha fecha y que la actora no haya actuado con anterioridad, en la época a la que nos referimos, dada la extensión de la COVID 19, era prácticamente imposible obtener cita física en las oficinas del SEPE, o entrar en contacto con las mismas, vía telefónica y/o telemática, como se ha venido reflejando en los medios de comunicación, siendo también muy frecuente que no se abonaran las prestaciones por desempleo derivadas de los ERTE, o se abonaran con mucho retraso, por lo que no puede causar extrañeza que la trabajadora no actuara hasta que ha tenido conocimiento, a través de requerimiento efectuado por el Servicio Público de Empleo Estatal, que debía proceder a devolver prestaciones por desempleo, como consecuencia de no estar ha en ERTE, momento en el que se ha dirigido a la asesoría que llevaba los asuntos del demandado, que le ha informado vía correo electrónico, que no estaba incursa en ERTE desde el 4 de diciembre de 2021 (hecho probado tercero), momento a partir del cual, y en breve plazo de tiempo, formula denuncia ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social y presenta papeleta demanda de conciliación, sobre extinción de contrato y abono de cantidad.

Así pues, contrariamente a lo que sustenta el juez a quo, entendemos que la relación laboral se encuentra viva y, por tanto, que la actora puede accionar para pedir la extinción de la relación laboral.

CUARTO.-Así pues, encontrándose la relación laboral viva, la actora insta la extinción del contrato, por falta de pago de los salarios y falta de ocupación efectiva.

En relación con el incumplimiento empresarial derivado de los retrasos continuados en el pago de los salarios, el Tribunal Supremo en su ya antigua sentencia de 13 de julio de 1998, ha declarado que en el artículo 50.1. b) del Estatuto de los Trabajadores 'se establece como requisito para extinguir el contrato por voluntad del trabajador y con derecho a las indemnizaciones del despido improcedente, la falta de pago o retrasos continuados en el abono de los salarios pactados. Obviamente para decretarse una extinción contractual se requiere que la infracción tenga gravedad suficiente'

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 1995 señala que la determinación de esta gravedad es algo extraordinariamente casuístico. Sin embargo, la sentencia de 24 de marzo 1992 ya señalaba el criterio de que para que el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores fundamente una resolución contractual a instancia del trabajador es preciso que el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, esto es que tenga verdadera trascendencia por constituir un incumplimiento grave de las obligaciones contractuales del empresario.

Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1988 señala: '...el mero retraso en el pago es suficiente para declarar la extinción contractual, aunque dicho retraso no comporte un impago de la deuda salarial debiendo significarse que la gravedad viene referida a un retraso continuado de una duración anual, sin perjuicio del análisis casuístico que esta modalidad extintiva comporta'.

La sentencia de 25 de enero de 1999 sintetiza esta doctrina, señalando que: 1) conforme a la jurisprudencia de esta Sala, cabe entender que una interpretación conjunta de los apartados b) y c) del art. 50.1 ET exige para que prospere la causa resolutoria a instancia del trabajador basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado» la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y que a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario «ex» arts. 4.2 f) y 29.1 ET, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado), 2) en consecuencia, concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no sea un mero retraso esporádico, sino un comportamiento continuado y persistente, por lo que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos. La sentencia añade que «cuando exista una situación de impago de salarios como comportamiento empresarial continuado y persistente concurre el requisito de la gravedad de la conducta empresarial que justifica la extinción contractual a instancia del trabajador «ex» art. 50.1 b) ET, con independencia a estos fines de que tal retraso no esporádico sea debido al arbitrio injustificado del empresario o derive de una imposibilidad total o parcial debida a circunstancias económicas imputables o no a aquél», pues «si tal situación de crisis económica concurre impidiéndole cumplir con su obligación de pago puntual de salarios la norma estatutaria le posibilita el acudir a las formas de modificación de las condiciones de trabajo, suspensión o extinción «ex» arts. 41, 47, 51 o 52 c) ET, pero no puede obtener por su propia autoridad y contra la voluntad de los trabajadores afectados una quita o aplazamiento en el pago de sus obligaciones salariales, por lo que de no acudir a tales figuras y persistir en su continuado incumplimiento existe justa causa para la extinción contractual «ex» art. 50.1 b) ET a instancia de los trabajadores afectados».

La evolución de la jurisprudencia de esta Sala en materia de resolución del contrato de trabajo por la causa descrita en la letra b) del número primero del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no ha sido siempre uniforme, como se evidencia en una primera fase de la lectura de alguna sentencia como la de 7 de abril de 1987, con cita de la doctrina anterior contenida en las sentencias de 26 de marzo, 24 de abril y 30 de noviembre de 1985.

Así como en las de 5 de mayo, 3 de noviembre y 4 de diciembre de 1986, en la que se afirma que en 'la aplicación del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores deben ser valoradas las circunstancias concurrentes, por lo que ha de examinarse al igual que en el supuesto de despido del trabajador, si existe incumplimiento contractual grave y culpable', añadiendo que la norma del artículo 50.1 .b) no es susceptible de aplicación extensiva, pues los retrasos en el abono de la remuneración del trabajador, han de merecer como presupuesto o condición esencial la conceptuación de gravedad y trascendencia continuadas y que el retraso en el pago de los salarios han de ser motivados por culpa del empresario, pues si 'no concurre alguna de estas circunstancias, no se produce el incumplimiento grave y culpable requerido para que se pueda dar lugar a la resolución de la relación laboral por voluntad o a instancia del trabajador'.

Por su parte, la sentencia de 24 de octubre de 1988 pondera a efectos del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores la situación económica cuando señala que 'la conducta de la cooperativa no ha respondido a una voluntad deliberada de incumplir sus obligaciones, sino que ha venido impuesta por su adversa situación económica'.

Por lo que no es lícita la posición de privilegio y de insolidaridad adoptada por el actor en perjuicio de los demás socios cooperativistas y en consecuencia carece del derecho de solicitar la resolución del contrato mediante indemnización al amparo del artículo 50 del Estatuto.

Y en la misma línea, las sentencias de 13 de febrero de 1984 y 16 de junio de 1987, en las que se valora especialmente la existencia de un acuerdo de la empresa con los trabajadores para el abono con retraso, lo que hacía que la deuda un fuese exigible y, por tanto, no se apreciaba la existencia de incumplimiento encuadrable en el repetido precepto.

Esta línea jurisprudencial fue rectificada a partir de la sentencia de 24 de marzo de 1992 que, ya en el marco del recurso de casación para la unificación de doctrina, inicia lo que pudiera denominarse una línea objetiva clara, afirmándose que 'la extinción del contrato por la causa del artículo 50 no se produce por el dato de que el incumplimiento empresarial sea culpable, sino que la culpabilidad no es requisito para generarlo', precisándose que 'si el empresario puede amparar sus dificultades económicas, a efectos de la suspensión o de la extinción del contrato de toda o de parte de su plantilla, en el seguimiento del expediente administrativo del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, no puede eludir el deber principal que le incumbe con base en la difícil situación económica por la que atraviesa'.

De ahí se concluye que 'es indiferente dentro del artículo 50, que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica empresarial'.

Este criterio ha sido reiterado en las sentencias posteriores de 29 de diciembre de 1994, 25 de noviembre de 1995 -aunque en este caso el retraso de tres meses no tenía gravedad y continuidad suficientes para la extinción-, 28 de septiembre de 1998 y 25 de enero de 1999, especificándose en esta última que para determinar tal 'gravedad' del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario 'ex' artículos 4.2 f) y 29.1 del Estatuto de los Trabajadores, partiendo de un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)'. Todo ello se reitera en la sentencia de 5 de marzo de 2012.

La sentencia de 5 de abril de 2001 señala incluso que ni siquiera la iniciación por la empresa de un expediente de regulación de empleo es susceptible de enervar la acción resolutoria fundada en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, argumentado que ninguna previsión existe en este sentido en nuestro ordenamiento y que confiere esta acción sin ninguna limitación.

A efectos ejemplificativos hemos de señalar que se han considerado causa suficiente para extinguir el contrato de trabajo los retrasos y anomalías en el pago de once mensualidades consecutivas ( STS 13/07/98 -rcud 4808/97 -); los supuestos similares de irregularidades continuadas ( STS 25/01/99 -rcud 4275/97 -); la demora de un año en abonar las pagas extras durante dos anualidades consecutivas ( STS 28/09/98 (RJ 1998, 8553) -rcud 930/98 -); también el retardo de 11,5 días de promedio mensual en empresa en situación concursal, aunque a la fecha del juicio nada se adeudase ( STS 22/12/08 (RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -); las dilaciones continuadas en el pago entre 10 y 15 días desde Febrero/03 a Diciembre/07 ( STS 10/06/09 (RJ 2009, 3261) -rcud 2461/08 -); el atraso consistente en que parte de la nómina de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2007 fuesen fuese abonadas en Febrero/08, y la extra de Navidad en Marzo/08, «encontrándose en la actualidad al corriente en el pago» ( STS 09/12/10 (RJ 2011, 239) -rcud 3762/09 -); la tardanza respecto de seis mensualidades y dos gratificaciones extraordinarias, en una relación de un año de antigüedad ( STS 17/01/11 (RJ 2011, 532) -rcud 4023/09 -); la demora significativa -entre 18 y 26 días- en cinco mensualidades y dos pagas extras ( STS 20/05/13 (RJ 2013, 6082) -rcud 1037/12 -); y también cuando «del mes de octubre 2010 al mes de diciembre de 2011, la empresa ha venido abonando a la actora el salario con el retraso que allí se constata que da un promedio anual alrededor de 22,5 días /mes de retraso» ( STS 16/07/13 (RJ 2013, 6584) -rcud 2275/12 -).

Así las cosas y a la vista del modificado relato fáctico de la sentencia, el empresario ha dejado de pagar el salario a la recurrente desde el día 4 de diciembre de 2020, que es la fecha a partir de la cual dejó de estar la trabajadora vinculada por el ERTE y al menos hasta la fecha de celebración del juicio (4 de octubre de 2021), por lo que el impago debe ser calificado como grave, concurriendo causa para acordar la extinción de contrato interesada, al amparo del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores.

Respecto a la falta de ocupación efectiva, si bien el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores no establece (de forma expresa) que la misma sea motivo justo para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, una ya consolidada doctrina jurisprudencial ha venido incardinando esta causa resolutoria en las contempladas en su apartado c), en la medida que el artículo 4 de la mencionada Ley Sustantiva reconoce a todos los trabajadores el derecho a la ocupación efectiva, tratándose, por tanto de un incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.

Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 3 de mayo de 2011, 'no cualquier situación de inactividad o cesación unilateral de la prestación laboral debe ser calificada de incumplimiento empresarial siendo necesario que concurran circunstancias de gravedad y culpabilidad de la conducta del obligado que justifiquen la imposición del gravamen indemnizatorio previsto'; remitiéndose, a tal efecto, a una ya consolidada doctrina jurisprudencial según la cual 'el derecho a la ocupación efectiva no es un derecho absoluto y por lo tanto existen situaciones que justifican la suspensión de la prestación (como) la tramitación de un expediente de regulación de empleo o la tramitación de un expediente disciplinario han sido aceptadas como causa justificativa de la suspensión de la prestación'.

En el presente caso, se produce una falta de ocupación efectiva larga en el tiempo y desde el 4 de diciembre de 2020, sin amparo normativo alguno, por lo que la conducta del empresario, al privar a la trabajadora de la posibilidad de trabajar, constituye igualmente causa suficiente para acceder a la extinción del contrato.

QUINTO.-En consecuencia, concurre la causa extintiva del contrato ex artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 49.1.j) del mismo texto legal (falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado), así como la contenida dentro del artículo 50.1.c) del mismo texto legal (falta de ocupación efectiva), lo que determina que haya de tener acogida el recurso de suplicación, debiendo revocarse parcialmente la sentencia recurrida, declarando extinguida la relación laboral existente entre las partes, con efectos desde el día de la fecha, y condenando al demandado D. Bruno a que abone a la actora la cantidad de tres mil ochocientos cuarenta y ocho euros con cincuenta y seis céntimos (3.848,56 euros), en concepto de indemnización por extinción del contrato.

No habiendo percibido la actora cantidad alguna, en concepto de salarios, desde el día 4 de diciembre de 2020 hasta el día de la fecha, debe condenarse al demandado al pago de los mismos, a razón de mil trescientos treinta euros con veintitrés euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, (1.330,23 euros), así como del interés del 10% de los mismos establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores.

Procede mantener la condena efectuada en la sentencia recurrida, al abono de la cantidad de mil trescientos treinta euros con veintitrés euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, (1.330,23 euros), así como del interés del 10% de la citada cantidad, establecido en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, en concepto de diferencias salariales de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020.

Y todo ello sin perjuicio de las obligaciones legales que puedan incumbir al Fondo de Garantía Salarial, en su condición de responsable subsidiario.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. AGUSTÍN FRANCISCO BARGIELA, en nombre y representación de DÑA. Penélope, contra la sentencia dictada en fecha cinco de octubre de dos mil veintiuno por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Vigo, en autos seguidos a instancia de la RECURRENTE frente a D. Bruno, sobre EXTINCIÓN DE CONTRATO Y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución recurrida, declarando extinguida la relación laboral existente entre las partes, con efectos desde el día de la fecha, y condenando al demandado D. Bruno a que abone a la actora la cantidad de tres mil ochocientos cuarenta y ocho euros con cincuenta y seis céntimos (3.848,56 euros), en concepto de indemnización por extinción del contrato, así como a que le abone los salarios del periodo comprendido entre el 4 de diciembre de 2020 y el día de la fecha, a razón de mil trescientos treinta euros con veintitrés euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, (1.330,23 euros), y el interés del 10% de los mismos.

Procede mantener la condena efectuada en la sentencia recurrida, al abono de la cantidad de mil trescientos treinta euros con veintitrés euros, con inclusión de la parte proporcional de pagas extras, (1.330,23 euros), así como del interés del 10% de la citada cantidad, en concepto de diferencias salariales de los meses de julio, agosto, septiembre y octubre de 2020.

Y todo ello sin perjuicio de las obligaciones legales que puedan incumbir al Fondo de Garantía Salarial, en su condición de responsable subsidiario.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.