Sentencia SOCIAL Nº 1978/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1189/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01978/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005082
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001189 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000848 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Francisco
ABOGADO/A: ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 1978/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones ,la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001189 /2018, formalizado por la Letrada Dª. Isabel Sarmiento
Moreno, en nombre y representación de Francisco , contra la sentencia número 172 /2018 dictada por JDO.

DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000848 /2017, seguidos a
instancia de Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente el ILTMO .SR. D .JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D Francisco presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 172 /2018, de fecha veintiséis de marzo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El demandante Francisco , nacido el NUM000 -1982, figura afiliado a la seguridad social con el nº NUM001 dentro del régimen especial de trabajadores autónomos, en alta desde 1-8-2000 a la actualidad, siendo su profesión habitual la de albañil-construcción; por ANL inició proceso de Incapacidad Temporal el 23-11-15 con el diagnóstico de luxación articulación del hombro, agotados 545 días el INSS acordó aperturar expediente de calificación de oficio.

La caída que motivó la I.T. la habría sufrido al parecer trabajando si bien no teniendo cubierta como autónomo la contingencia profesional de accidente laboral.

2º) Seguidas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 5.7.2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 25.9.2017.

3º) El demandante presenta: Luxación glenohumeral izda asociada a fractura de la cavidad glenohumeral anteroinferior.

A la exploración (IMS 22-06-17): C.O. Diestro. BEG. C. cervical y hombro derecho: BA y BM conservados. Hombro izdo: separación 110º, anteversión 120º. RE mano a región lateral del cuello. RI mano a lumbares bajas. No amiotrofias. Fuerza ligeramente disminuida con respecto a MSD.

4º) Fue reconocido por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el día 30/06/2017.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1285,71 € mensuales por ANL, y de 1312,18 € mes por la contingencia de enfermedad común, en ambos casos por 14 módulos o pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 30-06-2017 (RETA).

6º) Acredita, reuniendo carencia -genérica y específica-, 6148 días de cotización real.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por D. Francisco contra el INSS, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 4 de mayo de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- El demandante recurre en suplicación la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que desestimó su pretensión de ser declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente no laboral o de enfermedad común.



SEGUNDO. - El primer motivo del recurso está destinado a la revisión de los hechos declarados probados y de formula al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS , solicitando que el hecho probado tercero quede redactado en los siguientes términos: 'Lesión glenohumeral izquierda asociada a fractura de la cavidad glenohumeral anteriorinferior.

Inestablidad glenohumeral izquierda con Bankart+Hill-Sachs'.

Basa la solicitud revisora en los documentos obrantes a los folios 240 a 243.

Debe indicarse que el artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada porque ya en la fundamentación de la sentencia de instancia, con valor de hecho probado, se analizan las lesiones que pretende incluir el recurrente en el relato fáctico.



TERCERO .- En el segundo motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la violación y/o interpretación errónea del artículo 194.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la DT 26ª.

Alega el recurrente que las lesiones que presenta suponen una reducción relevante de la movilidad y por ello de su capacidad funcional, ya que puede elevar el hombro por encima de la horizontal solamente un poco, y muchas de las funciones que tiene que realizar son por encima de la horizontal y emplear los dos brazos.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

La valoración del grado de incapacidad debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ) indicaba que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 ). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 ). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 y 29/01/93 ), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 ). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 ; 27/11/91 ; y 09/04/92 ), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 ).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de desestimarse, por no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la parte recurrente, y, en definitiva, por cuanto tal parte no se encuentra inhabilitada para desempeñar las tareas fundamentales de su profesión habitual de autónomo de la construcción-albañil, por lo que no le corresponde la incapacidad permanente total pretendida.

El cuadro clínico que afecta al trabajadora es de luxación glenohumeral izquierda asociada a fractura de cavidad glenohumeral anteroinferior. La exploración consignada en el informe médico de síntesis (f 36), que ofrece como limitaciones más relevantes del hombro izquierdo una separación a 110º, anteversión a 120º, rotación externa de mano a región lateral del cuello y rotación interna de mano a lumbares bajas, todo ello con fuerza ligeramente disminuida con respecto al miembro superior derecho. Estas limitaciones afectan a una articulación no dominante, al ser un trabajador diestro y tener afectado el hombro izquierdo, de tal manera que las alegaciones del recurrente parten de una premisa que no está acreditada, y es que en todas o en la gran mayoría de tareas del trabajador precisa de la utilización del hombro izquierdo por encima de la línea horizontal. Por último, la incapacidad permanente total reclamada lo es para un trabajador autónomo integrado en una sociedad familiar, el certificado de funciones de albañil aportado como prueba está suscrito por el hermano del trabajador, en la que prestan servicio otros operarios según resulta de la prueba 3 de la parte demandante, por lo que les pueden asignar a otros trabajadores las funciones para las que el recurrente estaría limitado. Es por todo lo expuesto por lo que procede confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Francisco contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente Total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.