Sentencia SOCIAL Nº 1978/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1713/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01978/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0005040
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001713 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 839/2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Iván
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS , MUTUA INTERCOMARCAL MATEPSS Nº 39
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
MARIA DEL PILAR SOBRINO LACRUZ , , , ,
Sentencia núm. 1978/2019
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS,
Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSÉ LUÍS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 1713/2019, formalizado por el Letrado D. José Ramón Ballesteros
Alonso, en nombre y representación de D. Iván , contra la sentencia número 233/2019 dictada por el JDO.
DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 839/2018, seguido a
instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ambos organismos representados por el Letrado de la Seguridad Social,
MUTUA INTERCOMARCAL - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 39, representada
por la Letrada Dª Pilar Sobrino Lacruz y la empresa GIJÓN OBRAS SL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
ISOLINA PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D.

Iván presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 39 y la empresa GIJÓN OBRAS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 233/2019, de fecha seis de mayo de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El trabajador Don Iván , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 de 1971, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su actividad profesional la de peón de la construcción. Prestó sus servicios por cuenta de la empresa demandada GIJÓN OBRAS S.L.. La empresa tenía concertadas las contingencias profesionales con la Mutua codemandada MUTUA INTERCOMARCAL MATEPSS Nº39, y está al corriente en las cotizaciones.

&nb sp; 2º.- El 1 de diciembre de 2016, el trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios por cuenta de la empresa demandada con luxación glenohumeral izquierda anterior asociada a fractura de troquíter desplazada (f/38). Acudió al Servicio de Urgencias donde se realizó reducción cerrada. Pasó posteriormente a control de la Mutua que indica cirugía (f/40). Fue intervenido el 15 de diciembre de 2016 con reducción y fijación interna con placa y tornillos (f/41). Hizo rehabilitación, persistiendo limitación dolorosa hombro, y también se pautaron infiltraciones locales. TAC de 22/8/2017 informado de irregularidad de cabeza femoral por mínima elevación del troquíter y material de osteosíntesis con fractura consolidada (f/45). Fue intervenido nuevamente el 15 de noviembre de 2017 para retirada de placa y tuberoplastia. ID: consolidación viciosa de fractura de húmero proximal (f/46-47). Posteriormente realizó rehabilitación. Evolución lenta con indicación de continuar fisioterapia (f/48), con alguna interrupción por problemas añadidos (neumonía, bursitis local...).

&nb sp; 3º.- Agotado el plazo de 545 días en situación de Incapacidad Temporal, la Dirección Provincial del INSS de Asturias acordó iniciar actuaciones para determinar si se hallaba efecto o no de Lesiones Permanentes no Invalidantes (f/58).

4º.- El 15 de mayo de 2018 fue explorado por el médico inspector del Equipo de Valoración de Incapacidades quien apreció en la exploración: estática cervico-dorsal y de cintura escapular normal. No hipoatrofias. No molestias locales a la palpación. BA hombros: abducción, antepulsión retropulsión, rotación externa: Derecho (intervenido hace muchos años) 150, 150, 50, 30º. IZDO; 110, 120, 50, 30º. Movimientos combinados: manos a nuca sin dificultad, con la mano derecha alcanza L3, con la izquierda llega a L5 (informe médico de evaluación de incapacidad Laboral de 15/5/2018- folio 68 ss). Concluye el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades que en la actualidad continúa con tratamiento fisioterápico con su Mutua y en seguimiento estrecho por el traumatólogo. Presenta buena evolución con ganancia en la movilidad, lenta pero progresiva.

Limitación del hombro izquierdo menor de 50%.

5º.- En virtud de Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 6 de junio de 2018 (f/14), que hizo suyo el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 30 de mayo de 2018 (f/70), fue declarado afecto de dos Lesiones Permanentes No Incapacitantes recogidas en el baremo 71 'Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%', con derecho a percibir una indemnización de 830 euros a cargo de MUTUA INTERCOMARCAL MATEPSS.

6º.- Disconforme, pues consideraba que era acreedor de la declaración de Incapacidad permanente en grado de total, o subsidiariamente parcial, ya que entendía que las repercusiones funcionales de las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, el actor interpuso la preceptiva reclamación previa, que, previo traslado a la Mutua codemandada, fue desestimada por resolución de 26 de septiembre de 2018.

7º.- Agotada la vía administrativa, formuló demanda en vía jurisdiccional el 13 de noviembre de 2018.

&nb sp; 8º.- La base reguladora de prestaciones para el caso de estimarse la pretensión principal asciende a 1.578,83 euros/mes. La fecha de efectos se fija al 30 de mayo de 2018 (indiscutido). La base reguladora en caso de considerarse Incapacidad Permanente Parcial será la de 1.506,84 euros.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimando la demanda interpuesta por Don Iván contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua INTERCOMARCAL MATEPSS nº39 y la empresa GIJÓN OBRAS S.L., absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de D. Iván formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de junio de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Disconforme el actor con la sentencia de instancia que desestimó su demanda tendente a ser declarado afecto de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente parcial, por accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación.



SEGUNDO.- Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción, por interpretación errónea, de los artículos 193.1 LGSS, en relación con el artículo y 194.1 b), 2 y 4 del mismo texto legal y, con carácter subsidiario, en relación con el artículo 194.1 a) y 3, por entender que las lesiones que presenta le impiden realizar todo tipo de actividad laboral o las funciones esenciales de su profesión o, al menos, le ocasionan una limitación no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento normal.



TERCERO.- Tres son los rasgos configuradores de la incapacidad permanente en nuestro Sistema de Seguridad Social, según resulta del artículo 193 LGSS: - Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), o lo que es lo mismo, que se puedan demostrar o constatar médicamente de forma indubitada, no cabiendo por ello estar ante meras manifestaciones subjetivas del interesado.

- Que sean previsiblemente definitivas, esto es, y como destaca reiterada doctrina judicial incurables, irreversibles, siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

- Que las reducciones sean graves disminuyendo o anulando la capacidad laboral. Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia que declara que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Por otro lado, el artículo 194.1 a) LGSS configura la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual como aquella situación que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



CUARTO.- Conjugando el anterior soporte normativo y jurisprudencial al concreto caso enjuiciado y partiendo del inalterado relato fáctico, resulta que el trabajador presenta unas dolencias que no revisten la entidad objetiva necesaria como para alcanzar esta disminución en el rendimiento, y mucho menos para realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual actual de peón de la construcción, pues no presenta una limitación funcional relevante. Según se declara probado y con un diagnóstico de consolidación viciosa de fractura de húmero proximal izquierdo presenta: estática cérvico-dorsal y de cintura escapular normal. No hipoatrofias. No molestias locales a la palpación. BA hombros: abducción, antepulsión retropulsión, rotación externa: Derecho (intervenido hace muchos años) 150, 150, 50, 30º. IZDO; 110, 120, 50, 30º. Movimientos combinados: manos a nuca sin dificultad, con la mano derecha alcanza L3, con la izquierda llega a L5. Presenta buena evolución con ganancia en la movilidad, lenta pero progresiva. Limitación del hombro izquierdo menor de 50%.

De tal cuadro clínico no se deriva la imposibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión o que su rendimiento disminuya en el porcentaje requerido. Tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio doctrinal común es el de la limitación de la movilidad, que ha de superar el 50% de lo normal en profesiones requirentes de esfuerzos físicos para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

Como dice la STSJ Cantabria de 17/4/2007 (Rec. 268/2007) 'Respecto del hombro, se requiere una limitación superior al 50% para el reconocimiento siquiera de la incapacidad parcial. Por ejemplo, STSJ Murcia de 13-10-2003 (JUR 2003276335) porque existía limitación de la movilidad del hombro derecho por encima de la horizontal en un albañil o STSJ de 13-1-2003 (JUR 200354436) de esta misma Sala, con limitación por encima de la horizontal en un encofrador. También STSJ Murcia de 12-9-2001 (JUR 2001278252) con limitación de hombro derecho superior al 50% en conductor de camión o STSJ Castilla y León, Valladolid, de 26-6-2001 (JUR 2001249907), en un electricista y con esta limitación de la movilidad superior al 50%, al igual que STSJ Madrid de 6-7-2000 (JUR 2000305705), con superación de dicho porcentaje en una limpiadora. Asimismo en STSJ Cataluña de 7-4-1997. También con carcinoma de mama intervenido, en una administrativa ( STSJ de Navarra 30-11-2002 [AS 20024142]).

La STSJ Castilla y León de 11/7/2013 (rec. 354/2013) señala por su parte, en relación con un peón de la construcción (diestro), que: '(...) tal y como se argumenta entre otras de STSJ de Cataluña de 26 de mayo de 2004, la incapacidad permanente parcial tiene lugar cuando la inhabilidad de todo trabajador para el desempeño de su profesión habitual, sin ser total, ocasione no obstante al mismo una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% en su profesión habitual. El techo sería por arriba el que las consecuencias de las secuelas no impidan el desempeño de todas o las más fundamentales tareas de su profesión, y por abajo, la disminución de rendimiento sea igual o superior al porcentaje expresado para lo que bien podemos tener como referencia la calificación de las lesiones permanentes no invalidantes indemnizables conforme a baremo, art 150 de la LGSS, Orden de 15 de abril de 1969, cuantías que ha sido actualizadas por la Orden TAS/1040/2005, de 18 de abril, en vigor al momento del hecho, si bien recientemente modificada por Orden ESS/66/2013 de 28 de enero. Esta Sala entiende, al igual que la Magistrada de instancia que las dolencias que padece el actor le ocasionan una limitación inferior al 33% en el rendimiento de su profesión habitual, pues el trabajador, puede realizar todos los trabajos propios de su profesión sin que las limitaciones que pudiera tener sean superiores al 33%, como antes se indicó, sino que las mismas serían indemnizables conforme a Baremo (71 y 110) teniendo en cuenta que la limitación en la movilidad en su conjunto de Hombro Derecho es menor del 50% lo que sería indemnizable conforme a Baremo al igual que las cicatrices, tal y como le ha sido reconocido'.

En el presente caso, teniendo en cuenta las lesiones que se describen en el ordinal cuarto hemos de compartir el criterio de la Magistrada de instancia al considerar que las mismas no justifican la declaración de incapacidad permanente parcial y, con mayor motivo, total; las dolencias que padece el demandante derivadas del accidente de trabajo sufrido ocasionan una limitación de la movilidad de la extremidad superior izquierda inferior al 50%. La profesión del demandante es la de peón de la construcción, es diestro y, aunque puede admitirse que, para algunas de las actividades de su profesión habitual, pueda tener alguna dificultad, esencialmente la de soportar cargas o arrastrar objetos muy pesados, no se considera, de acuerdo con los criterios anteriormente expuestos, que ello le ocasione una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal ni mucho menos una limitación para realizar todas o las más esenciales funciones de su profesión habitual.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso, y la confirmación de la sentencia recurrida, sin perjuicio de que una posterior evolución desfavorable de las dolencias o la aparición de otras distintas aconseje llegar a distinta conclusión.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D.

Iván contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA INTERCOMARCAL - MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 39 y la empresa GIJÓN OBRAS SL sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.