Sentencia SOCIAL Nº 1979/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3196/2018 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
A.G.
SENT. NÚM. 1979/2019
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER
GONZALEZ.ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a doce de septiembre de dos mil diecinueve
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 3196/18 , interpuesto por DOÑA Ángela contra Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 11 de Julio de 2018, en Autos núm. 300/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D.RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Ángela en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de Julio de 2018, con el siguiente fallo: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D.ª Ángela debo absolver y absuelvo de la misma a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '1º.- La parte actora, D.ª Ángela , nacida el NUM000 -58, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Personal de limpieza.

2º.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 23-1-17 declaró que la solicitante no se encontraba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 20-3-17, quedando así agotada la vía administrativa.

3º.- La base reguladora asciende para la absoluta y la total a 1.532,04 € mensuales.

4º.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Antecedentes de carcinoma lobulillar de mama izquierda CSI Estadio III (8PT1BN2MX) el 2-5-15para tumeroctomía + limpieza ganglionar. Posteriormente tratada con quimioterapia, radioterapia. trastuzumab y hormoterapia adyuvantes. Actualmente libre de enfermedad; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación oncológica grado funcional 1 por omalgia izquierda, con balance articular y muscular conservado, sin atrofias musculares ni linfidema, libre de enfermedad'.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por DOÑA Ángela , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Se articula el presente recurso de suplicación reclamando en una doble vertiente: por un lado con amparo en el apartado b) del art. 191 de la LRJS pretende revisión de hechos probados; y por otro lado, desde el punto de vista del derecho se alega infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia al amparo del artículo 193.c) de la LRJS.

REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS - ARTÍCULO 191.b) DE LA LRJS -

SEGUNDO: En cuanto a la modificación del relato de hechos probados con amparo en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, resulta obligado concretar cuál o cuáles de ellos se atacan, en qué sentido y con qué intención (si modificativa, aditiva o supresiva), formulando la redacción concreta que se proponga y determinando con claridad los medios de prueba, que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

En suma, conforme a la jurisprudencia de aplicación, para que la denuncia del error en la valoración de la prueba pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia.



TERCERO: En su escrito de recurso la parte recurrente interesa en concreto las siguientes modificaciones: -Del hecho probado cuarto, con base en la documental obrante al folio 4 de las actuaciones, interesando la siguiente adición: 'Según informe del Servicio de Oncología de fecha 19/1/2017, se concluye que, dado que la paciente tiene un vaciamiento axilar izquierdo por afectación tumoral, no puede realizar esfuerzos con dicho brazo'.

Las propuesta modificación no puede prosperar, por cuanto la revisión de los hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada en documentos o pericias obrantes en autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del Juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, pues la simple discrepancia no tiene eficacia para la revisión, que iría, además, contra lo dispuesto en el artículo 97.2 de la propia LJS, que faculta al Juez a elegir de entre aquellos medios de prueba los que considere mas atinados objetivamente o de superior valor científico, operación que resulta inamovible en este momento procesal, salvo evidente error fundado en las pruebas antes citadas y sin que ello suponga aceptar una absoluta soberanía en la apreciación probatoria ni la libertad de seguir sus impresiones o conjeturas, pues el artículo 24.2 de la Constitución exige en este punto ( S. del TC nº 44/89, de 28 de febrero) una deducción lógica partiendo de datos fijados con certeza y obtenidos de modo racional.

A mayor abundamiento, como entre otras, tiene declarado por STSJ Andalucía -sede Málaga- con fecha 29 de marzo del 2012 (Rec. 641/2012), 'si ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, el Magistrado de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo 2º del artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase Ley de la Jurisdicción Social), llegó a una determinada conclusión sobre los padecimientos que sufre el trabajador, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de diagnósticos, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida', lo que no consta que ocurra en los presentes autos, en los que el juez a quo ha basado su decisión en el contenido del informe de síntesis, documento elaborado por un facultativo perteneciente a un organismo público dotado de imparcialidad y objetividad, y que dado su conocimiento especializado en la valoración de las limitaciones concretas derivadas de las patologías objetivadas, debe prevalecer sobre las consideraciones genéricas efectuadas por el servicio médico que ha tratado a la actora.

-Adición de un nuevo hecho probado, con base en los folios 56 y 57 del siguiente tenor: 'Según informe del Secretario del Ayuntamiento de Roquetas de Mar, de fecha 23.8.2017, la trabajadora pasa de ocupar el puesto de trabajo de Grupo 5 Operario de Brigada al Centro de Lectura Parque Los Bajos Servicio de Cultura'.

La modificación propuesta igualmente no puede admitirse, por su falta de relevancia a los efectos de la presente resolución, pues como ha señalado el TS en constante jurisprudencia ( SSTS de 9 de noviembre de 1999 ( RJ 2000, 914), 30 de abril de 2002 (RJ 2002, 6348) o 23 de septiembre de 2002 ( RJ 2002, 10652), el recurso no pretende el perfeccionamiento ni una mejor sintaxis del relato, sino su suficiencia y adecuación al fin último de servir de premisa o fundamento de la denuncia del precepto sustantivo que se realice, de forma que de la modificación pueda derivarse consecuencias jurídicas de relevancia suficiente como para modificar el fallo de la sentencia.

Se debe por tanto rechazar toda modificación del relato histórico que, aún cuando se pueda derivar de la prueba practicada, sea irrelevante para la solución del litigio o para un eventual recurso de casación en unificación de doctrina, y así, el documento sobre el que se basa la adición propuesta no expone las causas de la movilidad funcional de la que ha sido objeto la actora, al margen de una genérica necesidad de 'cubrir necesidades actuales de los servicios públicos con una reordenación racional de los recursos', por lo que la modificación interesada resulta irrelevante a la hora de valorar las limitaciones funcionales que pudieran aquejarle para el puesto que venía desempeñando.

INFRACCIÓN DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA - ART 193.c) DE LA LRJS -

CUARTO: Se interpone recurso de suplicación al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, precepto, que interpretado a luz del artículo 194 del mismo cuerpo legal, obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).



QUINTO: La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS, alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción del artículo 193 de la LGSS, al entender que las limitaciones orgánicas y funcionales que padece le limitan para el ejercicio de su profesión habitual.

Conforme establece el art. 194.4 de la ley General de Seguridad Social (en su redacción provisional en virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 26ª de la citada ley, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario de las previsiones del nuevo texto del art. 194 precitado), se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

De acuerdo con dicho artículo la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85), y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (TS 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS 6-2-87, 6-11-87).

En cuanto a la pretensión subsidiaria, conforme establece el art. 194.3 de la ley General de Seguridad Social (de nuevo en su redacción provisional), se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88).



SEXTO: Por tanto, definidos los grados de incapacidad solicitados en los términos expuestos, a partir del inalterado relato histórico, que recoge la evolución de la patología de la actora conforme a la documentación médica obrante en autos, hemos de valorar la incidencia de las limitaciones reconocidas sobre su profesión de limpiadora, concretadas, conforme al hecho probado cuarto, en un grado funcional 1 por omalgia izquierda, con balance articular y muscular conservado, sin atrofias musculares ni linfedema, lo que conlleva, según las conclusiones del médico evaluador, limitación para tareas con requerimientos muy intensos para el miembro superior izquierdo, en cuanto a levantamiento de objetos muy pesados, deportes de competición, etc.

Por otra parte, de la exploración practicada por el citado facultativo debe descartase cualquier secuela en la actualidad de la enfermedad oncológica padecida, observándose el hombro sin deformaciones, tumefacción o dolor a la palpación, sin limitación de la movilidad, con tono, trofismo y fuerza 5/5 conservados, sin alteraciones sensitivas y ROT conservados.

Pues bien, partiendo de tales secuelas, no se evidencia que la recurrente esté impedida para realizar las mas fundamentales tareas de la que es su profesión de limpiadora, por cuanto si bien, conforme a la Guía de Valoración Profesional del INSS, su ejercicio conlleva una carga física general alta (3 sobre 4), la actora, como hemos visto, presenta un grado 1 de limitación funcional, es decir, para esfuerzos muy intensos, que no se exigen con carácter general en su trabajo, y más en concreto, la carga biomecánica que dicha profesión implica sobre el miembro superior es moderada (grado 2 sobre 4), lo que le permite con carácter general, salvo periodos de reagudización tributarios de IT, realizar las principales tareas que conlleva dicha profesión dentro de normales parámetros de continuidad, seguridad y eficacia, por lo que debe concluirse que no está en grado alguno de invalidez, y al ser ésta la solución de instancia, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ángela contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almeria, en fecha 11 de Julio de 2018, en Autos núm. 300/17, seguidos a instancia de DOÑA Ángela , en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.3196.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.3196.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. RAFAEL FERNANDEZ LOPEZ, Magistrado Ponente, de lo que doy fe 'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'