Sentencia Social Nº 198/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 192/2012 de 09 de Mayo de 2012

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00198/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG: 26089 44 4 2011 0000297

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000192 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000080 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s: Gabino

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: CONSTRUCCIONES HNOS. PEREZ ZUÑIGA, S.L., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, M.P.A.T. Y E.P. Nº 1 , INSS/TGSS

Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: JOSE TOLEDO SOBRON, ,

Graduado/a Social: , ,

Sent. Nº 198-2012

Rec. 192/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a nueve de mayo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 192/2012 interpuesto por D. Gabino asistido de la Ldo. Dª Ivonne Aguirre Gonzalez contra la SENTENCIA Nº 269/11 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 15 DE JUNIO DE 2011 , y siendo recurridos CONSTRUCCIONES HERMANOS PEREZ ZUÑIGA, S.L. asistido del Ldo. D. Sergio Arza Elorz, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, M.P.A.T. Y E.P. Nº 1 asistido del Ldo. D. Angel Lor Ballabriga, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Gabino se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra CONSTRUCCIONES HERMANOS PEREZ ZUÑIGA, S.L., MUTUAL MIDAT CYCLOPS, M.P.A.T. Y E.P. Nº 1, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA.

SEGUNDO. - Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 15 DE JUNIO DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS:

PRIMERO.- Que el demandante, D/Dª. Gabino , nacido el día NUM001 de 1965, con D.N.I. no NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el no NUM002 , como consecuencia de los trabajos prestados como ALBAÑIL para la empresa CONSTRUCCIONES HERMANOS PEREZ ZUÑIGA S.L. que tiene cubiertas las contingencias profesionales con la mutua MC Mutual.

SEGUNDO.- Que la parte actora padece el siguiente complejo secular y menoscabo funcional:

- Caída de unos 6 metros de altura con luxación gleno humeral y FX de 7º y 8º arco costal.

- Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%.

Cuadro clínico residual que de forma detallada aparece descrito en el informa de valoración médica de incapacidades -obrante en autos- que se da por reproducido.

TERCERO.- Que la Entidad Gestora, por Resolución de fecha 19 de noviembre de 2010, declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizable en la cantidad de 690 euros recogidas en baremo, denominación y cuantía que a continuación se indica:

BAREMO Nº DENOMINACIÓN . CUANTÍA .

71 HOMBRO: LIMITACION MOVILIDAD CONJUNTA

ARTICULACION EN MENOS DE 50% 690,00

CUANTIA

TOTAL 690,00

Siendo responsable del pago la Mutua MC MUTUAL.

Contra dicha resolución fue interpuesta reclamación previa contra el I.N.S.S., el día 15 de diciembre de 2010, que fue desestimada por resolución de fecha 4 de enero de 2011.

CUARTO.- Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 18.267,43 euros, siendo la fecha del hecho causante de 29 de septiembre de 2009 y la fecha de efectos económicos la del día 17 de noviembre de 2010.

QUINTO.- Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad.

F A L L O : Que desestimando la demanda promovida por D/Dª Gabino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua MC MUTUAL; y la empresa CONSTRUCCIONES HERMANOS PEREZ ZUÑIGA, S.L., debo de absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra."

TERCERO.- Con fecha 1 de julio de 2011, se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:" DISPONGO:

1.- Estimar la solicitud de MUTUALIDAD MC MUTUAL de aclarar la sentencia dictado en este procedimiento con fecha 15 de junio de 2011 en el sentido que se indica a continuación.

"Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad anual de 18.267,43 euros, siendo la fecha del hecho causante de 29 de septiembre de 2009 y la fecha de efectos económicos la del día 17 de noviembre de 2010.

2.- Incorporar esta resolución al Libro que corresponda y llevar testimonio a los autos principales."

CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Gabino , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta, o subsidiariamente en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de albañil, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y al pago de las prestaciones inherentes a tal situación, desde la fecha en que fueron solicitadas, con imposición de las costas a las partes impugnantes del recurso; articulando el recurso en dos motivos; el primero al amparo de lo dispuesto en la letra b) del Art. 191 de la LPL , para solicitar la revisión fáctica de la sentencia en los términos que serán objeto del correspondiente análisis; y el segundo al amparo de lo dispuesto en la letra c) del Art. 191 de la LPL , para denunciar la infracción de los Art. 97.2 de la LPL , 134.1 , 137.4 y 5 de la LGSS , y la Doctrina Jurisprudencial aplicable.

Con carácter previo debe resolverse la petición que formula en su escrito de formalización de recurso mediante otrosi, de admisión de la documental que adjunta, consistente en dos fotocopias relativas a solicitud de fecha 30-05-2011 de RM COLUMNA LUMBAR por el Servicio de Traumatología e informe, y petición de consulta con fecha 8-07-2011 por el referido Servicio al Servicio de Rehabilitación de Consulta; documentos cuya admisión que debe ser denegada en primer lugar por tratarse de meras fotocopias como ya ha sido expuesto, y en segundo lugar, porque dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación, que no puede entenderse como una segunda instancia, resulta imposible que las partes planteen cuestiones nuevas que no fueron objeto de debate y decisión en el proceso, no hallándose facultada la Sala para acordar la practica de prueba alguna sino únicamente admitir, en su caso, los documentos que aportados reúnan los requisitos legalmente exigidos concernientes a los hechos fijados definitivamente en el proceso, devengan útiles y pertinentes; lo que no sucede en el concreto caso en el que los documentos se refieren a una lumbociática, que no se relaciona con los hechos examinados en la sentencia.

SEGUNDO:- Mediante el primero de los motivos, la parte recurrente pretende la revisión de los hechos probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, impugnando añade, los hechos probados segundo y tercero y fundamento de derecho cuarto de la sentencia, y alegando que el Juzgador no ha incorporado suficientemente la totalidad de las pruebas periciales y documentadas en autos, que corroboran los padecimientos físicos y psíquicos del actor, que son consecuencia de enfermedad común por el que se inició un proceso de Incapacidad Temporal el 29 de septiembre de 2009 por Accidente laboral; solicitando la inclusión como hechos probados y fundamentación jurídica del texto que a continuación trascribe, y que se corresponde con el contenido del Informe emitido a su instancia por el Dr. Victorio , ratificado en el acto del juicio por el mismo, y obrante en el ramo de prueba de dicha parte a los folios 131 a 138, reflejándose en los folios 131, 132 y 133, la documentación que ha tenido en consideración, y que la parte recurrente también incluye como contenido del Hecho probado que pretende adicionar, siguiendo literalmente los apartados del referido informe relativos a Historia Medica Actual, Lesiones Actuales y secuelas, Consideraciones Medico Legales, bajo el enunciado RESPECTO A SU ESTADO DE SALUD, y Profesiograma, bajo el enunciado SOBRE LA ACTIVIDAD LABORAL; por lo que la Sala se remite a la totalidad del contenido del informe folios 131 a 138 de los Autos, en lugar de proceder a su trascripción literal en la Sentencia.

Alega la parte recurrente en síntesis, como ya apuntáramos al inicio del presente fundamento, que el Juzgador no ha tenido en consideración las declaraciones en el acto del juicio del perito propuesto por la misma, que considera afecto al paciente de incapacidad permanente absoluta; que de todos los informes médicos de la Mutua y de los informes Médicos de traumatología se desprende que las lesiones que aqueja el paciente están relacionadas con el accidente sufrido y que inicialmente no se apreciaron las fracturas costales ni la fractura glenal izquierda cuya consecuencia posterior fue la existencia de una artrosis postraumática severa de hombro izquierdo y la correspondiente falta de movilidad que le va impedir desarrollar su trabajo de albañil; que a la sintomatología articular habría que sumarle la sintomatología de inestabilidad y que se esta tratando médicamente y que puede ser un factor de riesgo añadido a la profesión que desarrolla; y en otro orden de alegaciones y en relación a la actividad laboral del actor, que tanto el trabajo de peón como de albañil no solo se realiza en piso llano sino que regularmente hay que subir y bajar escaleras de mano y por andamios, preparar masas con hormigonera, cortar piedras y ladrillos , trasportar carretillas etc...

Para la resolución del presente recurso debemos tener en cuenta, que de los artículos 191, b ) y 194, 3 de la Ley Procesal Laboral aplicable al supuesto enjuiciado y de su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente Doctrina general, respecto al motivo consistente en la revisión de los hechos probados en la Sentencia recurrida:

1) Se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisiónfáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio departe, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Respecto a la cita de documentos, debe tenerse en cuenta: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio - como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria (STS de 16-5- 90), no transformándose por lo tanto en prueba documental ; b) el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la LPL citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues elloiría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) la modificación pretendida, debe derivar, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas . De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzarsu propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte;a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

Aplicando la Doctrina Jurisprudencial expuesta, a la pretensión de revisión fáctica esgrimida por la parte recurrente, y traducida en la incorporación del contenido íntegro del informe pericial practicado a propuesta suya, el motivo no puede ser estimado, porque dicho informe ha sido valorado por el Juzgador, junto al informe de valoración médica obrante a los folios 274 y 275 de los autos, y al informe pericial practicado a propuesta de la codemandada impugnante Mutual Midat Cyclops, y el resto de documental practicada, dando preferencia al informe de valoración médica contenido en el hecho probado segundo en esencia y por remisión a los autos, informes coincidente con el de la Mutua, en que las únicas secuelas son las que limitan la movilidad activa del hombro izquierdo en menos del 50%; afirmándose incluso por el perito propuesto por la actora en el acto del juicio que la dolencia dorsal y lumbar no tiene relación con el accidente, si bien lo normal es que con un accidente aparezcan, lo que no puede considerarse a los efectos que nos ocupan más que una mera conjetura; y por el EVI, que el actor relata dolor y mareos , por lo que no podemos hacer constar su objetivación; razones todas que conllevan la desestimación del motivo examinado, entendiendo que no se ah dado error en la valoración conjunta que de la prueba practicada ha realizado el Juzgador conforme a las facultades que le otorga el Art. 97.2 de la LPL .

TERCERO:- Como fundamento del segundo de los motivos con cita de los preceptos que como infringidos se recogen en el primero de los fundamentos de derecho de la presente resolución, la parte recurrente alega, que no se ha respetado la valoración conjunta que debe hacerse de la prueba practicada; que la clínica traumatológica descrita en los informes médicos ha sido calificada por los traumatólogos y neurólogos y médico de valoración del daño corporal como definitiva, después de mas de tres años de tratamiento desde que ocurrió el accidente por el que causo baja por Incapacidad temporal; que las reducciones son graves, debiendo tenerse en cuenta sobre la anulación de su capacidad para atender su trabajo habitual, las manifestaciones de los psicólogos y psiquiatras que lo visitan de forma continuada, acreditadas en los informes aportados.

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del Texto Refundido de la LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: "En la modalidad contributiva, es invalidez (incapacidad) permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez (incapacidad) permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación".

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, "tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ("susceptibles de determinación objetiva"), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean "previsiblemente definitivas", esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que "no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo". Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por "mejoría".

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de "que disminuyan o anulen su capacidad laboral" en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta".

Por su parte, el artículo 137.1 b) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo define diciendo que "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, "en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral". Y que "la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa".

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta, Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio, expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionales que tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida, sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , "que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral" ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , "que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea".

Y aplicando la Doctrina jurisprudencial expuesta al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida, el motivo examinado no puede prosperar partiendo del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida; porque las secuelas que presenta el actor, " Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos de 50%" , derivadas de las lesiones consistentes en luxación gleno humeral y FX de 7º y 8º arco costal; no le limitan de forma permanente para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión de peón albañil, siendo significativo que preguntado al respecto en el acto del juicio el perito propuesto a su instancia, afirmara que se desaconseja levantar pesos y trabajar en alturas, extremo que no se ha dado por acreditado, matizando en ese punto el perito propuesto por la Mutua codemandada, que la limitación acreditada no le condiciona para llevar pesos no excesivos, y si exclusivamente para elevarlos a una postura alta; por lo que tendiéndose en cuenta como hemos expuesto el conjunto de las actividades o tareas esenciales de su profesión habitual, dichas limitaciones no pueden hacerle tributario de una incapacidad permanente en ninguno de los grados solicitados, sin que en la Sentencia recurrida se haya producido la infracción de normas denunciadas, siendo ajustada a derecho la declaración de la Entidad Gestora al estar afecto el demandante de lesiones permanentes no invalidantes conforme se recoge en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida al que nos remitimos.

Por todo lo expuesto debemos confirmar la Sentencia recurrida con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Aguirre González en representación de D. Gabino contra la Sentencia dictada con fecha 15 de junio de2011 por el Juzgado de lo Social n° 3 de la Rioja, en Autos 80/2011 seguidos por dicha parte contra el INSS y la TGSS, representados por la letrada Sra. Amelivia, contra MUTUAL MIDAT CYCLOPS, representada por el Letrado Sr. Lor Ballabriga, y contra la mercantil CONSTRUCCIONES H NO S PÉREZ ZÚÑIGA SL, representada por la Letrada Sra. Arza Elorz en materia de Incapacidad Permanente, debemos CONFIRMARLA.

Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0192-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./