Sentencia Social Nº 198/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 808/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 23 de abril de 2014 dictada en los autos de juicio nº 903/2012 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por D. Eulalio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- La parte actora, con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 .1950, afiliado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con núm. NUM002 , con profesión habitual de propietario de empresa de automoción (rent a car), comenzó un proceso de Incapacidad Temporal derivado de enfermedad común en fecha de 9.6.2003.-

SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió propuesta en fecha 11.1.2005 determinando el siguiente cuadro clínico residual: 'Poliquistosis renal del adulto con insuficiencia renal terminal pendiente de trasplante renal. Polineuropatía sensitiva de miembros inferiores de etiología urémica. Síndrome de piernas inquietas. Hipertensión arterial con miocardiopatía hipertensiva leve-moderada. FAV radiocefálica izquierda'. A resultas de ello se le declaró en situación de incapacidad permanente absoluta por resolución de fecha de salida 25 de enero de 2005, siendo la base reguladora de 1.272,68 euros, y la fecha de efectos 9 de diciembre de 2014.

TERCERO.- Con posterioridad, revisado el grado de incapacidad por el INSS en 2007, emitiéndose por el EVI un dictamen propuesta el 13 de junio de 2007, en el que constan las siguientes lesiones y secuelas: 'Nefrectomía bilateral por poliquistosis renal del adulto, con trasplante renal funcionante. IRC. Nefropatía crónica de injerto. HTA severa. Hernia abdominal pendiente de intervención. SD piernas inquietas. Hipertrofia de VI con buena función sistólica y disfunción diastólica', recomendando revisión del grado a incapacidad permanente total para la profesión habitual, lo que se lleva a cabo por resolución de fecha de registro de salida de 31 de agosto de 2007, fijando un 55% de la base reguladora de 1.272,68 euros.

CUARTO.- Que es nuevamente evaluada por el EVI en 2012, emitiéndose dictamen propuesta el 25 de julio de 2012, fijando como lesiones actuales: 'adenocarcinoma de próstata, prostatectomía radical en 2009, sin datos actuales de recidiva. Nefrectomía bilateral. Trasplante renal funcionante; nefropatía crónica de injerto con enfermedad renal crónica estadio 3. Síndrome de piernas inquietas', recomendando la no modificación del grado, lo que se acuerda por resolución de fecha de registro de salida de 2 de agosto de 2012, por no proceder la modificación del grado que tiene reconocido.

QUINTO.- Que la parte actora padece en la actualidad las siguientes lesiones: adenocarcinoma de próstata con prostatectomía radical en 2009, incontinencia urinaria derivada de la misma; Nefrectomía bilateral con trasplante renal que no ha sido rechazado, pero que no ha conseguido una función renal normal; hipertensión arterial que provoca cardiopatía; síndrome de piernas inquietas; hernia discal lumbar. En el presente momento, el actor presenta dificultades para permanecer sentado o de pie por tiempo prolongado, insomnio que afecta a su concentración, incontinencia urinaria que afecta al desarrollo de cualquier trabajo normal, además de no poder asumir estrés físico o psíquico como consecuencia del cuadro de nefropatía crónica, con cardiopatía por hipertensión.

SEXTO.- Que la base reguladora asciende a 1.272,68 euros, siendo la fecha de efectos 25 de julio de 2012.

SÉPTIMO.- Que por el actor se interpuso reclamación previa el 30 de octubre de 2012 contra la última resolución el 2 de agosto de 2012, que fue denegada por resolución de fecha de salida de 12 de noviembre de 2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda promovida por D. Eulalio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en reclamación de Prestaciones por incapacidad permanente, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia mensual equivalente al 100% de una base reguladora de mil doscientos setenta y dos euros con sesenta y ocho céntimos (1.272,68 euros), con efectos desde 25 de julio de 2012 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes, y en su virtud, debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasar por tal declaración, determinando responsable al INSS del abono al actor de dicha pensión en la forma y cuantía señaladas, deduciendo las cantidades que ya hubieran sido abonadas por el INSS en concepto de incapacidad permanente total a partir de 25 de julio de 2012.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de su situación de incapacidad permanente absoluta. La sentencia de instancia estimó la pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación el INSS, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LRJS solicita la modificación del hecho probado quinto que diría: ' Que la parte actora padece en la acutalidad las siguientes lesiones: adenocarcinoma de próstata con prostatectomía radical en 2009, encontrándose el actor en buen estado general, sin secuelas importantes postquirúrgicas y sin recidiva bioquímica; Nefrectomía bilateral con trasplante renal funcionante, sin presentar signos de ectasia y con unos indices resistentes dentro de los límites de la normalidad tanto a nivel de arteria renal como intra segmentaria, arcuatas; Hipertensión arterial; Sindrome de piernas inquietas; Protusión discal lumbar, que ha generado lumbalgia en período comprendido entre julio y septiembre de 2012'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1981 ( ED 7989 ) ha explicado que 'la valoración de la prueba pericial corresponde al Juez o Tribunal, que es quien tiene que decidirla, no estado obligados a sujetarse al parecer de los peritos, quedando esa prueba sometida a la discrecional apreciación del Juzgador, por lo que no puede combatirse en suplicación , ya que la calificación de las incapacidades permanentes escapan de las facultades concedidas a los peritos médicos, los que han de limitarse a describir las secuelas o enfermedades que padezca el trabajador, correspondiendo íntegramente aquella función a los Tribunales'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado debe ser desestimado en cuanto se trata de modificar la actividad probatoria del Magistrado de instancia, que expresa en el fundamento segundo de manera detallada los motivos por los que da mayor valor a la prueba pericial aportada por la parte actora, única que pudo contradecirse en el acto del juicio, no siendo sus conclusiones ilógicas ni irrazonables.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la parte recurrente la infracción de los artículos 136 , 137 y 143 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

La invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 Arzadi 1263, y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario según sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 y del inmodificado relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que la situación física de la actora es incompatible con todo trabajo.

Y ello porque es que , como hemos dicho en la sentencia de 14-6-11, 'conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo plasmada en sentencias de 14 de marzo de 1.979 , 12 de mayo y 15 de junio de 1.981 el artículo 137.5 de la LGSS de 1.994 (anterior art 135) no ha de ser interpretado exclusivamente a través de su tenor literal, entendido rígidamente, pues de hacerlo así, terminaría resultando imposible su real aplicación, ya que en definitiva toda persona siempre estaría en condiciones de llevar a cabo alguna actividad por liviana que fuera de cuantas integran todas las profesiones u oficios en que se descomponen la variada gama de las actividades económico - laborales y si por el contrario teniendo muy en cuenta la objetividad que el sentido propio de sus palabras comportan sin perder de vista el contexto y sus antecedentes históricos. La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 27 de febrero de 1.990 (R1243) señala que la prestación de un trabajo por liviano que sea, incluso sedentario , solo puede realizarse mediante asistencia diaria al lugar de trabajo permaneciendo en él durante la jornada laboral y estando en condiciones de consumar la tarea, siquiera leve, que ha de demandar un cierto grado de atención y una moderada actividad física, doctrina que aplicada al supuesto enjuiciado implica la imposibilidad de todo ello para la demandante, lo que en definitiva supone reconocer que se encuentra incapacitada absolutamente para toda actividad.

La sentencia del TS de 9 de febrero de 1.987 establece que no sólo debe ser reconocida la invalidez absoluta al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales, para consumar con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral, y para determinación del grado de incapacidad ( ss del TS de 7 de marzo y 11 de diciembre de 1.990 ) han de apreciarse conjunta o simultáneamente, de un lado la severidad de la incapacitación y, de otro, las posibilidades reales de hallar ocupación, pero evitando una interpretación literal y rígida del art 137.5 LGSS en evitación de que resulte imposible su aplicación real. Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de 9 de julio de 1.990 ( El Derecho 90/7396 ) no es ni jurídica ni humanamente pensable que un trabajador afectado de los padecimientos que como secuelas definitivas se declaran pueda mantener ni siquiera mínimas posibilidades de realizar las tareas que comporta cualquier relación laboral por cuenta ajena. Según estimaron las sentencias de esta Sala de lo Social en Las Palmas de G.C. de fecha 25 de febrero de 1.994 recurso 863/93 y 25 de septiembre de 1.998 recurso 173/97 , procede reconocer el grado de incapacidad absoluta , ya que a mayor abundamiento, al demostrarse las enfermedades que invalidan al sujeto para toda actividad laboral por cuenta ajena, se produce una inversión de la carga de la prueba y es el INSS el que ha debido acreditar suficientemente que tipo de puesto de trabajo pudiera ser desempeñado por persona que como el hoy demandante sufre los padecimientos ya relatados, ya que la actora no reúne las condiciones mínimas necesarias para adecuarse a los requerimientos del mercado laboral, ni ofrece garantías de salud para acceder a un puesto de trabajo remunerado en condiciones de normalidad, y menos aún con el diagnostico de discapacidad grave y que su historial depresivo va a pesar como una losa para que se recupere de la depresión actual. '

Aplicando tal doctrina al caso actual, tenemos que se parte de un diagnóstico en el año 2007 de nefrectomía bilateral por poliquistosis renal del adulto, con trasplante renal funcionante; IRC; nefropatía crónica de injerto; HTA severa; hernia abdominal pendiente de intervención; SD piernas inquietas; hipertrofia de VI con buena función sistólica y disfunción diastólica, mientras que en la actualidad el actor presenta un cuadro de adenocarcinoma de próstata con prostatectomía radical en 2009, incontinencia urinaria derivada de la misma; nefrectomía bilateral con trasplante renal que no ha sido rechazado, pero que no ha conseguido una función renal normal; hipertensión arterial que provoca cardiopatía; síndrome de piernas inquietas; hernia discal lumbar, con dificultades para permanecer sentado o de pie por tiempo prolongado, insomnio que afecta a su concentración, incontinencia urinaria que afecta al desarrollo de cualquier trabajo normal, además de no poder asumir estrés físico o psíquico como consecuencia del cuadro de nefropatía crónica, con cardiopatía por hipertensión.

Tenemos pues que ha existido, como explica la sentencia recurrida, una agravación de la patología de base, la nefropatía, a la que se ha sumado la aparición de nuevas circunstancias que suponen un claro empeoramiento de la situación general, como son las dificultades para permanecer sentado o de pie por tiempo prolongado, insomnio que afecta a su concentración, incontinencia urinaria que afecta al desarrollo de cualquier trabajo normal, además de no poder asumir estrés. Es obvio pues que el Magistrado de instancia ha alcanzado la solución correcta para esta Sala, que considera debe desestimarse el motivo y con ello el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de fecha 23-4-14, del Juzgado de lo Social nº 5 de esta localidad, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/808/14 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.