Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00198/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Equipo/usuario: MCP
NIG:52001 44 4 2017 0000104
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000103 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: María Antonieta
ABOGADO/A:ENRIQUE JAVIER DIEZ ARCAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Florian
ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER PADILLA CONESA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA 198/18
En la Ciudad de Melilla, a 9 de mayo de 2018.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de sustitución voluntaria, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 103/17, promovido a instancia de Dª. María Antonieta, contra D. Florian, sobre despido, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 28-02-2017 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por Dª. María Antonieta contra D. Florian, en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, y condenando al demandado, declarando el despido como improcedente, con las consecuencias legales inherentes.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 18-01-18, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró el 8-05-2018, con la comparecencia en forma de la parte demandante, representada y asistida por el Letrado Sr. Diez Arcas, y de la parte demandada, representada y asistida por el Graduado Social Sr. Padilla Conesa.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda, tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada.
Así, por la representación del Graduado Social Sr. Padilla Conesa, contestó, oponiéndose, la demandada, la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente las demandas.
Concedida la palabra nuevamente al actor, por la representación del letrado Sr. Diez Arcas, interesó, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), la estimación íntegra de la demanda.
TERCERO.-Seguidamente, las partes propusieron la prueba que les interesó, que en su mayoría fue admitida y practicada, con el resultado que consta en autos y se tiene por reproducido; en concreto, por parte del demandante: a) documental (relacionada) y b) testifical de D. Pio y de Dª. Estrella; y por parte de la demandada: a) documental (relacionada).
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga sobrecarga de asuntos que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-Dª. María Antonieta con NIE NUM000 prestaba servicios con antigüedad desde el día 22 de noviembre de 2005 para D. Florian, con DNI NUM001 y domicilio en la CARRETERA000 nº NUM002 de Melilla, mediante contrato por escrito, con un salario día a efectos de despido de 16 euros, con la categoría profesional de empleada del hogar, realizando las funciones propias, con una jornada semanal de 29 horas, y horario de lunes a viernes, de 10:00 horas a 15:00, y sábados de 10:00 horas a 14:00 horas.
SEGUNDO.-El empleador, con fecha 20 de diciembre de 2016, entregó escrito a la trabajadora del siguiente tenor:
'En MELILLA a, 01 de DICIEMBRE de 2016
D/Da Florian, en calidad de empleador/a en el contrato de trabajo de servicio de hogar familiar suscrito con Vd. en fecha 01 de febrero de 2008, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11.3 del Real Decreto 1620/2011, de 14 de noviembre , por el que se regula la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar (B.O.E. 17 de noviembre), formalmente le notifica la extinción del contrato de trabajo basada en el desistimiento del empleador.
Los efectos de la extinción del contrato por desistimiento se producirán desde el día 20 de diciembre de 2016, que será el último de prestación de servicios.
En este mismo acto se pone a su disposición la indemnización correspondiente a la extinción del contrato por desistimiento, que asciende a 1.167,07 euros, cuantía equivalente al salario correspondiente a siete días naturales por año de servicio, con el límite de seis mensualidades, así como las cantidades correspondientes a la liquidación de su contrato, según recibo de finiquito que se adjunta a la presente.
Le ruego se sirva firmar el recibo de la presente a los exclusivos efectos de constancia de la notificación.'.
A dicha carta se le adjunto el siguiente documento:
'DOCUMENTO DE LIQUIDACIÓN Y FINIQUITO
En MELILA, a 20 de diciembre de 2016
El/la empleado/a de hogar, D/Da María Antonieta con NIE núm. NUM000 declara que da por terminada su relación laboral de carácter especial del servicio de hogar familiar que ha mantenido hasta la fecha con D/Da Florian y que ha percibido las siguientes cantidades, por los conceptos que se indican:
Salario del período a 20 DE DICIEMBRE DE 2016 .............................................. ; 343,14€
Vacaciones devengadas del año, pendientes de disfrutar DISFRUTADAS
Parte proporcional de paga de julio............................................................. PRRORATEADAS
Parte proporcional de paga de diciembre.................................................... PRORRATEADAS
Indemnización por DESISTIMIENTO DEL EMPLEADOR...................................................... 1.167,70€
TOTAL ........................................................................ ........................................................................... 1.510,84€
Declara igualmente que queda así indemnizado y liquidado por todos los conceptos que pudieran derivarse de la relación laboral que unía a las partes, que da por extinguida, manifestando expresamente que nada más tiene que reclamar, estando de acuerdo en ello con el/la empleador/a.
Lo que firma en prueba de conformidad en la fecha y lugar arriba consignado.'
Previamente, el día 5 de diciembre de 2016, D. Florian efectuó transferencia bancaria a favor de Dª. María Antonieta por importe de 1.510,84 euros. Y el mismo día 20 de diciembre dio de baja en la Seguridad Social a la trabajadora.
TERCERO.-La trabajadora se negó a firmar la carta y documento adjunto.
CUARTO.-Dª. María Antonieta no es delegada sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores. La indemnización por despido que le corresponde asciende a 3.546,67 euros.
QUINTO.-Dª. María Antonieta presentó papeleta de conciliación el día 9-01-2017, que se celebraron ante el UMAC el día 10-02-2017 con el resultado de 'intentada sin efecto', interponiendo posteriormente demanda el día 27-02-2017.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC), así como la documental impugnada y la testifical de Dª. Estrella y de D. Pio (valorada igualmente ex art. 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social -en adelante LJS-). Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS: '1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS: '1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Art. 55 ET: '1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET: '1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
Asimismo, y ante las alegaciones de las partes debe recordarse la literalidad del art. 5.1 y . 2, del RD 1620/2011: '1. El contrato de trabajo podrá celebrarse por escrito o de palabra. Deberá celebrarse por escrito cuando así lo exija una disposición legal para una modalidad determinada. En todo caso, constarán por escrito los contratos de duración determinada cuya duración sea igual o superior a cuatro semanas. 2. En defecto de pacto escrito, el contrato de trabajo se presumirá concertado por tiempo indefinido y a jornada completa cuando su duración sea superior a cuatro semanas, salvo prueba en contrario que acredite su naturaleza temporal o el carácter a tiempo parcial de los servicios.', y del art. 11 RD 1620/2011: '1. La relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar se extinguirá conforme a lo previsto en el presente real decreto y en el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores , excepto por las causas señaladas en las letras h), i) y l) del apartado 1 de dicho artículo, que no resultan compatibles con la naturaleza de la misma. 2. El despido disciplinario del trabajador se producirá, mediante notificación escrita, por las causas previstas en el Estatuto de los Trabajadores. Ello no obstante, y para el caso de que la jurisdicción competente declare el despido improcedente, las indemnizaciones, que se abonarán íntegramente en metálico, serán equivalentes al salario correspondiente a veinte días naturales multiplicados por el número de años de servicio, con el límite de doce mensualidades. Los supuestos de incumplimiento por el empleador de los requisitos previstos para formalizar el despido producirán el mismo efecto descrito en el párrafo anterior para los casos de despido improcedente. 3. El contrato podrá extinguirse durante el transcurso del contrato por desistimiento del empleador, lo que deberá comunicarse por escrito al empleado de hogar, en el que conste, de modo claro e inequívoco, la voluntad del empleador de dar por finalizada la relación laboral por esta causa. En el caso de que la prestación de servicios hubiera superado la duración de un año, el empleador deberá conceder un plazo de preaviso cuya duración, computada desde que se comunique al trabajador la decisión de extinción, habrá de ser, como mínimo, de veinte días. En los demás supuestos el preaviso será de siete días. Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador deberá poner a disposición del trabajador una indemnización, que se abonará íntegramente en metálico, en cuantía equivalente al salario correspondiente a doce días. Durante el período de preaviso el empleado que preste servicios a jornada completa tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. El empleador podrá sustituir el preaviso por una indemnización equivalente a los salarios de dicho período, que se abonarán íntegramente en metálico. 4. Se presumirá que el empleador ha optado por el despido del trabajador y no por el desistimiento, con la aplicación de las consecuencias establecidas en el apartado 2, cuando, en la comunicación de cese que realice, haya incumplimiento de la forma escrita en los términos indicados en el párrafo primero del apartado anterior, o bien no se ponga a disposición del trabajador la indemnización establecida en el párrafo tercero de dicho apartado, con carácter simultáneo a la comunicación. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no supondrá que el empleador ha optado por el despido, sin perjuicio de la obligación del mismo de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta. 5. En los supuestos previstos en los apartados 2 y 3, la decisión extintiva no podrá llevarse a cabo respecto del empleado interno entre las diecisiete horas y las ocho horas del día siguiente, salvo que la extinción del contrato esté motivada por falta muy grave a los deberes de lealtad y confianza. 6. De acuerdo con lo previsto en la disposición adicional tercera, el Ministerio de Trabajo e Inmigración pondrá a disposición de los empleadores modelos e información para la debida notificación de la extinción del contrato de trabajo a los trabajadores.'.
A más, fundamental para el presente supuesto es la Disposición Transitoria 1ª del mencionado Real Decreto: '1. Lo dispuesto en el presente real decreto será de aplicación a los contratos vigentes a la fecha de entrada en vigor del mismo. No obstante, la cuantía de la indemnización prevista a la finalización del contrato por desistimiento conforme al artículo 11.3, se aplicará a los contratos que se concierten a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto . Asimismo, lo dispuesto en el artículo 5 únicamente será de aplicación respecto a los contratos que se celebren a partir de la fecha de entrada en vigor de este real decreto , desde cuando el Ministerio de Trabajo e Inmigración ponga a disposición de los empleadores los modelos de contrato de trabajo y demás documentación e información a que se refiere la disposición adicional tercera. 2. Los empleadores dispondrán de un año para formalizar por escrito los contratos de trabajo vigentes que, como consecuencia de la nueva regulación, deban celebrarse por escrito. Igual plazo tendrán para adecuarse a la obligación de informar al empleado de hogar sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo'.
Fundamental pues determina dos cosas: 1º para el caso de desistimiento, se esté a la antigüedad postulada por el actor o por la demandada, la indemnización correspondería a 7 días por año conforme el RD 1424/1985; 2º el art. 5 no es de aplicación al presente caso (nuevamente, se tome la antigüedad postulada por la actora o la defendida por la demandada).
TERCERO.-Pues bien, las partes no discuten la categoría de la trabajadora, pero sí su antigüedad y sí su salario (en base a la jornada laboral que postula la parte actora).
En cuanto a la antigüedad, la parte actora la postula en noviembre de 2005, y la parte demandada en 1 de febrero de 2008. A dichos efectos la primera esgrime una primera alta en la Seguridad Social como empleada del hogar a favor del demandado, así como una previa solicitud y concesión del permiso de trabajo ante la delegación de Gobierno de Melilla, y, por último, una resolución de la seguridad Social relativa al pago de la prestación directa por maternidad a la actora y referida al demandado, de septiembre de 2007. El demandado, por el contrario, opone el contrato de trabajo firmado el día 1 de enero de 2012, donde se le reconoce la antigüedad de febrero de 2008.
Así las cosas, no existe prueba directa, pero sí indicios, que determinan que debe estarse a lo postulado por el actor (tal y como se ha recogido en los Hechos Probados de la presente. Indicios que son: 1º la solicitud de permiso de trabajo efectuada por el empleador a favor de la actora en el año 2005, 2º el alta en la seguridad Social de ésta escasos meses después, 3º la resolución de la TGSS de 24 de septiembre de 2007 que indica que la trabajadora continuaba siendo empleada del hogar del actor, 4º las alegaciones de la parte demandada a este respecto, limitadas a ser vagas y a afirmar que antes pasarían cosas, pero que 'ello no prueba nada', cuando en su mano estaba rebatir lo expuesto de contrario, y 5º el lapso temporal, pues iniciada una baja por maternidad en septiembre de 2007, se firmó un nuevo contrato donde se reconocía una antigüedad de febrero de 2008 (justo cuatro meses después de la maternidad). Contra lo expuesto no es dable esgrimir meramente el contrato, que, como es sabido, se formalizó a los efectos de dar cumplimiento con el RD 1620/2011, ante el cambio que supuso abandonar el régimen legal que contenía el RD 1424/1985.
En lo relativo al salario, la discusión se centra en la jornada de trabajo. El actor alega que la misma excedía con mucho de lo pactado, pues comprendía 40 horas semanales y 8 horas extras todos los sábados (de lunes a sábado, de 09:30 horas a 17:30 horas). La parte demandada, nuevamente, niega lo anterior, afirmando que la jornada es la recogida en el contrato, 29 horas semanales (de lunes a viernes de 10:00 a 15:00 y sábados de 10:00 a 14:00 horas).
Y a este respecto debe estarse, a juicio del que suscribe, a lo postulado por el empleador. La parte actora no ha conseguido probar lo contrario: la testigo Dª. Estrella sólo podía atestiguar que caminaba con ella hasta la CARRETERA000 tras dejar a la niña al Colegio, y es obvio que su afirmación de que entraba a trabajar a las 09:30 horas sólo la conoce por las propias y eventuales afirmaciones de la actora (siendo además las dos amigas, pues pese a lo referido, si llevan tantos años caminando juntas 6 días a la semana, es claro que la relación no es de meras conocidas); y el testigo D. Pio no es tampoco suficiente, pues dio un relato excesivamente mecánico (parecía aprendido de antemano en relación con los supuestos horarios y años que llevaba viéndolo), y, además, no puede atestiguar a qué hora entraba realmente a trabajar Dª. María Antonieta y a qué hora salí, sólo a qué horas la veía pasar (más o menos) por delante de su centro de trabajo. Contra ello está la jornada de trabajo pactada en el contrato, que no se ha visto desvirtuada. Por lo tanto, el aumento salarial interesado por la parte demandante debe rechazarse.
Por todo ello, se fija el salario/día que se incluye en el Hecho Probado 1º de la presente.
CUARTO.-Así las cosas, el hecho controvertido principal no es otro que la existencia, o de un despido improcedente (lo que afirma la trabajadora) o de una extinción por desistimiento unilateral del empleador.
Sobre la base de lo expuesto, y tras el análisis de la prueba practicada, lo que no es dable es aceptar que estamos en presencia de un desistimiento por el empleador, pues tal desistimiento no cumple los requisitos formales del art. 11 RD 1620/2011 antes trascrito, toda vez que la antigüedad reconocida es mucho menor a la real, lo que determina que la cantidad entregada sea inferior a la que se debió entregar, sin que la diferencia pueda atribuirse a un mero error excusable. Por ello, y ex lege, la extinción de la relación laboral debe calificarse como un despido improcedente.
En definitiva, debe estimarse la demanda.
QUINTO.-Al estar en presencia de un despido improcedente, con los efectos que disponen el art. 11 RD 1620/2011, y, subsidiariamente, el art. 5__h6_0056art>56 del ET y el art. 110 LJS antes trascritos, con opción del empleador, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, por readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente, por un total de 3.546,67 euros, entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 16 euros, todo ello sin perjuicio de la compensación con las cantidades que por indemnizaciones por extinción hubiera podido percibir la actora.
SEXTO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además, se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª. María Antonieta contra D. Florian, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º.Declarar la improcedencia del despido decretado por el empleador D. Florian respecto de la trabajadora Dª. María Antonieta.
2º.Condenar al empleador D. Florian a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión de la trabajadora Dª. María Antonieta o le abone en concepto de indemnización la suma de tres mil quinientos cuarenta y seis euros con sesenta y siete céntimos -3.546,67 euros- (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y debiendo abonar asimismo, en el supuesto de opción por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el día 20 de diciembre de 2016 hasta la notificación de esta Resolución o hasta el día fijado por la Ley a razón de un importe diario de 16 euros, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 5º de la presente.
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca su notificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
