Sentencia SOCIAL Nº 198/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1455/2017 de 25 de Enero de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 198/2018
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1455/2017 , interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 16 de marzo de 2017 , en Autos núm.
188/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Faustino en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS y TGSS y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 16 de marzo de 2017 de 2017, por la que estimando en su pretensión principal la demanda, y revocando la resolución impugnada, declara que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, debiendo condenar a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la parte actora una pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 1461,66 euros, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 28 de octubre de 2014.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO: El actor, Faustino , nacido el día NUM000 de 1953, figura afiliado a la Seguridad Social, con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno.

La última fecha de alta en la Seguridad Social es de 19 de abril de 2013; se inscribió como demandante de empleo el 17 de noviembre de 2014.



SEGUNDO: El actor tiene como profesión habitual la de encofrador.



TERCERO: Con fecha de 28 de octubre de 2014 por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió dictamen con el siguiente cuadro clínico residual:antec de espondiloartrosis lumbar, lumbalgia crónica; accidente cerebro vascular hemorrágico temporal izqdo el 12 de febrero de 2014 con hemiplejia dcha.

y afasia, evolución favorable con mejoría evolutiva; con las limitaciones orgánica funcionales siguientes: leve hemiparesia dcha. residual (fase VI/VI de Brunnstrom en miembro superior dcho y MID), disfasia leve.

Con fecha de 29 de octubre de 2014 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por falta de requisito de alta o situación asimilada.



CUARTO: Por resolución de la Directora Provincial del INSS de fecha 31 de marzo de 2015 le fue concedida la prestación de incapacidad permanente total, con fundamento en dictamen propuesta del Evi con el siguiente cuadro clínico residual: pac de 61 años con factores de riesgo cardiovascular; accidente cerebro vascular hemorrágico temporal izqdo el 12 de febrero de 2014 con hemiplejia dcha y alteración del lenguaje secuelar; gonartroisis con artroplastia total de rodilla izda. el 18/12/15; con las limitaciones orgánica funcionales siguientes: limitación neurológica grado 2 por accidente cerebro vascular hemorrágico temporal izqdo con hemiparesia dcha leve y alteración del lenguaje (rankin 2). Limitación osteoarticular grado 2 por prótesis total rodilla izda. con mov. conservada en más de 50% y balance muscular aceptable.



QUINTO: El actor adolece de las siguientes limitaciones orgánica funcionales: limitación neurológica grado 2 por accidente cerebro vascular hemorrágico temporal izqdo. con hemiparesia dcha. leve y alteración del lenguaje (rankin 2), que le limitan para actividades con requerimiento físico moderado e intenso y actividades con exigencia de comunicación.



SEXTO.- La base reguladora mensual de a actor para la incapacidad permanente absoluta asciende a 1461,66 euros.

SÉPTIMO.- La actora interpuso reclamación previa frente a Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por el INSS, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que estimando la pretensión principal del actor le ha declarado afecto de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la parte actora una pensión equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 1461,66 euros, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 28 de octubre de 2014, se alza en suplicación La Letrada de la Administración de la Seguridad Social, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

El primer motivo está destinado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , a solicitar la modificación del segundo párrafo del hecho probado tercero, de forma que quede redactado como sigue: 'Con fecha de 29 de octubre de 2014 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por falta de requisito de alta o situación asimilada, en la fecha del hecho causante de la prestación de acuerdo con el artículo 124 de la LGSS de 1994 y no concurrir ninguno de los grados de incapacidad previstos en el art 138.3 de la mencionada Ley ', lo que funda en los folios 55 (resolución denegatoria del INSS fecha de salida de 30 de octubre de 2014) y 54 (dictamen propuesta del EVI datado en 28 de octubre de 2014 que califica al actor en el grado de incapacidad permanente total). Sin embargo la revisión resulta irrelevante pues se le reconoció por el EVI en el expediente del año 2014 el grado de incapacidad permanente total, siendo el motivo de la denegación de dicho grado el de la falta de alta o situación asimilada al alta en 28 de octubre de 2014, lo que se analiza por la Magistrada de instancia de forma pormenorizada en el fundamento de derecho 3º. Además la propuesta que se hace no añade nada nuevo, puesto que la referencia a la resolución de 29 de octubre de 2014 y al dictamen propuesta del EVI que se hace en el hecho probado tercero originario permite a la Sala acceder a su contenido. Por todo ello el motivo no puede prosperar.

Segundo.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 137.5 de la LGSS y del artículo 12.3º de la Orden de 15 de abril de 1969. Pues bien para un adecuado entendimiento del motivo y de su desarrollo, así como de su impugnación, resulta preciso delimitar el problema litigioso, que es el siguiente: En octubre de 2014 se deniegan las prestaciones solicitadas por el actor por falta de grado y de alta o situación asimilada al alta.

Se tramita otra expediente posterior y en resolución del INSS de 31 de marzo de 2015 se le da al trabajador la pension de incapacidad permanente total para su profesión de encofrador al entenderse ya concurrente en el momento de dicho causante el requisito de alta cuestionado.

A través de la demanda que trae causa del recurso, el actor impugna el expediente que acaba con la resolución de octubre de 2014, y pide la prestación de incapacidad permanente absoluta con efectos de octubre de 2014 y de manera subsidiaria la de incapacidad permanente total con los mismo efectos de octubre de 2014.

La Magistrada en la sentencia impugnada tras concluir que en el expediente del año 2014 no concurría el requisito de alta o situación asimilada (siendo el dictamen propuesta del EVI de 28 de octubre y la resolución denegatoria de 29 de octubre de 2014), pues el ictus le dio el 12 de febrero de 2014 y estuvo sin inscribirse como demandante de empleo desde el 19 de abril de 2013 reanudando la inscripción en 17 de noviembre de 2014, considera que como no había impedimento para hacerlo desde el 19 de abril de 2013 al 11 de febrero de 2014 (casi 10 meses) le da la incapacidad permanente absoluta, para la que no es preciso el requisito de alta o asimilada.

Sentado lo anterior es claro que para no caer en un vicio de incongruencia omisiva, si esta Sala entendiera que al actor no le corresponde la pensión de incapacidad permanente absoluta, debería entrar en si es acreedora de la pensión de incapacidad permanente total con efectos de 28 de octubre de 2014, que como pretensión subsidiaria planteaba en su demanda.

Pues bien el artículo 137.5 de la LGSS en la redacción anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio, que era el que estaba vigente al tiempo del hecho causante, precepto del que es un fiel trasunto el artículo 194.5, conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que no entró en vigor sino hasta el 2 de enero de 2016, ha sido interpretado con reiteración por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma, sentando los siguientes criterios: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y en aplicación de esta doctrina el motivo del INSS debe ser apreciado, pues del incólume relato de hechos probados, resulta que el demandante tras el accidente cerebro vascular hemorrágico temporal izquierdo que tuvo el 12 de febrero de 2014 con resultado de hemiplejia derecha y afasia, presentó evolución favorable con mejoría evolutiva, quedándole hemiparesia derecha leve y alteración del lenguaje (rankin 2), que le limitan para actividades con requerimiento físico moderado e intenso y actividades con exigencia de comunicación, con lo que se determina un estado que no puede considerarse incompatible con toda actividad laboral, dado que puede desempeñar un tipo de actividades laborales cómodas y sencillas, que no sean exigentes en la comunicación oral (es decir que no se desarrollen de cara al público, o que impliquen como factor predominante el lenguaje oral presentador, actor teleoperadores etc., pues tras la estabilización ha quedado una leve alteración del lenguaje y no un impedimento absoluto para comunicarse como de manera errónea ha entendido la Magistrado de instancia, con lo que ha de convenirse que el estado del demandante no es determinante de una obligada marginación definitiva de toda actividad laboral, y como la incapacidad permanente absoluta supone la inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, y debe colegirse que la situación actual de quien demanda no es constitutiva del indicado grado de incapacidad, debiendo ser el motivo estimado.

Ello obliga como indicamos más arriba a entrar en el análisis de la pretensión subsidiaria, esto es si le corresponde al actor la condición de pensionista en el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común con efectos del 28 de octubre de 2014, a lo que no puede darse otra respuesta que la negativa, al faltar al tiempo del hecho causante el requisito de estar el actor en situación de alta o asimilada al alta, requisito exigido para dicho grado por el artículo 138.1 de la LGSS entonces vigente de 1994. Y aunque en efecto se consideran legalmente situaciones asimiladas al alta a efectos de causar la prestación que nos ocupa, entre otras la situación legal de desempleo, así como las de paro involuntario una vez agotada la prestación por desempleo contributiva o asistencial, ello es siempre que se mantenga la inscripción como demandante de empleo, lo que significa que tal y como entiende la Entidad Gestora, aquellos supuestos en los que se ha admitido jurisprudencialmente como asimilada al alta las situaciones de ser perceptor de prestaciones no contributivas o rentas activas de inserción, deberían ir precedidos de la inscripción de demandante de empleo como ininterrumpida, pues para poder exonerar al causante de esta exigencia como demandante de empleo, es decir para flexibilizar este requisito, se exige una causa justificada tal y como señalan las SSTS de 26 de enero de 1998 , 16 de diciembre de 1999 y 4 de abril de 2007 . Y en el relato de hechos probados no consta ninguna circunstancia de alteración de la salud psicofísica o grave enfermedad del actor que hiciera fundadamente explicable haber descuidado los resortes legales prevenidos para continuar formalmente en alta o situación asimilada al alta, pues el relato de hechos probados pone de manifiesto que el ictus le dio el 12 de febrero de 2014 y estuvo sin inscribirse como demandante de empleo desde el 19 de abril de 2013 reanudando la inscripción en 17 de noviembre de 2014, no habiendo existido impedimento para hacerlo desde el 19 de abril de 2013 al 11 de febrero de 2014 (casi 10 meses), que impide considerar la existencia de la inscripción como continuada que habilita la concurrencia del requisito cuestionado, no siendo óbice a esta conclusión el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total por la Sentencia dictada por el Juzgado de procedencia el 13 de marzo de 2014 con efectos del 20 de diciembre de 2011, luego dejada sin efecto por Sentencia de esta Sala de lo Social de Granada dictada el 9 de julio de 2014 , dado que al actor se le denegó la pensión por falta de grado en vía administrativa en el año 2011, y la Sentencia de aquel Juzgado que sólo le concedió el grado de total, que no de absoluta se dicta incluso después de haber tenido el ictus isquémico, por lo que tampoco puede ser tenido en situación de alta o asimilada por este motivo durante el periodo en el que no existió inscripción.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Almería, en fecha 16 de marzo de 2017 , en Autos núm.

188/2015, seguidos a instancia de D. Faustino , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el mencionado recurrente y la TGSS, debemos revocando la misma absolver a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1455.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1455.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.