Sentencia SOCIAL Nº 198/2018, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 344/2017 de 11 de Mayo de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00198/2018
-
PL.MERCAT, NUM.12
Tfno: 971724152/971723689
Fax: 971227218
NIG: 07040 44 4 2014 0003427
Equipo/usuario: AAA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000344 /2017
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000877 /2014
Sobre: RECLAMACION CANTIDAD
RECURRENTE/S D/ña Valeriano
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MANOLO PUJOL VILLALONGA
RECURRIDO/S D/ña: XASE SA, HOTEL CASITA BLANCA SA
ABOGADO/A: EDUARDO MARTINEZ MORENO, EDUARDO MARTINEZ MORENO
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMOS. SRES.:
PRESIDENTE:
DON ANTONI OLIVER REUS
MAGISTRADOS:
DON ALEJANDRO ROA NONIDE
DON RICARDO MARTIN MARTIN
En Palma de Mallorca, a once de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que constan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 198/17
En el Recurso de Suplicación núm. 344/2017, formalizado por el Graduado Social D. Manuel Pujol
Villalonga, en nombre y representación de D. Valeriano , contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2016,
dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 877/14,
seguidos a instancia de la recurrente, frente a CASITA BLANCA, S.A. Y XASE, S.A., representadas por el
Letrado D. Eduardo Martínez Moreno, en reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D.
RICARDO MARTIN MARTIN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- El demandante Don Valeriano con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada XASE S.A. con la categoría de director de hotel y una antigüedad de 22 de julio de 2010, percibiendo un salario bruto anual de 41.831,44 euros

SEGUNDO.- Según consta en el Registro Mercantil de Palma, la Junta Universal de accionistas de XASE S.A. reeligió como administrador único por tiempo indefinido el 21 de marzo de 1984 a Don Eleuterio . Mediante escritura de fecha 5 de diciembre de 1988 Don Eleuterio confirió poder a favor de Don Patricio , en nombre y representación de XASE SA para que ejercitara todas y cada una de las facultades delegables del Art. 20 de los Estatutos Sociales de la Empresa. En Junta General y Universal de Accionistas de Xase SA, celebrada el 25 de agosto de 1998, se cesa como administrador único de la misma a Don Eleuterio , nombrándose para el cargo a Doña Andrea , quien confiere poder a favor de Don Eleuterio para que, en nombre de la sociedad, pueda ejercer una serie de facultades (folio 27 de la prueba de la actora, por reproducido). Dicho poder es revocado el 28 de febrero de 2007. En dicha fecha se celebra junta general y universal de accionistas de la empresa Xase Sa en la que se acuerda la dimisión de la administradora única de la sociedad, Doña Andrea , y se establece como órgano de administración de la misma un Consejo de Administración, formado por Don Eleuterio como presidente, el actor don Valeriano como secretario y Don Abilio como vocal. En junta celebrada el 4 de marzo de 2007, el Presidente del Consejo de Administración de XASE SA, SR. Eleuterio , por acuerdo unánime del consejo de administración, confirió poder a Don Patricio para que pudiera efectuar, en nombre de la sociedad, una serie de actos, entre los que se encuentra la celebración de contratos de trabajo (folio 31 de la parte actora, por reproducido- documento 7 de la demandada). En junta general extraordinaria y universal de accionistas celebrada el 20 de julio de 2009, se acuerda que el Consejo de Administración de XASE estará presidido por Don Eusebio , manteniéndose el actor como secretario y el Sr. Abilio como vocal. Mediante escritura de fecha 9 de agosto de 2010 el Sr.

Eusebio renunció a su condición de consejero y presidente del Consejo de Administración de XASE SA, siendo aceptada tal renuncia por Junta General y Universal de Accionistas y Consejo de Administración, con asistencia de todos sus miembros, en reunión de 26 de octubre de 2010, nombrándose presidente del Consejo de Administración a Don Abilio , secretario al actor, don Valeriano , vocal a Doña Visitacion y consejero delegado al actor, en quien se delegan todas las facultades delegables del Consejo de Administración. El 15 de abril de 2014 los miembros del Consejo de Administración, incluido el actor, renuncian sus cargos, estableciéndose un administrador único, Sr. Demetrio , además de efectuar cambios en el domicilio social de la empresa y objeto social (folio 33 de la prueba de la parte actora, por reproducido- documento 6 de la demandada, por reproducido) Mediante escritura de fecha 15 de abril de 2014, Don Demetrio como administrador único de XAS eSa revoca los poderes antes conferidos a Don Patricio y Don Eleuterio , constando inscrito en el Registro Mercantil el 20 de mayo de 2014(documento 1 de la demandada)

TERCERO.- La empresa XASE SA, antes de la modificación del objeto social efectuada el 15 de abril de 2014, se dedicaba a la explotación del hotel Negresco, sito en el Arenal

CUARTO.- El 22 de julio de 2010 se celebra un contrato entre Don Patricio , como representante de XASE SA, y Don Valeriano (folios 48 y 49 de la parte actora, por reproducidos y documento 3 de la demandada) que recoge, entre otras, las siguientes cláusulas 'Don Valeriano prestará sus servicios retribuidos por cuenta de la empresa XASE SA mediante contrato indefinido ordinario a tiempo completo firmado en el día de hoy.

2- La jornada y el horario de trabajo que la desarrolla vendrá libremente determinada por el desempeño de las funciones que se deriven del objeto del presente contrato, no estando, por tanto, sujeta a los límites ni a la distribución de los horarios de trabajo de la legislación laboral común.(...) 4-El trabajador tendrá derecho a una indemnización liquida o neta equivalente al importe de 4 anualidades de la retribución total, tomando como base las reales percepciones del último año trabajado cuando se extinga su contrato por despido objetivo, expediente de regulación de empleo, despido colectivo, por fuerza mayor, por extinción de la personalidad jurídica de la entidad contratante.

5.- El trabajador podrá extinguir su contrato con derecho a una indemnización liquida o neta equivalente al importe de 4 anualidades de la retribución total, tomando como base las erales (sic) percepciones del último año trabajado basándose en las siguientes causas: -Modificación sustancial de las condiciones de trabajo -Falta de pago o retraso continuado en el abono de la retribución pactada -Injerencias en tareas de gestión y dirección encomendadas -Sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que suponga una renovación de sus órganos gestores.'

QUINTO.- El actor consta de alta en la Seguridad Social como trabajador de la demandada XASE S.A.

con contrato indefinido a tiempo completo (código 100) desde el 22 de julio de 2010 hasta el 2 de junio de 2014 (documento 1 aportado por el actor, informe de vida laboral)

SEXTO.- En fecha 15 de abril de 2014 el actor firma el documento 51 aportado por él y 2 de la demandada, con el siguiente contenido literal 'd. Valeriano , mayor de edad, con domicilio en c/ DIRECCION000 , nº NUM001 de Palma, con DNI NUM000 trabajador en activo de la sociedad SAXE SA con CIF A07033335. Por el presente comunica a todos los efectos oportunos que presenta baja laboral voluntaria como Director del Hotel Negresco a partir del próximo día' SEPTIMO.- En fecha 15 de abril de 2014 el actor en calidad de consejero delegado de la demandada XASE SA firma un contrato con Don Demetrio , como administrador único de la empresa Hotel Casita Blanca SA, por el cual vende la totalidad de las acciones de la empresa XASE SA. En dicho contrato, folios 52 a 70 de la parte actora, por reproducidos, se recoge como apartado D relativo a la Plantilla laboral lo siguiente 'la plantilla laboral de XASE SA con indicación de su nombre, tipo de contrato, antigüedad y categoría es la que se adjunta como Doc. Nº 6 sin que exista ningún tipo de compromiso con dichos trabajadores diferente al que figura en le contrato y al convenio de hostelería correspondiente. Se adjunta fotocopias de los contratos laborales como Doc nº 7' Se incluye dentro de esos contratos laborales, el firmado por el actor con el Sr.

Patricio en fecha 22 de julio de 2010.

En dicha fecha se lleva a cabo la escritura de compraventa de las acciones de XASE SA por parte de Hotel Casita Blanca SA ante la notario Sra. Corral García, por importe de 6.500.000 euros. El actor, Don Valeriano era titular de 28 acciones (de 1.500) (documento 4 de la demandada, por reproducido) OCTAVO.- La trabajadora Sra. Marisol fue despedida por XASE SA con efectos de 9 de mayo de 2014, llegando a un acuerdo en el TAMIB por despido improcedente. La trabajadora Sra. Adolfina fue despedida por XASE SA el 14 de mayo de 2014, llegando a un acuerdo en el TAMIB por despido improcedente, en ambos documentos consta el Sr. Mariano como representante de la empresa, siendo la persona que despidió a la Sra. Adolfina (testifical de la misma respecto de este punto) (folios 71 a 81 de la parte actora) NOVENO.- El actor don Valeriano remitió a la empresa XASE SA un burofax en fecha 19 de mayo de 2014 (folios 82 y ss de la prueba del actor) que recoge, entre otras cosas, lo siguiente 'por medio del presente documento me dirijo a la nueva dirección y propiedad de la entidad mercantil XASE SA (hotel Negresco), para comunicar mi decisión irrevocable de extinguir el contrato de trabajo de fecha 22-07-2010 con arreglo a la cláusula 5 del mismo (...) Atendiendo a la citada cláusula, entiendo que se dan los motivos para solicitar la extinción indemnizada, tanto por la injerencia en mis tareas de gestión como por la sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma que suponga una renovación de sus órganos gestores (...)' DECIMO.- Las juntas generales y universales de accionistas de XASE S.A. y Hotel Casita Blanca S.A.

con fecha 24 de noviembre de 2014, por unanimidad acordaron la fusión de ambas sociedades mediante la absorción de XASE S.A. unipersonal por Hotel Casita Blanca S.A., elevados a público por escritura ante notario de fecha 31 de diciembre de 2014, complementada por otra de fecha 6 de mayo de 2015, pendientes de inscripción ante el Registro Mercantil a la fecha del juicio.

UNDECIMO.- la Junta general ordinaria y universal de accionistas de XASE SA celebrada el 10 de enero de 2008 acordó proceder a la venta de la totalidad de las acciones de la empresa (documento 32 de la demandada).

DUODECIMO.- El actor fue el encargado, como consejero delegado de XASE SA, de llevar a cabo las gestiones para la compra-venta de las acciones de la empresa por parte del Sr. Demetrio , en nombre de CASITA BLANCA S.A. (testifical del Sr. Valeriano , y Sr. Eleuterio ) DECIMO

TERCERO.- Una vez firmada la compraventa de acciones, el actor acudió al Hotel Negresco en compañía del Sr. Mariano , quien sería el nuevo director del hotel, para presentarle a los trabajadores y mostrarle el funcionamiento del hotel, y llevar a cabo una transición en las funciones (testifical del Sr. Mariano y Sr. Valeriano ) DECIMO

CUARTO.- La fecha del documento 2 aportado por la empresa consta en lápiz porque fue redactado por la gestoría de la empresa Casita Blanca SA, y dado que se desconocía la fecha de la firma de la compraventa de acciones en la Notaria, fechada inicialmente para el día 26 de marzo de 2014, y celebrada posteriormente el 15 de abril de 2014, se dejó en blanco (testifical del Sr. Valeriano ) DECIMO

QUINTO.-La empresa compradora de las acciones desconocía el contenido del contrato de fecha 22 de julio de 2010, específicamente la cláusula 5, pero le fue entregada copia y consta firmado por el Sr. Demetrio el 15 de abril de 2014, sin que el actor hubiera mencionado la existencia de dicha cláusula con anterioridad al burofax remitido el 19 de mayo de 2014 (testifical del Sr. Valeriano ) DECIMO

SEXTO.- Las funciones de director de hotel, antes que del actor, eran ejercidas por Don Patricio . El contrato firmado el 22 de julio de 2010 entre el Sr. Patricio y el actor nunca fue presentado ante la Junta General de accionistas de la empresa XASE SA (testifical del Sr. Eleuterio ) DECIMOSEPTIMO.- El actor reclama el pago de 209.159,40 euros en concepto de indemnización, calculando que 4 veces su salario bruto del último año serían 167.327,52 euros, a lo que añade un 20% de retención de IRPF.

DECIMOCTAVO.- Se agotó la preceptiva vía previa.



SEGUNDO.- la parte dispositiva en esa instancia dice lo siguiente: Que debo desestimar y desestimo la excepción procesal de falta de competencia del orden jurisdiccional social Que debo estimar y estimo la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la codemandada Hotel Casita Blanca S.A.

Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por DON Valeriano frente a la empresa XASE S.A., absolviendo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra en este proceso.



TERCERO.- Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Graduado Social D.

Manuel Pujol Villalonga, en nombre y representación de D. Valeriano , habiéndose presentado escrito de impugnación por CASITA BLANCA, S.A. Y XASE, S.A., habiéndose señalado como fecha de votación y fallo el día 4 de mayo de 2018.

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación la representación procesal del demandante D. Valeriano que articula en torno a dos motivos de revisión de hechos probados fundamentados en el apartado b) del Art.

193 LRJS y dos motivos de censura jurídica amparados en el apartado c) del mismo precepto legal .

La representación procesal de las empresas recurridas Hotel Casita Blanca S.A. y Xase S.A. formalizó escrito de impugnación del recurso de suplicación alegando con carácter previo, la incompetencia de la jurisdicción social para el conocimiento de la pretensión que se ejercitan en el escrito de demanda en base a lo establecido en los Art. 9, apartados 5 º y 6º LOPJ en relación con el Art. 1.3 ET , excepción ésta que opuso en la contestación a la demanda y que fue desestimada por la sentencia recurrida. Dicha alegación tiene cabida dentro del contenido que el Art. 197.1 LRJS prevé para el escrito de impugnación, razón por la cual, habida cuenta de su trascendencia, será examinada en primer lugar y en toda su amplitud y sin sujeción al relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, al tratarse de una cuestión de orden público procesal.

Las partes recurridas sostienen la competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de la pretensión ejercitada en la demanda al entender que la relación que vinculaba a D. Valeriano tenía naturaleza mercantil y no laboral. Sostienen las partes recurridas que el actor ostentaba la condición de socio, consejero delegado y miembro del consejo de administración con el cargo de secretario de la mercantil Xase S.A.

En su condición de consejero delegado ostentaba el ejercicio de todas las facultades propias del órgano de administración de la sociedad a excepción de aquellas que, por disposición legal, resultan indelegables, situación que se mantuvo hasta el 15 de abril de 2014. De ahí que, a juicio de las partes recurridas, el contrato de fecha 22 de julio de 2010 deba ser calificado como alta dirección con arreglo a lo establecido en el Art.

1.2 del Real Decreto Ley 1382/1985 . Además, razonan las partes recurridas, la única actividad económica desarrollada por Xase S.A. era la explotación del Hotel Negresco de la cual la sociedad era propietaria. Y desde esta perspectiva de sociedad familiar con un único establecimiento, las funciones propias de director de hotel o director gerente quedan difuminadas y así el Sr. Valeriano llevó a cabo la venta de las acciones de la sociedad.

Por lo tanto, concluye la parte impugnante, en fecha 15 de abril de 2014 el actor ostentaba todas las facultades propias del consejo de administración en su condición de consejero delegado y a la vez era titular de una relación laboral de alta dirección, razón por la cual no cabe apreciar la competencia de la jurisdicción social y si de la jurisdicción civil.

La parte recurrente niega que nos encontremos ante el supuesto previsto en el Art. 1.3.c) ET así como ante un contrato de alta dirección, entendiendo que la relación laboral habida entre el actor y la sociedad Xase S.A. tenía carácter común, de tal suerte que el desempeño simultáneo de un cargo societario y de una actividad laboral ordinaria no acarrea la incompetencia de jurisdicción que se defiende de contrario.

Según consta en los hechos probados segundo, tercero y séptimo y se advierte de los documentos obrantes en los documentos obrantes en los folios 64 a 95, 218 a 237 y 318 a 340, el actor D. Valeriano ostentó la condición de socio de la mercantil demandada Xase S.A., cuya actividad económica consistía en la explotación del Hotel Negresco. El capital social de dicha sociedad se encontraba dividido en un total de 1.500 acciones, cuya titularidad se hallaba distribuida entre un total de 26 socios. El demandante era titular de 28 acciones que equivalían al 1,866% del capital social. En Junta General y Universal de accionistas celebrada el día 28 de febrero de 2007 se acordó la renovación del órgano de administración de la sociedad, cesando quien hasta entonces había ostentado el cargo de administrador único y constituyéndose un Consejo de Administración. El demandante formó parte de dicho Consejo de Administración desempeñando el cargo de Secretario. En fecha 4 de marzo de 2007 el Consejo de Administración acordó conferir poder en favor de D. Patricio a fin de que en nombre y representación de la sociedad pudiera llevar a cabo una serie de actos de administración que constan enumerados en el folio 93, siendo uno de ellos, celebrar contratos de trabajo.

Según consta en los hechos probados cuarto, quinto y sexto y en los documentos obrantes en los folios 63 y 96 a 111, en fecha 22 de julio de 2007 se celebró contrato de trabajo de carácter indefinido y a tiempo completo entre la sociedad Xase S.A. representada en dicho acto por D. Patricio y D. Valeriano , contrato que dio lugar al alta del trabajador en el Régimen General de la Seguridad Social bajo un contrato con código 100. El demandante pasó a desempeñar el puesto de trabajo de director de hotel. El contenido del contrato se encuentra reproducido en el hecho probado cuarto. En dicho contrato se estipuló que la jornada y horario del actor vendría libremente determinada por el desempeño de sus funciones sin sujeción a la legislación laboral común, una remuneración anual total de 51.569 € actualizable conforme al IPC, el derecho del actor a percibir una indemnización neta equivalente a cuatro anualidades de la retribución total en los supuestos enumerados en la cláusula cuarta del anexo, así como la facultad del actor a extinguir su contrato de trabajo en los supuestos que se detallan en la cláusula quinta de este, con derecho a percibir idéntica indemnización. Con anterioridad a la celebración del contrato de 22 de julio de 2010 las funciones de director del Hotel Negresco eran desempeñadas por D. Patricio (hecho probado decimosexto).



SEGUNDO. Conforme a lo establecido en el 1.2 del RD 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección , 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'. La STS de 17 de junio de 1993 (RJ 1993, 4762), cuya doctrina ha sido seguida por numerosas sentencias posteriores (Las SSTS de 12 de septiembre 2014 (rcud 1158/2013 ) y y STS de 16 de marzo de 2015 (rec. 819/2014 ) entre otras) sintetizó los rasgos que, según la jurisprudencia, caracterizan la relación laboral especial de alta dirección. Dice así: 'La doctrina de la Sala ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto (RCL 1985, 2011,2156, y en este sentido ha precisado que: 1.º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» (S.6-3-1990 (RJ 1990,1767) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento (S.18-3-1991 (RJ 1991,1870); 2.º) los poderes han de referirse a los objetivos» generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( SS. 30 enero (RJ 1990, 238 ) y 12 septiembre 1990 (RJ 1990, 6998)»;3.º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( SS. 13 marzo (RJ 1990, 2065 ) y 12 septiembre 1990 (RJ 1990, 6998)'.

En cuanto a la amplitud de los poderes que ejercita el alto cargo, en la citada sentencia de 30 de enero de 1990 (RJ 1990, 233) declara el Tribunal Supremo que cuando el art. 1.2 del Real Decreto se refiere a los 'trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, y relativos a los intereses generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitada (...)»; no se refiere únicamente a quien pudiera considerarse un «alter ego» de la empresa, el titular del puesto-vértice de su estructura piramidal, 'sino que también comprende a los que, dotados de los correspondientes poderes, asuman altas funciones directivas en sectores específicos del tráfico empresarial, ya que la primera expresión hace referencia a la intensidad del poder, no a su extensión en lo territorial o funcional, de suerte que en sectores concretos de la empresa puede desplegarse la actividad de alto directivo ya que en definitiva la esencia de éste consiste en participar e intervenir en la dirección y gobierno de la empresa. Y por lo que afecta a la segunda expresión -poderes relativos a los intereses generales de la empresa- se está haciendo referencia al ejercicio de un poder superior que puede determinar el sentido de la marcha de la empresa de la misma forma que lo haría su titular, sin sometimiento a otros órganos intermedios, pero, dada la complejidad estructural actual de muchas organizaciones empresariales, las decisiones pueden ser tomadas en áreas concretas o en sectores claves de su actividad, en las que, sin embargo, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa que engloban a todas esas áreas o sectores'.

Partiendo de la doctrina expuesta y de los hechos anteriormente enunciados, a juicio de la Sala no cabe afirmarse que el contrato de trabajo celebrado por D. Valeriano en fecha 22 de julio de 2010 pueda ser calificado como un contrato de alta dirección. La celebración del dicho contrato, configurado como un centrado ordinario de carácter indefinido, no supuso para el actor el otorgamiento de apoderamiento alguno que le facultara para obrar en nombre de la sociedad y mucho menos aún para adoptar y ejecutar decisiones estratégicas susceptibles de establecer el rumbo de la sociedad en el tráfico económico mercantil. El actor, y de la documentación obrante en autos no cabe afirmar otra cosa, pasó a desempeñar las funciones propias de director de hotel y ello en sí mismo, no lo convirtió en alto directivo ni tan siquiera por el hecho de que la explotación del hotel sobre el cual el demandante asumió la dirección fuera el objeto de la actividad económica de la empresa. El alto directivo, para ser tal, debe ostentar poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad y no hay ninguna constancia de que el actor tuviera tales facultades ni que su actuación se hallare sujeta únicamente a las directrices marcadas por el órgano de administración de la sociedad.

Además, como ha señalado la jurisprudencia, 'No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores --fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad y que 'lejos de afectar a los objetivos generales de la empresa..., se limitan al ámbito de un servicio técnico claramente instrumental respecto a la finalidad fundamental de ésta' -- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET , 'en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva '( SSTS/Social 24-enero-1990 , 13-marzo-1990 y 11-junio-1990 , STS/IV 4- junio-1999-rcud 1972/1998 )'.

Por lo tanto, a fecha 22 de julio de 2010, el demandante, accionista titular de un 1,866% del capital social de la empresa y miembro del Consejo de Administración de ésta, inició con Xase S.A. una relación laboral común, debiendo señalarse que del contenido del hecho probado décimo tercero se desprende con claridad el efectivo ejercicio por el actor de las funciones de director de hotel que constituyen el objeto del contrato de trabajo celebrado, cuestión esta que no fue controvertida en juicio, según señala la Juez de instancia en el Fundamento de Derecho Tercero, siendo tales funciones distintas y diferencias de las propias del cargo de Consejero Delegado.

En Junta General de Accionistas celebrada en fecha 26 de octubre de 2010, D. Valeriano fue designado Consejero Delegado de la sociedad Xase S.A., en el cual fueron delegadas todas las facultades propias del Consejo de Administración con excepción de aquellas no susceptibles de delegación por disposición legal. El actor desempeñó dicho cargo hasta el 15 de abril de 2014 (hecho probado segundo y folios 94 y 95).

La Sala IV del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de septiembre de 2017 (rec. 3341/2015 ), con cita de la sentencia de la misma Sala de 26 de diciembre de 2007 (rec. 1652/2006) en relación con la cuestión que nos ocupa declaró que ''La exclusión de la relación de laboralidad de los socios que realizan otras tareas diferentes de las propias de su cualidad de socio puede venir dada por la falta de la nota de ajenidad cuando dicho socio ostenta la titularidad de una cuota societaria determinante, de manera que la prestación de trabajo que pueda realizar se efectúa a título de aportación a la sociedad, cuota que esta Sala ha señalado a partir del 50% de participación en el capital social. Pero también puede venir excluida, al amparo del art. 1.3 c) ET , por falta de dependencia en el trabajo, cuando se trata de personas que forman parte del órgano máximo de dirección de la empresa, como ocurre con el demandante del presente pleito, en cuanto, además de ser titular de un tercio del capital social, era administrador solidario junto con los otros dos socios, siendo función típica de estas personas que forman parte del órgano de gobierno de la empresa la representación y suprema dirección de la misma, sin que su relación nazca de un contrato de trabajo sino de una designación o nombramiento por parte del máximo órgano de gobierno, de modo que su relación tiene carácter mercantil.

Es cierto que la jurisprudencia admite que esas personas puedan tener al mismo tiempo una relación laboral con su empresa, pero ello sólo sería posible para realizar trabajos que podrían calificarse de comunes u ordinarios ; no así cuando se trata de desempeñar al tiempo el cargo de consejero y trabajos de alta dirección (Gerente, Director General, etc.) dado que en tales supuestos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de alta dirección. En síntesis, la doctrina jurisprudencial ha establecido que en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral '.

En consecuencia, comparte la Sala el criterio de la Juzgadora de instancia, pues en el caso que nos ocupa nos hallamos ante una relación laboral común compatibilizada con el desempeño de un cargo en el Consejo de Administración de la sociedad y, a partir del 26 de octubre de 2010, con el desempeño del cargo de Consejero Delegado, razón por la cual corresponde a la jurisdicción social la competencia para el conocimiento de la pretensión ejercitada en la demanda.



TERCERO. El recurso interpuesto por la representación procesal de D. Valeriano plantea en primer lugar y al amparo del apartado b) del Art. 193 LRJS , dos motivos de revisión de hechos probados. En primer lugar, la parte recurrente interesa la modificación de la redacción del hecho probado séptimo, la cual propone en los siguientes términos: ' En fecha 15 de abril de 2014 el actor en calidad de Consejero Delegado de la demandada XASE S.A. y D. Demetrio , como administrador único de la empresa Hotel Casita Blanca S.A. firman un Documento de Recepción de Contratos en el que éste último deja constancia de que los inmuebles, las instalaciones y toda la documentación relativa a licencias, permisos, plantilla laboral y expedientes administrativos han sido examinados y revisados por Hotel Casita Blanca S.A. y que dicha empresa manifiesta su conformidad con todo lo enumerado '. En dicho contrato, folios 52 a 70 de la parte actora, por reproducidos, se recoge como apartado D relativo a la plantilla Laboral lo siguiente 'La plantilla laboral de XASE S.A. con indicación de su nombre, tipo de contrato, antigüedad y categoría es la que se adjunta como Doc. Nº 6 sin que exista ningún tipo de compromiso con dichos trabajadores diferente al que figura en el contrato y convenio de hostelería correspondiente. Se adjunta fotocopias de los contratos laborales como Doc. Nº 7. Se incluye dentro de estos contratos, el firmado por el actor con el Sr. Patricio en fecha 22 de julio de 2010.

En dicha fecha se lleva a cabo la escritura de compraventa de las acciones de XASE S.A. por parte del Hotel Casita Blanca S.A. ante la notaria Sra. Corral García, por importe de 6.500.000 euros. El actor, Don Valeriano era titular de 28 acciones (de 1500) (documento 4 de la demanda, por reproducido'.

La modificación fáctica propuesta, que afecta al texto que hemos subrayado, se peticiona en base al contenido del documento obrante en los folios 64 a 83 aportado por la parte demandante y en los folios 114 a 132. Justifica la parte recurrente la modificación señalando que, pese a lo afirmado en el hecho probado séptimo, la compraventa de las acciones de la sociedad Xase S.A. no fue una actuación personal del Sr.

Valeriano , sino que fue un acto llevado a cabo por los propios accionistas, siendo que, en la misma fecha en que se operó la venta de las acciones, el actor, en su condición de Consejero Delegado de Xase S.A.

formalizó con el Sr. Demetrio , en su condición de administrador único de la sociedad Hotel Casita Blanca S.a. el Documento de Recepción de Contratos que obra en los folios 114 a 132. Entiende relevante la parte recurrente la modificación interesada en tanto que la Juez 'a quo' fundamentó el fallo desestimatorio de la demanda en la convicción de que el actor, en su condición de Consejero Delegado había llevado a cabo la venta de la empresa, deduciendo de ahí una actuación de la demandante contraria a la buena fe contractual.

Los documentos citados en el recurso se corresponden a dos actos jurídicos distintos. Por una parte, el documento obrante en los folios 64 a 33 es la escritura pública de compraventa de acciones de la sociedad Xase S.A. otorgada ante notario en fecha 15 de abril de 2014. En dicho acto jurídico intervinieron por si mismos o representados, todos los propietarios de las acciones que integraban el capital social de la mercantil demandada. D. Valeriano intervino por sí mismo en su propio nombre y derecho y en su calidad de miembro del Consejo de Administración, al igual que hicieron Dña. Visitacion y D. Abilio , integrantes también del órgano rector de la sociedad. La lectura de la escritura evidencia que en dicho acto cada uno de los accionistas enajenó el porcentaje de capital social de que era titular, siendo abonado por la compradora el precio total convenido mediante la entrega de 25 cheques bancarios nominativos. Por lo que respecta al recurrente, el Sr. Valeriano vendió únicamente las 28 acciones de las que era titular, razón por la cual la afirmación que se contiene en el hecho probado séptimo en el sentido de que el Sr. Valeriano vendió la totalidad de las acciones de la empresa Xase S.A. es errónea.

En la misma fecha, D. Valeriano , en su condición de Consejero Delegado de Xase S.A. y D. Demetrio , en su condición de administrador único de Hotel Casita Blanca S.A. suscribieron el documento privado que obra en los folios 114 a 116 mediante el cual se hizo entrega a la sociedad compradora, una serie de documentos mencionados en la escritura pública de compraventa de acciones a fin de que aquella pudiera materializar su titularidad sobre la explotación de la industria residenciada en el Hotel Negresco, con todo su mobiliario, instalaciones, maquinaria, enseres y todo lo necesario para el desarrollo de la actividad hotelera.

En consecuencia, el motivo prospera por cuanto el texto propuesto resulta directamente de la documentación en base a la cual se interesó la revisión. Ahora bien, ello sin perjuicio del contenido del hecho probados octavo, según el cual en Junta General de accionistas celebrada el 10 de enero de 2008 se aprobó la venta de la totalidad de las acciones que integraban el capital social de Xase S.A. encomendándose al actor la realización de las gestiones necesarias para alcanzar dicho fin, afirmación que encuentra su apoyo en el documento obrante en el documento 32 de la parte demandada (folio 318). Debe señalarse que la propia parte recurrente en los razonamientos que expone en defensa del primero de los motivos de censura jurídica que hace valer en el recurso, acepta que al actor se le encomendó participar en las actuaciones necesarias para que se produjera la venta de las acciones de Xase S.A. a Casita Blanca S.A.

El segundo motivo de revisión fáctica que se formula en el recurso tiene por objeto la adición de un hecho probado nuevo con número ordinal decimonoveno y la redacción siguiente: ' En fecha 15 de abril de 2014 Don Demetrio firma un documento con el siguiente contenido literal 'D. Demetrio ( NUM002 ) como administrador de la mercantil ALOJAMIENTOS TURÍSTICOS DE BALEARES S.L. (B07160310) titular del Hotel Isla Mallorca S.L. por la presente COMUNICA y SE COMPROMETE a contratar como Subdirector con contrato fijo del establecimiento de hostelería referido a D. Valeriano , mayor de edad, con domicilio en c/ DIRECCION000 , NUM001 de Palma, con DNI NUM000 a partir del próximo día '. Se apoya el texto propuesto en el contenido del documento obrante en el folio 112.

Sobre la modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso. En relación con esta cuestión, la STS de 5 de junio de 2.011 (Recurso: 158/2010 ), reiterando doctrina, determinó los requisitos necesarios que han de concurrir para dar lugar a la revisión de hechos probados: 1º.- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento; 4º.- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 -; 18/01/11 -rco 98/09 -; y 20/01/11 -rco 93/10 -).

E insistiendo en la segunda de las exigencias se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 -rco 79/05 -; y 20/06/06 -rco 189/04 -)'.

Teniendo en cuenta la doctrina expuesta el motivo debe fracasar por cuanto el documento en base al cual se propone la revisión es una mera fotocopia, no reconocida de contrario, y no ratificado en acto de juicio por el titular de la firma que obra en el mismo, desconociéndose en qué fecha fue redactado y que fue el autor material del mismo. Debe prevalecer, por lo tanto, el criterio de la Juez de instancia que no tuvo en consideración el contenido del referido documento.



CUARTO. Con amparo en el apartado c) del Art. 193 LRJS la parte recurrente alega infracción del Art.

7 del Código Civil por aplicación incorrecta, sosteniendo que, contrariamente a lo afirmado en la sentencia recurrida, D. Valeriano no obró de mala fe, razón por la cual ostenta el derecho a ser indemnizado en los términos previstos en la cláusula quinta de su contrato de trabajo. Argumenta la parte recurrente que la citada cláusula contractual facultaba al recurrente a extinguir su contrato de trabajo con derecho a una indemnización equivalente al importe de cuatro anualidades de su retribución total en el caso de que concurriese alguna de las circunstancias que en la cláusula se enumera, siendo una de ellas, sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma, que suponga una renovación de sus órganos gestores, siendo que, como señala la sentencia recurrida, en fecha 15 de abril de 2014 efectivamente se produjo un cambio de titularidad de la empresa con renovación de los órganos gestores de la misma. Cuestiona la parte recurrente los razonamientos que condujeron a la Juez de instancia a entender que el actor actuó quebrantando los principios de buena fe por no haber informado a la Junta General de accionistas de Xase S.A. del contenido del contrato de trabajo y, en concreto, de las cláusulas cuarta y quinta del mismo. Considera la parte recurrente que las condiciones laborales en base a las cuales se instó el pago de la indemnización le fueron ofrecidas por la propia empresa. Niega la parte recurrente que el actor decidiese y llevase a cabo la venta de las acciones de la empresa, habiendo correspondido tales decisiones al accionariado de Xase S.A. La indemnización le fue ofrecida al actor por la empresa con el fin de compensarle por el riesgo cierto de inestabilidad en el puesto de trabajo que acarrearía la venta de las acciones de la sociedad. Afirma la parte recurrente que todos los accionistas conocían el contenido del contrato de trabajo del actor, contrato que fue suscrito por la persona a la cual aquellos habían conferido poder y facultades para hacerlo.

La parte impugnante del recurso señala que la sentencia recurrida, con valor fáctico, afirma que ya en el año 2008 la Junta Universal de accionistas acordó la venta de todas las acciones de Xase S.A., siendo el actor en su condición de Consejero Delegado el encargado de llevar a cabo las gestiones necesarias para alcanzar dicho fin. Rechaza la parte impugnante la afirmación de que el objeto de la cláusula quinta del contrato celebrado por el actor fuera asegurarle la estabilidad en el empleo, pues dicha cláusula le faculta, precisamente, a resolver la relación laboral. Considera la parte impugnante que el recurrente pactó una cláusula de blindaje desmesurada con una finalidad torticera y desleal a espaldas de la Junta General de Accionistas y del Consejo de Administración, sabiendo que en algún momento iban a proceder a la venta de las acciones y que con ello el Consejero Delegado iba a lucrarse a espaldas de su empresa. Entiende la parte recurrida que el recurrente quebrantó el principio de buena fe incurriendo en abuso de derecho pactando a espaldas de la sociedad, la percepción de una indemnización desmesurada en el caso de que se llevase a cabo la venta de las acciones, venta que le había sido encomendada.



QUINTO. Conforme a los hechos probados que obran en la sentencia recurrida, el recurrente, accionista de Xase S.A. en un 1,866% del capital social de dicha mercantil, en Junta General y Universal de accionistas celebrada el 28 de febrero de 2007 fue elegido miembro y Secretario del Consejo de Administración. En Junta General de accionistas que tuvo lugar el 10 de enero de 2008 se aprobó la venta de la totalidad del capital social y se encomendó al Secretario -el recurrente- y al Presidente realizar las gestiones oportunas para la futura venta (hecho probado octavo en relación con folio 318). En fecha 22 de julio de 2010 el recurrente, que mantenía el cargo de Secretario del Consejo de Administración, celebró contrato de trabajo con Xase S.A., representada en dicho acto por D. Patricio , quien se hallaba facultado para la celebración de contratos de trabajo en virtud de los poderes que la Junta General de accionistas de la sociedad celebrada en fecha 4 de marzo de 2007 le confirió, contrato que nunca fue presentado ante la Junta General de accionistas. En virtud de dicho contrato el actor pasó a desempeñar las funciones de director del Hotel Negresco, cuya explotación constituía el objeto de Xase S.A.. La cláusula quinta del contrato dispone:' El trabajador podrá extinguir su contrato de trabajo con derecho a una indemnización líquida o neta equivalente al importe de 4 anualidades de la retribución total, tomando como base las erales (sic) percepciones del último año trabajado en base a las siguientes causas: -Modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

-Falta de pago o retraso continuado en el abono de la retribución pactada.

-Injerencias en tareas de gestión y dirección encomendadas.

-Sucesión de empresa o cambio importante en la titularidad de la misma que suponga una renovación de sus órganos gestores'.

(hechos probados segundo, tercero, cuarto y decimosexto).

El recurrente fue elegido Consejero Delegado de la sociedad en Junta General de accionistas que tuvo lugar el 26 de octubre de 2010, siéndole conferido el ejercicio de todas las potestades del Consejo de Administración con excepción únicamente de las facultades indelegables por disposición legal (hecho probado segundo). El recurrente en su condición de Consejero Delegado, fue encargado de llevar a cabo las gestiones para la venta de las acciones de Xase S.A. a la mercantil Casita Blanca S.A. (hecho probado duodécimo).

En fecha 15 de abril de 2014 los titulares del capital Social de Xase S.A. otorgaron escritura pública de compraventa de la totalidad de sus acciones en favor de la mercantil Casita Blanca S.A., representada en dicho acto por su administrador único, D. Demetrio (hecho probado séptimo, modificado en este trámite).

En esa misma fecha, los miembros del Consejo de Administración, incluido el recurrente, renunciaron a sus cargos, modificándose el órgano de administración que pasó a ser constituido por un administrador único en la persona del Sr. Demetrio (hecho probado segundo). También en esa misma fecha D. Valeriano , en su condición de Consejero Delegado de Xase S.A. y D. Demetrio , en su condición de administrador único de Hotel Casita Blanca S.A. suscribieron el documento privado mediante el cual se hizo entrega a la sociedad compradora, una serie de documentos mencionados en la escritura pública de compraventa de acciones a fin de que aquella pudiera materializar su titularidad sobre la explotación de la industria residenciada en el Hotel Negresco. Entre la documentación entregada se hallaba el listado de los trabajadores que integraban la plantilla del hotel, con indicación de sus condiciones laborales y copia de los contratos de trabajo, dentro de los cuales en encuentra el contrato de trabajo celebrado por el recurrente en fecha 22 de julio de 2010 (hechos probados séptimo y decimoquinto).

En fecha 15 de abril de 2014 el recurrente comunicó por escrito a Xase S.A. 'a todos los efectos oportunos' su baja laboral voluntaria como director del Hotel Negresco' (hecho probado sexto en relación con folio 113). En fecha 19 de mayo de 2014 el recurrente remitió a la nueva dirección y propiedad de la mercantil Xase S.A. un burofax mediante el cual manifestaba su voluntad de extinguir el contrato de trabajo de fecha 22 de julio de 2010 al amparo de lo dispuesto en la cláusula quinta del contrato, alegando la concurrencia de las causas tercera y cuarta (hecho probado noveno).

El recurrente permaneció de alta en Seguridad Social por cuenta de Xase S.A. hasta el 2 de junio de 2014 (hecho probado quinto). Una vez firmada la compraventa de acciones, el actor acudió al Hotel Negresco acompañando a quien sería nuevo directo, Sr. Mariano , para presentarle a los trabajadores y mostrarle el funcionamiento del hotel a fin de llevar a cabo una transición en las funciones (hecho probado decimotercero).

De los hechos expuestos observamos que el recurrente, accionista y secretario del Consejo de Administración de Xase S.A., fue encargado junto con el Presidente del Consejo desde julio de 2008 de efectuar las gestiones pertinentes dirigidas a lograr la venta de la totalidad de las acciones que conformaban el capital social de la mercantil. En esa situación, celebró un contrato de trabajo con la mercantil, de cuyo órgano de administración formaba parte y que actuó representada en dicho acto por quien ostentaba el ejercicio de todas las facultades propias del Consejo de Administración susceptibles de delegación conforme a la legislación societaria, D. Patricio , en el cual se incluyó una cláusula que le permitía resolver unilateralmente el contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización equivalente a cuatro anualidades de su retribución total para el caso de que se produjese un 'cambio importante' en la titularidad de la empresa que suponga una renovación de sus órganos gestores, en el caso de que la compraventa de acciones llegase a tener lugar. Habida cuenta de que una alteración tan importante en la titularidad del capital social de una sociedad comporta habitualmente la renovación de los órganos gestores de la misma, en tanto que los nuevos titulares del capital social por sí mismos, o a través de otras personas de su confianza, pasan a ostentar los cargos de dirección social, el demandante pactó, a espaldas del Consejo de Administración del cual formaba parte, una clausula resolutoria cuya efectividad dependía por una parte, enteramente de su voluntad y por otra, directamente del buen éxito de las gestiones de venta del capital social de Xase S.A. que tenía encomendadas.

Dicha cláusula, de cuya existencia ni informó al resto del Consejo de Administración, ni tampoco a la sociedad compradora de las acciones de la empleadora la cual pudo tener conocimiento de la existencia de tal cláusula una vez tuvo en su poder el contrato de trabajo del demandante a raíz de la firma del documento privado de fecha 15 de abril de 2014, por el exorbitante y desproporcionado importe de la indemnización estipulada, es claramente perjudicial para la empresa y para el nuevo accionariado de ésta dado que el supuesto de hecho susceptible de dar lugar a la invocación de esta se produce precisamente tras la venta del capital social y la formación de un nuevo órgano de administración, no resultando perjudicado el accionariado anterior.

El demandante, en el momento de formalizar el contrato de trabajo en el cual se incorporó la cláusula rescisoria examinada era, como ya hemos señalado, miembro del Consejo de Administración de la sociedad y en tal condición se hallaba directamente sujeto a las disposiciones que en relación a la actuación de los administradores sociales establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital y, concreto al deber de lealtad y de actuación conforme a la buena fe que establece el Art. 227. El proceder del recurrente, como acertadamente señala la sentencia recurrida, comporta un claro abuso de derecho, situación que se entiende concurrente conforme establece el Art. 7.2 del Código Civil ante toda acción u omisión que, por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, en este caso la propia empresa y la nueva titular de esta. La aplicación en el marco de la contratación laboral de las previsiones que se contienen en el Art. 1255 del Código Civil está fuera de toda duda y en dicho precepto se dispone claramente que la libertad contractual solo está restringida por el respeto a las leyes, la moral y el orden público, consagrándose en el precepto el principio 'pacta sunt servanda' en relación con el Art. 1278 del mismo Cuerpo Legal , pero en el bien entendido sentido de que no se ampara en ningún caso el abuso del derecho o el uso antisocial del mismo.

En consecuencia, debe reputarse ilícita e ineficaz la cláusula en base a la cual el recurrente reclama el pago de la cantidad de 209.159,40 €, razón por la cual el motivo fracasa.



SEXTO. Finalmente, la representación procesal del trabajador demandante alega, también con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS , la infracción por aplicación indebida del Art. 49.1.d) ET entendiendo que la fecha de baja del trabajador en la empresa fue el 19 de mayo de 2014 y no el 15 de abril del mismo año como entendió la Juzgadora de instancia. Sostiene la parte recurrente que el documento que el actor remitió a la empresa el 15 de abril de 2014 no reúne los requisitos que exige la jurisprudencia para afirmar que en esa fecha se produjo la efectiva dimisión del trabajador. Cita en su favor el recurrente y alega como infringida la doctrina que se contiene en las SSTS de 07-05-1990 , 01-10-1990 y 28-10-91 .

La doctrina jurisprudencial ha venido entendiendo de manera reiterada que al amparo del Art. 49.1.d) ET el trabajador puede dar por terminado unilateralmente el contrato de trabajo que le une al empleador sin alegar razón alguna para ello. Ahora bien la baja voluntaria requiere de su consentimiento claro e inequívoco ( STS 2/1/1990 ) de dar por finalizada la relación laboral. Ello implica una exteriorización de voluntad consciente, deliberada, clara y terminante de cesar en su trabajo ( STS 27/6/2001 ). En este sentido la STS de 21 de noviembre de 2000 (rec. 3462/1999 ) declaró que 'La dimisión del trabajador, como todo acto negocial, en este caso con finalidad de extinguir otro negocio más amplio, y de carácter sucesivo o prologado, que es el propio contrato de trabajo, requiere una voluntad incontestable en tal sentido; la cual puede manifestarse al exterior, para que la conozca el empresario, de manera expresa: signos escritos o verbales que directamente explicitan la intención del interesado; o de manera tácita: comportamiento de otra clase, del cual cabe deducir clara y terminantemente que el empleado quiere terminar su vinculación laboral. De ahí que el llamado abandono (mencionado en la vieja Ley de Contrato de Trabajo de 1944, art. 81; y tangencialmente en el ET , art. 21.4 a propósito de los pactos de permanencia), materializado en una inasistencia más o menos prolongada del trabajador al centro o lugar de trabajo, no sea algo que mecánicamente equivalga a una extinción por dimisión; sino que, y este sería el significado unificador de la presente resolución, se necesita que esas ausencias puedan hacerse equivaler a un comportamiento del que quepa extraer, de manera clara, cierta y terminante, que el empleado desea extinguir el contrato'.

En el caso que nos ocupa el recurrente firmó, y aportó en acto de juicio lo que también hizo la demandada Xase S.A., el documento cuya redacción se reproduce en el hecho probado sexto. Tal documento refleja una voluntad libre, clara, concreta, consciente, firme y terminante, de causar baja laboral como director del Hotel Negresco a partir del día 15 de abril de 2014. Del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia recurrida no resulta que el trabajador demandante continuase desempeñando las funciones propias de su puesto de trabajo más allá de la fecha indicada, habiendo acudido al Hotel con posterioridad a la misma únicamente al objeto de presentar a quien sería nuevo director del hotel a la plantilla y a mostrarle el funcionamiento del establecimiento al objeto de facilitar la transición en las funciones y sin que, como acertadamente señala la sentencia recurrida, el mero mantenimiento del alta en Seguridad Social hasta el 2 de junio de 2014 permita deducir la vigencia de la relación laboral más allá de la fecha de baja comunicada por el actor. De ahí que coincida la Sala con la Juzgadora de instancia al entender que la relación laboral que unió a D. Valeriano con Xase S.A. finalizó el 15 de abril de 2014 .

Es reiterada doctrina judicial la que declara que la baja voluntaria anunciada y decidida por el trabajador es irrevocable. En este sentido la STS de 11 de diciembre de 1990 , en materia de extinción de la relación laboral por voluntad unilateral del trabajador con base al Art. 49-4 ET , ha reiterado una doctrina reiterada y consolidada en el sentido que la dimisión del trabajador, una vez comunicada, no permite la retractación posterior, al haber causado estado como acto generador de derechos a terceros, por lo que la misma no puede redundar en perjuicios de éstos, salvo que se pruebe existencia de alguna deficiencia en el consentimiento que conduzca a la anulación del negocio jurídico - STS 9-3-90 y 21- 6-90- de acuerdo con el Art. 1.261 del Código Civil , lo que en este caso no sucede. La STS de 11 de junio de 1999 declaró que por tratarse de una declaración de voluntad unilateral y recepticia que vincula al trabajador, es irrevocable desde que es comunicada al empresario, constituyendo la expresión máxima de la libertad de la contratación sin que en su contra puedan invocarse la irrenunciabilidad de los derechos por parte del empleado y el Art. 3.5 ET .

En consecuencia, cuando el actor remitió el burofax fechado el 19 de mayo de 2014 al objeto de hacer valer frente a la empresa y más específicamente, frente a la nueva propiedad de esta, la cláusula indemnizatoria incorporada contenida en la cláusula al contrato de trabajo suscrito, la relación laboral se hallaba ya extinguida. Procede por lo tanto la desestimación del motivo y del recurso.

Por todo lo expuesto y razonado

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Valeriano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de Palma en fecha 16 de febrero de 2016 en los autos seguidos con el número 877/2014 y, en consecuencia, se confirma la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA ante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Santander (antes Banco Español de Crédito, S.A. BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0344-17 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Banco Santander (antes Banesto: 0049-3569-92-0005001274, IBAN ES55 ) y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo Social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros , que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Santander (antes BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0344-17 .

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas: a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

b) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

c) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra Sentencia nº 198/18 , definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.