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01/10/2019
Sentencia SOCIAL Nº 198/2019, Juzgado de lo Social - Guadalajara, Sección 1, Rec 112/2019 de 11 de Junio de 2019
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Social
Fecha: 11 de Junio de 2019
Tribunal: Juzgado de lo Social Guadalajara
Ponente: HERREROS LOPEZ, RAFAEL
Nº de sentencia: 198/2019
Núm. Cendoj: 19130440012019100031
Núm. Ecli: ES:JSO:2019:3195
Núm. Roj: SJSO 3195:2019
Encabezamiento
-
AVENIDA DE EJERCITO 12, EDIF SERVICIOS MULTIPLES PLANTA PRIMERA
Equipo/usuario: AVE
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En Guadalajara, a 11 de junio de 2019.
Don Rafael Herreros López, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social núm. 1 de Guadalajara, ha visto los presentes autos con nº 112/2019, promovidos por doña Zaira , representada por la letrada doña Sandra Jiménez Sebastián, contra la mercantil JAZZPLAT ESPAÑA S.L.U, representada por la letrada doña Cristina González Olivares.
Antecedentes
Hechos
Fundamentos
El trabajador puede accionar ante la decisión del empresario mediante el procedimiento especial de despido concluyendo mediante sentencia que declare el despido procedente, improcedente o nulo.
Más específicamente situados en el despido disciplinario, el contrato de trabajo puede extinguirse, por decisión unilateral del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador. Los incumplimientos contractuales que pueden legítimamente justificar un despido disciplinario se recogen en un listado legal. También los convenios colectivos pueden regular las faltas laborales de los trabajadores que habilitan al empresario para su despido, precisando con mayor detalle los genéricos supuestos legales, pero sin que puedan llegar a configurar como causas de despido conductas del trabajador que no serían tales con arreglo a la Ley.
Para que los incumplimientos del trabajador constituyan una causa que justifique la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, y exige, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que los meros tipos legales, aunque son manifestación de un incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente.
El juzgador, cuando considera que la falta cometida por el trabajador sancionada con el despido no ha sido adecuadamente calificada, puede revocar en parte la sanción y autorizar la imposición de una infracción menor con una sanción adecuada a la gravedad de la falta.
Para analizar si el incumplimiento del trabajador tiene suficiente entidad para ser causa de despido disciplinario hay que tener en cuenta varios factores, como son: el grado de tolerancia empresarial al tipo de conductas que se quieren sancionar; la gravedad -con aplicación de la teoría gradualista- y culpabilidad del incumplimiento; así como si la conducta que se considera sancionable deriva del ejercicio de algún derecho fundamental.
En este sentido, dispone el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores que '
Igualmente, conviene destacar la Resolución de 29 de junio de 2017, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de contact center (antes telemarketing), que dispone en su art.64 que:
Por otro lado, el art.67.4 del Convenio dispone que '
Con carácter previo, y a efectos de contextualizar el conflicto, conviene señalar que la ahora demandada es una empresa dedicada a la prestación de servicios de 'call center'. En concreto, según consta en el documento nº 10.2 del ramo de prueba de la demandada, la mercantil JAZZPLAT se adhiere al Contrato que previamente habían suscrito en fecha 31 de julio de 2015 las empresas ORGANGE ESPAÑA S.A.U y JAZZ TELECOM S.A.U, tras la liquidación de la Oferta Pública de Adquisición de acciones de Orange sobre el 100% de JAZZTEL, P.LC, empresa matriz de JAZZ TELECOM. S.A.U. (Documento nº 10.1 del ramo de prueba de la demandada).
Dicho contrato tenía por objeto la prestación de servicios de telefonía, de modo que, según el contrato suscrito con JAZZPLAT, ésta deberá encargarse de prestar servicios de call center para la venta de productos relacionados con la telefonía en la condición de 'proveedor'. Asimismo, dicha relación empresarial entre JAZZPLAT y ORANGE, fue prorrogada durante dos años mediante sendos contratos de 1 de enero de 2017 y 1 de enero de 2018.
Junto a dichos contratos se incluía un ANEXO que llevaba por rúbrica: 'Control y Auditorías de Fraude & Revenue Assurance.' (Documento nº 10.3 del ramo de prueba de la demandada). En concreto, el apartado 8 del Anexo lleva por rúbrica 'Auditorías'. En él se especifica que el Proveedor (Jazzplat), deberá realizar auditorías periódicas con arreglo a las pautas y modelos facilitados por Orange, pudiendo esta última revisar los resultados de las auditorías. El apartado 9, bajo la rúbrica de 'Penalizaciones por Fraude', impone a Jazzplat la obligación de colaborar y facilitar toda la información requerida por Orange en cualquier proceso de la investigación, reservándose Orange la facultad de interponer cuantas acciones considere para hacer valer sus derechos frente al proveedor, así como imponer una sanción que podrá alcanzar hasta el 20% del importe correspondiente a la facturación mensual, para el caso de que los empleados del Proveedor utilizaran de manera fraudulenta, negligente o ilegal los usuarios o sistemas utilizados para la prestación de los servicios objeto del contrato, o los datos personales a los que pudieran tener acceso en el ejercicio de sus funciones.
Pues bien, como pieza clave de este procedimiento conviene definir el llamado 'SCORING', en castellano: 'calificación' o 'puntaje'. Según consta en el acta de reunión mantenida entre los representantes de Jazzplat, don Gervasio como representante de los trabajadores y doña María Esther , como agente, en fecha 17 de diciembre de 2018, la empresa habría recibido por parte de Orange una comunicación sobre la existencia de prácticas anómalas en la contratación de servicios con clientes de un 'socring' determinado. Según relata en dicha reunión la propia María Esther , dicha práctica consistiría en lo siguiente: cuando un cliente tiene una línea contratada en otra compañía de la competencia y manifiesta su deseo de portarla a Orange, en caso de que el nivel de scoring de ese cliente revele un riesgo inasumible para la empresa según el propio programa informático, el agente puede 'engañar' al sistema. Para ello basta con que el agente introduzca en el CRM (herramienta informática en la que queda recogida toda la información relativa a las contrataciones con Jazztel), el teléfono de alguna persona que el agente sepa que tiene un buen nivel de scoring. En ese caso, todo el sistema permite al agente avanzar en el proceso de contratación, haciendo creer al sistema que la venta se realiza, no sobre la persona que se encuentra al teléfono, sino sobre la persona cuyo número ha sido introducido por el agente. Antes de finalizar definitivamente la venta, el agente únicamente vuelve a introducir el número real del cliente, no detectando el sistema el verdadero scoring del cliente en ese estado final del proceso de venta. Dicho procedimiento es recogido en iguales términos por el informe realizado por el departamento de auditoría de Jazzplat, así como el informe pericial de auditoría del gerente de fraude y prevención de impago de Orange (Documentos nº 23 y 24 del ramo de prueba de la demandada).
Además de la entrevista con doña María Esther , ese mismo día se celebran iguales reuniones con don Isaac y doña Ascension , con don Jacinto (coordinador), doña Begoña (coordinadora) y con doña Bibiana . Al día siguiente, 18 de diciembre, se llevan a cabo reuniones con doña Carlota . El resultado de dichas reuniones consta como documentos nº 15 y 16 del ramo de prueba de la demandada.
Todo este proceso encuentra como antecedente temporal, la detección por parte de Orange de un incremento importante a lo largo de 2018 en la evolución de los impagados y del fraude en la marca Jazztel
En este contexto, tras realizar la empresa las pesquisas que consideró pertinentes, entregó al trabajador/a carta de despido con efectos de 21 de diciembre de 2018 en el que comunica el despido disciplinario por las causas anteriormente expuestas y que se detallan en la carta. (Documento nº 2 de la demanda).
En segundo lugar, la parte actora sostiene el incumplimiento del art.58.2 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art.64.3 del Convenio Colectivo , al adolecer la carta de despido de la más mínima y exigible motivación, al no precisarse las fechas y las circunstancias concretas del hecho que motiva la extinción de la relación laboral.
En cuanto al primer motivo, destaca la declaración testifical de don Gervasio , miembro del comité de empresa. Manifiesta don Gervasio que él fue informado en todo momento del posible fraude que se estaba investigando. Como así consta en las actas de reunión (documentos nº 15 y 16 del ramo de prueba de la demandada), don Gervasio Estuvo presente en las entrevistas con los trabajadores. Ese mismo viernes (21 de diciembre), la empresa procedió a despedir a los trabajadores implicados. Igualmente afirma que, como portavoz de su grupo, él comunicó la información a su grupo. Reconoce no obstante que la empresa no comunicó los despidos de forma escrita ni tampoco el nombre concreto de los trabajadores despedidos. En igual sentido depone doña Gregoria , miembro del comité de empresa, quien no obstante sí reconoce que, en todo momento, la empresa les comunicó que los trabajadores iban a ser despedidos.
Así, el art.55.1 ET establece que '
Igualmente, ya hemos dicho que el art.64.5 del Convenio Colectivo dispone que '
Observamos por tanto que la falta de exigencia de dicha notificación establecida en el Estatuto de los Trabajadores, cede ante lo establecido en Convenio Colectivo de aplicación. No obstante, conviene partir de una máxima, como es el hecho de que, salvo que se tratare de un representante legal de los trabajadores, el despido disciplinario no exige, según el Estatuto de los Trabajadores, que previamente se deba dar traslado por escrito a dichos representantes. Únicamente prevé el Estatuto la apertura de un periodo de consultas tratándose del despido colectivo del art.51 ET , más allá de la genérica previsión del art.64.4, c) ET .
La cuestión aquí estriba en determinar si el art.64.5 del Convenio Colectivo , configura un requisito de procedencia del despido al amparo del art.55 ET o, al contrario, se trata de una simple formalidad 'burocrática' que el empresario deba cumplimentar en aras de una mayor transparencia empresarial.
Dicho esto, conviene analizar los términos del art.64.5 del Convenio, siendo que en ningún caso el texto exige que dicha comunicación sea por escrito y con carácter previo al despido. Únicamente exige la simple notificación, en cualquiera de las formas admitidas en derecho, de modo que basta con que los representantes de los trabajadores tengan conocimiento del hecho extintivo. A este respecto, consta como documento nº 6 del ramo de prueba de la demandada la comunicación a los representantes de los trabajadores de los despidos efectuados.
De igual modo, alega la parte actora que tan solo se habría notificado o, en su caso, puesto en conocimiento, el hecho del despido a la sección sindical de CCOO, por lo que ninguna validez tendría dicha comunicación al haber excluido al resto de representantes de los trabajadores.
En este sentido, la alegación debe ser igualmente desestimada. El Tribunal Supremo en su STS 11 de junio de 2014 (recurso 649/2013 ), ya resolvió la cuestión debatida, en el sentido de entender que basa la comunicación a uno solo de los miembros del comité de empresa (en este caso, a don Gervasio ), para que la comunicación se entienda realizada correctamente al resto de representantes, sin que sea preciso comunicar uno a uno la decisión extintiva.
A continuación procederé a valorar el segundo motivo formal; esto es, la falta de motivación de la carta del despido, en contravención del art.55.1, párrafo 1º ET .
Pues bien, esta cuestión ha sido ya resuelta en numerosas ocasiones por el Tribunal Supremo. En particular, la STS de 19 de septiembre de 2011 disponía que
Contraponiendo dicha doctrina con el contenido de la carta de 21 de diciembre de 2018, en ningún caso entiende este juzgador que se ha visto conculcado su derecho a conocer los pormenores de su despido. Es más, resulta la carta especialmente detallada y extensa al describir el supuesto fraude que habrían cometido los trabajadores, por lo que de ningún modo puede estimarse el segundo motivo formal aducido por la parte actora.
La primera consistiría en exculpar a los trabajadores en base a que la práctica sancionada por la empresa era recomendada e incitada por sus superiores o coordinadores.
La segunda incide en el hecho de que las formaciones que recibían los trabajadores auspiciaban esa práctica.
La tercera hace mención a la falta de aviso por parte de la auditoría interna de Jazzplat,, quien nunca conoció de dicha práctica, pese a las distintas auditorías que realizaron.
Y finalmente, incide en el hecho de que ningún perjuicio se causa a la empresa Jazzplat, puesto que la práctica era consentida por ella y fomentada por los coordinadores y supervisores.
Iré desgranando una a una las anteriores alegaciones a efectos de una mejor exposición y resolución del conflicto material.
En este sentido, destaca la declaración testifical de doña Natividad , agente de la empresa. Manifiesta que dicha práctica era completamente habitual en la empresa. Afirma igualmente que fue Juan Luis , el formador de la empresa, quien les dijo que podían hacerlo de esa forma para saltar la barrera que imponía el CRM (el programa informático). Manifiesta que ella misma ha realizado la práctica que ahora se sanciona. A preguntas de la parte demandada, manifiesta que empezaron a realizar dicha práctica porque el programa estaba dando problemas respecto de determinadas personas para las que, pese a tener un buen nivel de scoring, el CRM impedía la venta. Sin embargo, manifiesta que ellos no podían saber en ningún momento si el scoring estaba bien calibrado, toda vez que es un índice altamente cambiante, por lo que crían que en todo momento se trataba de un error.
Por otro lado, declara como testigo doña Rocío , agente de la empresa desde el 2017. Manifiesta que ella nunca ha conocido esta práctica y que la conoció después de que saliera a la luz. El testimonio de doña Rocío es completamente contradictorio con el de doña Natividad . Según afirma, ningún coordinador ni supervisor incitó nunca a los agentes a realizar dicha práctica. Desconoce además el error advertido por doña Natividad , en el sentido de que nunca nadie les dijo que ese error existiera y que, por tanto, debían arreglarlo mediante la práctica denunciada.
La propia María Esther reconoce en la reunión del día 17 de diciembre que ella introducía a veces su propio número de teléfono, ya que tiene un buen nivel de scoring. Manifiesta igualmente que nadie en la empresa, ya sea coordinador o supervisor, ha incitado a los agentes a realizar dicha práctica. Todo ello se relata en el Documento nº 15 del ramo de prueba de la demandada. De igual modo lo indica don Isaac en la reunión del mismo día, o doña Ascension , la cual indica que un día un compañero lo probó y desde entonces es una práctica extendida por la empresa. Finalmente, el coordinador don Jacinto , afirma en su reunión que reconoce que a veces los agentes realizan prácticas que no se deben hacer, pero que él no se entera.
Pues bien, a la vista de las declaraciones testificales, no puede extraerse la afirmación taxativa pretendida por la parte actora. Es decir, ante la evidente contradicción de ambas trabajadoras, no es posible atribuir el efecto afirmativo a la aseveración del actuante, puesto que pesa sobre la parte actora la carga de probar todos los hechos que puedan desvirtuar los alegados por la demandada, de conformidad con el art.217 LEC . Hubiera sido especialmente revelador para el esclarecimiento de este particular, la declaración testifical del supuesto inductor de la práctica, don Juan Luis . No obstante, nada se ha traído al procedimiento, más allá de la declaración de una de las agentes, para acreditar tal extremo. A mayor abundamiento, la propia testigo de la parte actora reconoce que ella misma ha realizado dicha práctica, lo cual la coloca en una clara situación de aparente parcialidad.
En este punto, todos los trabajadores que depusieron afirman que los cursos de formación deben ser recibidos por cada trabajador, quien debe firmar su recepción. Afirma igualmente doña Rocío que en ningún momento les facilitaron, en los cursos de formación, ninguna directriz en el sentido de cambiar los números de teléfono del CRM con el objeto de cambiar el scoring del cliente y poder así realizar la venta. En el mismo sentido depone doña Gregoria , quien afirma que en las formaciones nunca se les decía a los trabajadores que hicieran esta práctica.
Asimismo, aporta la empresa como documento nº 7.2 un email enviado al trabajador/a en el que se dice lo siguiente: '
Se aportan además otros cursos de formación como 'Curso sobre Prevención del Fraude en Call Center (Píldora de Formación de fraude)' (Documento nº 11 del ramo de prueba de la demandada), o 'Criterios de venta' (Documento nº 12 y 7.1 del ramo de prueba de la demandada). Finalmente, destaca el documento nº 17 del ramo de prueba de la demandada, consistente en una certificación del formador don Juan Luis , según la cual, ninguno de los cursos de formación incluyen la práctica fraudulenta.
En conclusión, tampoco puede darse por acreditado el extremo pretendido por la parte actora, toda vez que se ha acreditado que la formación que reciben los trabajadores no comprende en ningún modo la práctica ahora sancionada.
En este sentido, destaca la intervención de doña Gregoria , quality de la empresa y autora del informe aportado como documento nº 23 del ramo de prueba de la empresa.
En este sentido, doña Gregoria depuso en el acto de juicio manifestando que, efectivamente, el departamento de calidad no había podido detectar dicho fraude sino hasta cuando fueron avisados por el departamento de fraude de la empresa Orange. Fue entonces cuando realizaron el informe de fecha 18 de diciembre de 2018.
Hasta entonces, manifiesta la testigo, únicamente se centraban en auditar los procesos que realizaban los agentes, monitorizando algunas de las ventas que llevaban a cabo. En dicha monitorización únicamente se puede visualizar lo que el agente está realizando sobre la pantalla del ordenador, de modo que los auditores únicamente perciben cómo el agente introduce un número de teléfono en CRM, obteniendo un scoring positivo que permita continuar con la venta. En ningún momento se detienen a comprobar qué número de teléfono es el que han introducido. Ello únicamente se podría detectar mediante las escuchas de la grabación y siempre que estuviera buscando detectar dicha práctica en concreto, ya que es igualmente complicado caer en la cuenta de que el teléfono que está comunicando el cliente no es el mismo que el agente introduce en el sistema.
En cualquier caso, el hecho de que la auditoría interna no hubiera podido advertir hasta entonces la práctica fraudulenta, no subsana el hecho en sí ahora sancionado.
La cuestión, en estrecha relación con el primer argumento, ya ha sido resuelta anteriormente. Independientemente de ello, no es causa a alegar por parte de quien ha sido despedido por una práctica fraudulenta, el hecho de manifestar que dicha práctica no le ha causado ningún perjuicio. Incluso si dicha práctica le hubiera causado beneficio a la empresa, el hecho de que los trabajadores hayan contravenido de forma consciente las barreras que el sistema de la empresa les imponía, implica una pérdida de confianza empresarial al transgredir los parámetros de la buena fe contractual.
No obstante, y aun cuando no sea necesario probar dicho perjuicio, los acuerdos que la empresa demandada había suscrito con Orange prevén la posibilidad de que ésta última pueda imponer sanciones de hasta el 20% de la recaudación, independientemente de la posibilidad, siempre latente, de que Orange pierda igualmente la confianza en su proveedor de calle center, y proceda a no renovar el contrato que les une para el año 2019, o años venideros.
En este sentido, ha quedado acreditado el modus operandi llevado a cabo por el trabajador/a, el cual queda ampliamente detallado en el informe de auditoría presentado por Orange, como documento nº 24. De igual modo, ha quedado acreditado que el trabajador/a actuante introdujo en el CRM un teléfono distinto al del cliente con el único objetivo de eludir la limitación del propio sistema.
Igualmente, ha quedado acreditado, por las propias declaraciones de los testigos, así como por el documento nº 8 y 26 del ramo de prueba de la demandada, que el trabajador/a se prevalió de dicha técnica fraudulenta con el objeto de incrementar su comisión por ventas.
En conclusión, del análisis de todos los datos obrantes en la causa, ha quedado acreditado que el trabajador/a, actuando por propia iniciativa y sin estar por nadie asesorado o inducido, distrajo las limitaciones de scoring establecidas por el sistema informático, para con ello lograr un beneficio personal en concepto de comisiones por venta, transgrediendo con ello el principio de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.
De ello se desprende la gravedad de la conducta llevada a cabo, sin que queda moderar dicha sanción ni condenar a la empresa a pasar por la imposición de una restricción de menor gravedad.
Por todo ello, se ha de desestimar íntegramente la demanda, confirmando la procedencia del despido llevado a cabo por la empresa demandada.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general observancia y por la autoridad que me confiere el artículo 117 de la Constitución Española y el artículo 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ,
Fallo
Desestimar la demanda interpuesta por doña Zaira , representada por la letrada doña Sandra Jiménez Sebastián, contra la mercantil JAZZPLAT ESPAÑA S.L.U, representada por la letrada doña Cristina González Olivares y, en consecuencia, absolver a la demandada de todos los pedimentos cursados en su contra.
Notifíquese esta sentencia a las partes a las que se advierte que no es firme, ya que contra la misma cabe interponer RECURSO DE SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha, debiendo en su caso, anunciar el propósito de hacerlo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante al hacerle la notificación de la sentencia, de su propósito de entablar el recurso, pudiendo también anunciarse el recurso por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o representante ante este Juzgado y en el indicado plazo.
Al anunciar el recurso, todo aquel que sin tener condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social, pretenda formular recurso deberá acreditar, al anunciar el recurso, haber depositado la cantidad de 300 euros, preceptiva legalmente para recurrir, en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274, REFª 1808 0000 65 112 19, acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta el momento final del anuncio del recurso, en caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, haber consignado en la misma entidad bancaria con IBAN ES 55 0049 3569 9200 0500 1274, REFª 1808 0000 61 112 19, la cantidad objeto de la condena, o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento por entidad de crédito por dicha cantidad ( art.230 Ley 36/2011 ), incorporándose a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Por último, se advierte a las partes que deberán hacer constar en los escritos de interposición del recurso y de impugnación, un domicilio en la sede del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha a efectos de notificación.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.