Sentencia SOCIAL Nº 198/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2153/2021 de 03 de Febrero de 2022

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

LS

SENT. NÚM. 198/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En Granada, a Tres de Febrero de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2153/21, interpuesto por Dª Celestina contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 DE GRANADA, en fecha 12.2.21, en Autos núm. 964/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. BENITO RABOSO DEL AMO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Celestina en reclamación de DESPIDO contra FUNDACIÓN GENERAL UNIVERSIDAD DE GRANADA, UNIVERSIDAD DE GRANADA, la ADMÓN. CONCURSAL (Mir y Romero Asesores Mercantiles SLP), el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y los representantes de los trabajadores D. Eliseo, D. Emilio y Dª Elisenda y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 12.2.21 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'SE DESESTIMA la demanda incidental en materia laboral formulada por el procurador D. Manuel Evangelista Izquierdo en nombre y representación de Dª Celestina frente a la mercantil en concurso, la Administración Concursal, la Universidad de Granada y los representantes de los trabajadores absolviendo a estos últimos de todos los pedimentos de la demanda'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- La demandante Dª Celestina ha prestado servicios para la Fundación General Universidad de Granada desde el 12 de noviembre de 1990 como profesional de apoyo de servicios jurídicos y servicios similares. El 23 de octubre de 2017 Dª Celestina solicitó al gerente de la Fundación General Universidad de Granada excedencia voluntaria al amparo del art. 46 del Estatuto de los Trabajadores motivada por la necesidad de reagrupación familiar durante un periodo de 5 años computados desde el 3 de noviembre de 2017, siendo admitida esta solicitud con los derechos y efectos previstos en los art. 46.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores.

2º.- El 22 de enero de 2020 se dicta Auto declarando en concurso voluntario a la Fundación General Universidad de Granada. El 2 de enero de 2020 la concursada, a través de su representación procesal, presenta demanda de extinción colectiva de contratos de trabajo adjuntado acuerdo alcanzado con los representantes de los trabajadores de fecha 28 de mayo de 2020. Una vez emitido informe por la autoridad laboral se dicta Auto 108/20 de 19 de junio por el que se acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo.

3º.- El 29 de junio de 2020 la administración concursal remite un email a la demandante, a la dirección DIRECCION000, informándole del dictado de Auto de extinción colectiva de contratos de trabajo por el que quedaba extinguido su relación laboral.Asimismo se remitió burofax a la dirección sita en C/ DIRECCION001 nº NUM000, Urb. DIRECCION002 de Ogíjares que resultó ausente de reparto y no fue retirado de la oficina de correos.

4º.- El 14 de agosto de 2020 la Sra. Celestina, a través de su representación procesal, se persona en el Concurso nº 26/20 solicitando que se le diera traslado de: 1) Solicitud de Concurso Voluntario, incluyendo Memoria, inventario de bienes y derechos, trabajadores, etc.; 2) Auto declarando en Concurso Voluntario a la 'FUNDACIÓN GENERAL UNIVERSIDAD DE GRANADA'.; 3) Diligencia de Ordenación designando Administradores Concursales y aceptación del cargo; 4) Informe General de la Administración Concursal; 5) Convocatoria del período de consultas en el procedimiento de adopción de medidas sobre los contratos de trabajo. Nombramiento de los representantes de los trabajadores. Aclaración sobre si los representantes de los trabajadores o la administración concursal han solicitado al Juzgado la participación en el período de consultas de otras personas físicas o jurídicas que indiciariamente puedan constituir una unidad de empresa con la concursada. Acuerdos alcanzados en el periodo de consultas y notificaciones que se hayan practicado a los trabajadores, incluidos los que estuvieran en excedencia; 6) Auto acordando la medida colectiva de extinción de los contratos de trabajo, por causas económicas; 7)Auto acordando la apertura de la fase de liquidación.

Por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2020 se acordó remitir por Lexnet la documentación solicitada. El 30 de septiembre de 2020, tras presentar nuevo escrito la representación procesal de la Sra. Celestina, se acuerda entregar copa del expediente digital.

El 15 de octubre la demandante presenta nuevo escrito interesando la entrega de la documentación relativa al expediente de extinción colectiva de contratos de trabajo, lo quese acuerda en dicho expediente (incidente concursal 414/20) mediante diligencia de ordenación de 27 de octubre de 2020, notificado ese mismo día'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª Celestina, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por los contrarios. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda promovida por la actora recaída en incidente concursal en materia laboral.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, que articula su recurso con amparo procesal en los apartados a), b) y c) del art. 193 LRJS.

SEGUNDO.-Articula el primer y segundo motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 a) de la LRJS con el objeto de reponer los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión. En concreto se alega la infracción del artículo 24 de la CE en relación con el artículo 86 ter de la LOPJ por entender que se ha causado indefensión al no haber entrado a enjuiciar la existencia de un grupo patológico de empresas al ser competente objetivamente el juzgado de lo mercantil para conocer del fondo del asunto. Asimismo se alega la infracción del artículo 24 de la CE en relación con los artículos 191.4 b), 107 y 202 de la LRJS por cuanto que en el relato fáctico no se incluyen hechos relativos a la posible existencia de unidad empresa, ni relativos a las circunstancias personales de la actora; así como infracción de los artículos 293 a 297 de la LEC en relación con el artículo 78 de la LRJS infracción de los artículos 6 a 10 de la LEC en relación con el artículo 16 de la LRJS y todo ello por cuanto que no se ha practicado prueba que permita acreditar a la parte recurrente la unidad de empresa.

A este respecto la sentencia de instancia en su fundamentación jurídica estima la excepción de falta de legitimación activa de la demandante y en base a ello considera que no es necesario entrar a analizar las demás cuestiones planteadas en la demanda incidental; y en lo referente a la unidad de empresa expresamente establece que no procede pronunciarse sobre esta cuestión al no plantearse por las partes legitimadas para ello conforme al artículo 174.2 TRLC y además existir un informe emitido por la inspección laboral que concluye que no se apreciaba la concurrencia de grupo empresarial.

Debiendo recordar que la doctrina constitucional sobre motivación de la sentencia no exige que esta sea exhaustiva, ni impone una determinada extensión, intensidad o alcance a la misma siendo suficiente que conste de modo claro cual ha sido el fundamento de la decisión adoptada ( STC 12/6/87 entre otras) lo que en el presente caso ocurre. De otro lado porque la infracción procesal que da lugar a la nulidad es solamente aquella que causa una efectiva indefensión a la parte entendida como una efectiva restricción de sus derechos de alegación y prueba y esta indefensión se produciría en relación al defecto denunciado cuando a la parte le fuera de todo punto imposible identificar la prueba de la que se ha servido el juzgador, no existiera prueba que apoyara la declaración de hechos probados o siendo esta compleja y extensa fuera especialmente difícil reproducir por lo razonado en la sentencia la secuencia lógica seguida en la construcción de los hechos probados, en definitiva cuando por estas y otras circunstancias el hecho probado apareciera como un acto voluntarista, desligado de la prueba practicada o fuera de lo razonable atendiendo a la misma, nada de lo cual ha ocurrido en el presente caso.

En la declaración de hechos probados el Magistrado 'a quo' ha de constatar no sólo cuanto acreditado le sirva para dictar sentencia, sino también todo aquello que sea necesario para que el Tribunal 'ad quem' pueda pronunciar la suya en el supuesto de recurso, de suerte que la apreciación de la suficiencia o no de los hechos que se declaran probados corresponde a la Sala, mientras que el litigante que entienda que la sentencia ha errado o ha omitido datos trascendentes, puede y debe intentar su modificación acudiendo al motivo de revisión fáctica, recogido en el apartado b) del propio artículo 190, siempre que a pesar de haber desarrollado una plena actividad probatoria, la sentencia no incluyera las conclusiones probatorias procedentes. Ahora bien la alegación de falta de insuficiencia fáctica y motivación encuentra su cauce procesal adecuado en los apartados b) y c) y no en el apartado a) del artículo 190 del Texto Procesal Laboral, porque no se refieren a una norma o garantía en la regulación y desenvolvimiento del procedimiento, sino a un requisito interno de la propia sentencia, cuya falta no origina un vicio en la actividad o error 'in procedendo', sino que reviste carácter sustantivo, afectando al fondo del asunto.

Para que el defecto alegado de lugar a la nulidad, es preciso que produzca indefensión y el artículo 202.2 de la LRJS regulador de la nulidad total o parcial de la Sentencia, obliga a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, salvo que no se pudiera hacer, por ser insuficiente el relato de hechos probados y no pueda ser completado por el cauce procesal correspondiente. Y efectivamente la decisión judicial adoptada por la magistrada de instancia, a este respecto, puede ser no compartida por la parte recurrente, para lo cual debe ser combatida por los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS al tratarse de revisión de hechos probados y del examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, pero en ningún caso, puede tratarse tal debate jurídico como una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión a la parte recurrente, por el mero hecho de que se haya resuelto de forma diferente a sus intereses. Nos encontramos ante una discrepancia jurídica y no ante una incongruencia que permita entrar a analizar tal cuestión como una falta esencial del procedimiento que haya producido indefensión, por lo que, esta Sala rechaza la petición de nulidad solicitada por la parte recurrente al no haberse producido ni la indefensión ni las vulneraciones referidas en el escrito de formalización del recurso, dado que no consta limitación alguna de prueba que le impida defender su planteamiento de unidad de empresa, tal y como se desarrolla cumplidamente el recurso de suplicación por los apartados b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

TERCERO.-Articula el tercer motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 b) de la LRJS con la finalidad de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Mediante la vía de revisión fáctica la parte recurrente solicita la inclusión en la declaración de hechos probados de los siguientes relatos fácticos todos ellos tendentes a demostrar las relaciones entre la Fundación y Universidad demandadas.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el quinto con la siguiente redacción:

'La última modificación de los Estatutos de la Fundación, elevados a escritura pública el 27 de julio de 2017, y que convierten a la Fundación en ente instrumental (medio propio y servicio técnico) de la Universidad de Granada,según lo prescrito en el artículo 1 de dichos Estatutos:

'La Fundación General Universidad de Granada es una Fundación privada clasificada como docente, científica, de investigación y de desarrollo tecnológico', adscrita a la Universidad de Granada, que pretende fomentar las relaciones entre la Universidad y el entorno socioeconómico.

La Fundación, en las materias que constituyen sus fines, tiene la condición de medio propio personificado y servicio técnico de la Universidad de Granada, cumpliendo todos y cada uno de los requisitos establecidos para ello en la normativa reguladora de contratos del sector público y en el resto de normas que resulten de aplicación.

La Universidad, de acuerdo a las instrucciones que fije unilateralmente, puede conferirle a la Fundación encargos que serán de ejecución obligatoria para ella. El régimen de dichos encargos será el que establezca en cada caso la Universidad.'

Composición del Patronato de la Fundación. La presencia de la UGR en la composición de la Fundación General Universidad de Granada ha sido siempre mayoritaria hasta llegar al Patronato actual, que queda compuesto íntegramente por representantes designados por la Universidad, habiendo causado baja todos los representantes de las demás entidades que tuvieron la condición de patronos de la Fundación hasta 2017. A tenor del artículo 18 de los vigentes Estatutos, todos los miembros del Patronato son personal de la UGR (Rector, Secretario General, Gerente, Equipo de Gobierno, miembros del Consejo de Gobierno de la Universidad, Consejo Social, etc.).

D. Rodolfo, Profesor Titular de Economía Financiera y Contabilidad de la Universidad de Granada, fue nombrado Director Gerente de la Fundación mediante escritura otorgada ante el Notario de Granada, D. Leopoldo Ocaña Cabrera el 23 de diciembre de 2015, con el nº 2441 de su protocolo, constando inscrito el nombramiento en el Registro de Fundaciones de Andalucía'

Adición de un nuevo hecho probado que sería el sexto con la siguiente redacción:

'La actora ostenta una antigüedad desde 12/11/1990, su Categoría profesional es Técnico Superior Nº 4 y un salario (3.934,20 €). El Convenio Colectivo aplicable a los trabajadores de la Fundación es el Provincial de Oficina y Despachos, que tiene la consideración de convenio base o de mínimos, ya que se establecieron una serie de mejoras, en concreto, de carácter salarial en el Acuerdo suscrito entre trabajadores y Fundación en 2015'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el séptimo con la siguiente redacción:

'En materia de Transferencia de conocimiento y resultados de investigación mediante contratos del artículo 83 de la Ley Orgánica de Universidades (LOU), los profesores de la Universidad, de conformidad con tal norma, pueden celebrar contratos con entidades públicas y privadas para la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico. La Universidad de Granada gestiona dichos contratos a través de su Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación (OTRI) y de la Fundación, pero siempre bajo la supervisión última de la OTRI de la Universidad. La propia Fundación cuenta desde 1997 con el reconocimiento como OTRI para su unidad de transferencia tecnológica por parte de la Comisión Interministerial de Ciencia y Tecnología.

Esta actividad de gestión económica y administrativa de los contratos se ha venido desarrollando por la Fundación de conformidad con las Resoluciones emitidas por el Rector de la Universidad en esta materia:

- Resolución del Rectorado de la Universidad de Granada de 24 de marzo de 1997 sobre gestión de contratos de investigación a través de la Fundación

- Resolución del Rectorado, de 24 de marzo de 2006, sobre gestión de contratos de investigación a través de la Fundación'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el octavo con la siguiente redacción:

'A tenor de los modelos de contrato utilizados, tomando como ejemplo el modelo de 2012

- Los profesores están siempre obligados a aportar la documentación administrativa necesaria para la celebración y ejecución del contrato, de conformidad con las normas de la Universidad y deben contar con el Informe favorable de su departamento (cláusula segunda).

- La empresa contratante tiene que dirigir sus comunicaciones sobre los aspectos relativos al contrato a la Delegación del Rector para la Transferencia, Innovación y Empresa, y las comunicaciones sobre los aspectos económico- administrativos se hacen a la Fundación (cláusula quinta).

- Según la cláusula tercera, 'de las cantidades sin IVA, la Fundación detraerá el 12%, que se distribuirá de la siguiente forma: el 8% se ingresará a la Universidad de Granada en concepto de costes indirectos y el 4% corresponderá a la Fundación en concepto de gastos de gestión'. La cantidad correspondiente a la Universidad es transferida por la Fundación.

- En este modelo, el contrato es firmado por la Empresa y por la Universidad (el Delegado del Rector para la Transferencia, Innovación y Empresa tenía las competencias delegadas) con la conformidad del profesor investigador y del Director- Gerente de la Fundación'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el noveno con la siguiente redacción:

'Los profesores de la Universidad tenían la posibilidad de negociar, tramitar y formalizar sus contratos de transferencia contando con el asesoramiento de los técnicos de la Delegación del Rector para la Transferencia, Innovación y Empresa (TIE), siendo éste el primer paso del proceso de contratación.

Para el segundo paso de dicho proceso, es decir, para la gestión económico-administrativa del contrato, se le permite al profesor elegir entre la gestión por parte de la Fundación o de la OTRI. Para facilitarle la elección al profesor, se detallan en el folleto las características de los servicios que ofrece cada una de estas dos alternativas que, en última instancia, son ofrecidas por la Delegación TIE de la Universidad. Por último, bajo un asterisco en la parte inferior izquierda se dice literalmente: 'En cualquier caso, y en función de las características del contrato o de la convocatoria a la que se vincule el mismo, la Delegación TIE se reserva la última decisión en relación a la tramitación y gestión económica del contrato'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el décimo con la siguiente redacción:

' La Fundación General Universidad de Granada publicó una Guía para la tramitación de gastos en convenios, contratos y proyectos de investigación, de la que cabe destacar, dentro del concepto de gasto, el apartado IV, Adquisición de bienes y servicios, a cuyo tenor:

'IV Adquisición de Bienes y Servicios.

Se podrán imputar al proyecto los gastos necesarios para el desarrollo de la investigación o para la correcta prestación del servicio, con las siguientes especificaciones:

Material inventariable. Materiales, maquinaria, equipos y cualquier otra adquisición susceptible de ser amortizada, cuyo valor exceda de 600 euros (IVA no incluido). En este caso, para proceder al abono de la correspondiente factura, será obligatorio cumplimentar el formulario 'ficha de inventario', que se puede encontrar en nuestra Web. Dicho material será cedido a la Universidad de Granada y pasará a formar parte de su inventario'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el undécimo con la siguiente redacción:

' La Universidad de Granada fijaba el porcentaje que la Fundación le debía ingresar en concepto de costes indirectos. En fecha 5 de septiembre de 2016, el Rectorado emitió la siguiente Resolución:

En desarrollo de los arts. 83 y 84 de la Ley Orgánica de Universidades , la Universidad de Granada permite a los grupos de investigación, Departamentos, Institutos y profesores la celebración de contratos para la realización de trabajos de carácter científico, técnico o artístico a través de la Fundación General Universidad de Granada-Empresa

De conformidad con la Resolución de 24 de marzo de 2006 de la Universidad de Granada, referente a la gestión de los contratos de investigación a través de la Fundación General Universidad de Granada-Empresa, se deberá detraer, de forma general, un porcentaje del 8 % del presupuesto total del proyecto en concepto de costes indirectos, que será transferido a la Universidad.

Como patrón fundador de dicha Fundación, la Universidad de Granada tiene un compromiso que va más allá de lo establecido en la citada Resolución de 2006, y es que por eso que, para el ejercicio de 2016, ante la situación económica acumulada por la entidad, se bonifica el porcentaje establecido por retención de costes indirectos en un 7'5 %, resultando un porcentaje de retención final de 0'5 % que será transferido a la Universidad de Granada.

Esta bonificación realizada sobre el porcentaje de costes indirectos, se aplicará todas las facturas cobradas exclusivamente durante el ejercicio 2016, con independencia de la fecha de la firma de los respectivos contratos, convenio o proyectos'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el duodécimo con la siguiente redacción:

' Para la articulación jurídica de las actividades de formación con la consideración de Enseñanzas Propias de la Universidad se ha utilizado el instrumento de los Convenios de Colaboración. En concreto, la Universidad y la Fundación han suscrito:

- El Acuerdo de colaboración entre el Centro de Formación Continua y la Fundación Empresa-Universidad de Granada para la promoción, desarrollo y gestión de formación, firmado el 26 de octubre de 2001

- El Convenio de Colaboración entre la UGR y la Fundación General UGR-Empresa para la promoción, desarrollo y gestión en materia de formación. Éste fue suscrito con fecha de 18 de marzo de 2011 y está vigente en la actualidad.

Han de resaltarse las siguientes circunstancias:

a) El Centro de Formación Continua, que es una unidad administrativa de la Universidad, lleva a cabo el control académico de los cursos gestionados por la Fundación que constituyen enseñanzas propias de la Universidad, cuya dirección académica corresponde siempre a un profesor de la Universidad (cláusula quinta del Acuerdo de 2001).

b) Por la gestión de estos cursos, la Fundación recibe un porcentaje del 10% y la Universidad un canon de compensación del 5% por el uso de la calidad e imagen de la Universidad y del 2%-5% por el uso de sus instalaciones (cláusula octava del Acuerdo de 2001).

c) La Fundación recauda y transfiere el canon a la Universidad una vez finalizado el curso y tras el control por el Centro de Formación Continua de los gastos (cláusula novena del Acuerdo de 2001).

d) La expedición de los títulos académicos de los cursos gestionados por la Fundación la lleva a cabo la Universidad. (Cláusulas undécima y duodécima del Acuerdo de 2001).

e) La Universidad de Granada, a través de la Escuela de Posgrado [sucesora del Centro de Formación Continua], encomienda a la Fundación la gestión económica-administrativa de las enseñanzas propias, que incluye: el asesoramiento a los directores académicos en la cumplimentación de los correspondientes proyectos normalizados; la publicidad y difusión de la oferta de títulos; la gestión del presupuesto de cada uno de los cursos; la promoción, gestión, seguimiento y evaluación de las prácticas en empresas e instituciones asociadas a los títulos propios; el impulso y la coordinación de los programas de financiación externos; y el seguimiento de los procesos de calidad previstos para estas enseñanzas, de acuerdo con las políticas de calidad establecidas por la Escuela de Posgrado' (cláusula segunda, punto segundo, del Convenio de 2011). Además, 'en todo caso, corresponderá en exclusiva a la Universidad de Granada, a través de sus órganos competentes, la recepción, la aprobación y el control de la calidad de las acciones formativas, la matriculación, la expedición de los títulos a los alumnos, la aprobación del presupuesto de cada acción formativa y el control del presupuesto ejecutado.' (Cláusula segunda, punto cuarto, del Convenio de 2011).

f) En los títulos propios susceptibles de contar con subvenciones concedidas por instituciones públicas, la Fundación gestionará la subvención siempre y cuando pueda ser beneficiaria de la misma. En cualquier otro caso, la Fundación podrá participar en la gestión de la subvención correspondiente, poniendo a disposición de la Escuela de Posgrado los documentos, recursos materiales y humanos necesarios para la correcta justificación por parte de ésta' (cláusula segunda, punto séptimo, del Convenio de 2011)'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el decimotercero con la siguiente redacción:

' El 15 de octubre de 1990 la Universidad de Granada firmó un convenio con el INEM para la puesta en marcha de la Escuela Taller de la Universidad de Granada. Con este convenio, el INEM concedió una subvención de 271 millones de pesetas a la Universidad. La gestión económica y administrativa de esta Escuela Taller se realizó por la Fundación, mientras que el control académico de los módulos formativos correspondía a profesores de la Universidad, las actividades se realizaban en instalaciones de la Universidad, el patrimonio sobre el que se actuaba era de la Universidad. Los bienes adquiridos por la Fundación con la subvención de este Programa se inventariarían como bienes de la Universidad'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el decimocuarto con la siguiente redacción:

'El día 8 de junio de 1999 se firma un Convenio de Colaboración, en materia de fomento y gestión de empleo, entre el Colegio Oficial de Diplomados en Trabajo Social y Asistentes Sociales y la Fundación Empresa-Universidad y la Universidad de Granada. Este Convenio lo firma, por parte de la Universidad, el Vicerrector competente en materia de empleo y, por otra parte, la entidad interesada en la utilización de los servicios de la Agencia de Colocación. Actúa el Vicerrector en nombre de la Universidad y de la Fundación. En la parte expositiva del Convenio, se reconoce la creación de la Agencia de Colocación por la Universidad junto con la Fundación, mientras que en la cláusula sexta se dice que la Agencia de Colocación es de la Fundación'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el decimoquinto con la siguiente redacción:

' El día 16-1-2006 la Universidad de Granada suscribió un Convenio de Colaboración con la Sociedad Española de Medicina Rural y Generalista (SEMERGEN) para la creación de una Cátedra de Patrocinio en Docencia e investigación en atención primaria en la Universidad de Granada.

En el expositivo 4 la Universidad designa a la Fundación Empresa Universidad de Granada como entidad encargada de la gestión económico-administrativa del presente Convenio.

En la cláusula Sexta, último párrafo, se establece que la Fundación velará por el cumplimiento de la normativa vigente aplicable en cada caso, prestando especial atención a la que en el ámbito universitario afecte al profesorado de la Universidad de Granada.

A tenor de la Cláusula Séptima, SEMERGEN ingresará a la Fundación las aportaciones anuales correspondientes.

La Dirección de la Cátedra corresponde al Ilmo. Sr. Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Granada.

El Convenio lo firman exclusivamente el representante de SEMERGEN y el Rector de la Universidad'.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el decimosexto con la siguiente redacción:

'Mediante diferentes resoluciones el Rectorado atribuía la gestión económico-administrativa de actividades universitarias a la Fundación; a título de ejemplo:

- Resolución del Rectorado de la Universidad de Granada, de 12 de noviembre de 2008, por la que se establece la participación de la Fundación Empresa Universidad de Granada en la gestión administrativa y económica del Convenio específico entre el Ministerio de Sanidad y Consumo y dicha Universidad

- Resolución del Rectorado de la Universidad de Granada, de 11 de enero de 2010, por la que se establece la participación de la Fundación Empresa Universidad de Granada en la gestión del Máster en Consumo y Empresa I edición.

- Resolución del Rectorado de la Universidad de Granada, de 1 de abril de 2011, en ejecución del Convenio de Colaboración suscrito con Extenda-Agencia Andaluza de Promoción Exterior, S.A. para el desarrollo de la 'Cátedra de Internacionalización - Extenda'

Adición de un nuevo hecho probado que sería el decimoséptimo con la siguiente redacción:

'Las actividades de la Fundación se han incluido en los apartados de las Memorias de la Universidad en función de la adscripción que en cada periodo de tiempo ha tenido la Fundación a una u otra unidad administrativa de la Universidad. Normalmente, estas actividades se distribuyen por el texto de las Memorias en función de su temática (contratos artículo 83 LOU, formación, enseñanzas virtuales y empleo). Valgan como ejemplos las siguientes referencias en diferentes Memorias de la Universidad en los ámbitos de la gestión de contratos del artículo 83 LOU (a) y de la organización de cursos de formación (b).

a) Transferencia de conocimiento y resultados de investigación mediante contratos del artículo 83 de la Ley Orgánica de Universidades (LOU)

- En la Memoria Académica de la Universidad del curso 2007-2008, las actividades de la Fundación se presentan bajo la dependencia orgánica de la unidad administrativa de la Universidad denominada Comisionado para la Fundación General de la Universidad. Se afirma que 'la Fundación se encuentra cada vez más consolidada y su integración en la comunidad universitaria es notable, tanto por el tipo de asistencia que presta como por su vinculación y coordinación con las estructuras de gobierno de la Universidad de Granada, tanto con el Vicerrectorado de Relaciones con la Empresa y Plan Estratégico, que estuvo funcionando hasta finales del 2007, como con el Comisionado de la Fundación General de la Universidad, creado en 2008 a raíz de la remodelación y formación del nuevo equipo de gobierno de la UGR'.

En esta Memoria la celebración de contratos del artículo 83 LOU por parte de la Fundación se encuadra en el apartado de gestión de la innovación. En relación con el importe de estos contratos de la Fundación se dice lo siguiente: ' En 2007 también se ha alcanzado el mayor volumen de contratación desde que la Fundación asumió funciones en la gestión de contratos de investigación, llegando a la cifra de 6.412.802 €. La facturación derivada del conjunto de contratos gestionados se ha mantenido en los mismos niveles que en 2006, generándose un montante total de 5.585.897 € (IVA incluido en los casos que corresponda).' Además, se incluye una tabla de la evolución de los contratos gestionados por la Fundación entre 2003 y 2007

- En la Memoria Académica de la Universidad del curso 2011-2012 (páginas 215 y 216), se afirma que ' para potenciar la transferencia y la relación con la empresa en el seno de la UGR, en el año 2011 se creó la Delegación del Rector para la Transferencia, Innovación y Empresa (DTIE), que agrupa bajo un mismo paraguas a la Oficina de Transferencia de Resultados de Investigación (OTRI) y a la Fundación General UGR-Empresa (FGUGREM). En el marco de esta Delegación, se llevan a cabo actividades de transferencia de resultados de investigación, formativas y de empleo'. En comparación con la anterior Memoria, se aprecia como la Fundación se incardina ahora, junto con la OTRI, bajo la Delegación del Rector.

Además, en esta Memoria se afirma después que ' En este ámbito, la gestión de contratos se realiza de forma coordinada entre la OTRI y la Fundación General UGR-Empresa en el marco de la Delegación TIE'y se dice luego que 'en el curso académico 2010-2011, la Delegación TIE, a través de la OTRI y la FGUGREM, ha suscrito 260 contratos al amparo del artículo 83 de la Ley Orgánica de Universidades por un importe de 8.223.329€. De estos, 105 se han gestionado a través de la OTRI, por un importe de 4.980.181€, y 155 a través de la FGUGREM por un importe de 3.243.148€'.

- En la Memoria Académica del curso 2018-2019, la referencia a la gestión de contratos por la Fundación se encuadra completamente dentro de la actividad de la OTRI de la Universidad, integrada en el Vicerrectorado de Investigación. En dicha Memoria se afirma que ' La Universidad de Granada, a través de la OTRI y la Fundación General Universidad de Granada Empresa ha gestionado 364 contratos, convenios y acuerdos en ámbitos relacionados con la transferencia de conocimiento por un importe total de 9.484.044,52 € de los cuales 249 corresponden a la OTRI por un importe de 7.612.764,72 € y 115 a la Fundación por 1.871.279,80 €.'

b) Organización y gestión de cursos de formación con la consideración de Enseñanzas Propias de la Universidad

- La Memoria Académica del curso 2012-2013 informa en su página 52 de las acciones formativas de la Fundación, diciendo que ' en el año 2012 se alcanzó la cifra de 132 acciones formativas presenciales gestionadas desde Granada. En estos cursos se dieron cita un total de 8.779 alumnos y se impartieron 61.314 horas de formación. Todo ello ha supuesto un volumen económico gestionado por cuota de servicio de más de 2.700.000 euros'. La mayor parte de estas acciones formativas fueron Títulos Propios de la Universidad (39) y cursos en colaboración con la Universidad.

Se afirma también que ' Uno de los hechos más destacados del año ha sido la dinamización del Convenio de Colaboración suscrito entre la Universidad de Granada y la Fundación para la promoción desarrollo y gestión en materia de formación que ha permitido que la Fundación participe, junto a la Escuela Internacional de Posgrado, en la gestión de 39 Títulos Propios en los que se han formado a más de 1.280 alumnos.' Además de ello, la Fundación organizó en colaboración con el CEVUG 55 acciones formativas

- En la Memoria Académica del curso 2018-2019 se da cuenta en su página 59 de que ' en el año 2018 la Fundación General Universidad de Granada ha ejecutado un total de 295 acciones formativas, incluyendo cursos presenciales y virtuales, en los que han participado 11.120 alumnos y en los cuales se han impartido un total de 158.073 horas de formación'. De estos cursos, la mayoría (101) son Títulos Propios de la Universidad de Granada gestionados por la Fundación e impartidos en modalidad presencial o virtual, según el cuadro informativo, que se incluye en la página 60. Otras acciones formativas son 17 cursos de Posgrado y formación complementaria organizados por la Fundación en colaboración con el CEVUG e impartidos de manera virtual. '.

Adición de un nuevo hecho probado que sería el decimoctavo con la siguiente redacción:

' El Director Gerente de la Fundación dirigió un correo electrónico el día 29-5-2020 a los directores de los Títulos Propios de la Universidad en el que se afirma que, a partir del 8 de junio de 2020, con motivo de la declaración de concurso de la Fundación, las tareas correspondientes a la gestión académica, administrativa y económica de los Títulos Propios de la Universidad de Granada, que venía realizando la Fundación, las realizará directamente la Escuela Internacional de Posgrado, órgano responsable de la gestión y coordinación de los títulos de posgrado, tanto propios como oficiales, de la Universidad de Granada.'

Adición de un nuevo hecho probado que sería el decimonoveno con la siguiente redacción:

'El día 5-9-2016 se firmó un convenio de cesión temporal de uso de instalaciones en el Centro de Transferencia Tecnológica de la UGR, entre esta última y la Fundación General UGR-Empresa, cuya Cláusula Segunda rezaba del siguiente tenor:

'El coste de la cesión incluye los gastos comunes y de mantenimiento del edificio en la proporción que le corresponde en función de la superficie ocupada, a razón anualmente de 12 unidades a 2.5.98'79 € la unidad, lo que representa un importe anual de 31.185'48 €, más el IVA correspondiente.

Los gastos que se produzcan por consumos de suministros y servicios de agua, electricidad, datos, limpieza y recepción en las instalaciones objeto de la cesión, así como los impuestos tasas o arbitrios que graven la propiedad del inmueble, se consideran incluidos en el anterior importe.

No obstante, durante el año 2016 la cesionaria disfrutará de una bonificación del 100% del coste de la cesión, sin incluir los tributos indirectos que puedan derivarse. Durante el resto de la vigencia del convenio, la cesionaria podrá solicitar anualmente dicha bonificación conforme a la normativa de la Universidad de Granada.

El consumo de teléfono será de cuenta de la cesionaria'

Adición de un nuevo hecho probado que sería el vigésimo con la siguiente redacción:

'La Fundación ocupa diferentes espacios en el Centro de Transferencia Tecnológica de la UGR, sito en calle Gran Vía 48 (1ª planta completa, diferentes espacios de la 3ª y 4ª planta), en cuya puerta de entrada aparece la inscripción 'Universidad de Granada', el escudo de la misma junto con otra inscripción: Vicerrectorado de Investigación y Transferencia Fundación General UGR-Empresa'

Adición de un nuevo hecho probado que sería el vigesimoprimero con la siguiente redacción:

'La Universidad de Granada tiene un Convenio con la compañía ADESLAS SegurCaixa para que sus trabajadores celebraran contratos de seguro en condiciones beneficiosas. En aplicación de este Convenio la demandante contrató una póliza de seguro privado con el Nº NUM001'.

Las adiciones fácticas que se pretenden incorporar como hechos probados vienen fundadas en la documentación obrante en autos y referida por la parte recurrente, por lo que en principio no existe obstáculo alguno para su admisión, en todo aquello que no conlleve consideraciones jurídicas predeterminantes del fallo, y ello sin perjuicio de la valoración y trascendencia que puedan tener respecto del objeto de litigio lo cual debe valorarse en la motivación de censura jurídica conforme al apartado c) del artículo 193 de la LRJS.

CUARTO.-Articula el cuarto y quinto motivo de recurso al amparo de lo establecido en el artículo 193 c) de la LRJS con el objeto de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, en concreto se alega la infracción del artículo 44 del ET en relación con la Directiva 2001/23/CE del Consejo de 12 de marzo de 2001 y la jurisprudencia del Tribunal Supremo todo ello referente a los grupos patológicos de empresas con existencia de despidos colectivos en fraude de ley. Asimismo se alega la jurisprudencia del TJUE y de los tribunales españoles sobre la aplicación del artículo 44 del ET y de la Directiva 2001/23 a los trabajadores excedentes voluntarios y a entidades de derecho público y todo ello por entender que concurren elementos fácticos probatorios de la existencia de un grupo patológico entre la Fundación y la Universidad de Granada y de un fraude de ley a la aplicación del artículo 44 del ET. De igual modo se alega la infracción del artículo 46 en relación con el artículo 26, ambos, del ET.

Las partes impugnantes del recurso formulan causa de oposición no estimada en sentencia al amparo del artículo 197 en relación con el artículo 193 c) de la LRJS por infracción de normas sustantivas al no apreciarse la caducidad de la acción de conformidad con el artículo 64.8 de la LC y la jurisprudencia dictada al respecto; así como por no apreciarse la falta de competencia funcional para conocer de todas las acciones ejercitadas de conformidad con lo establecido en los artículos 64.8 y 541 y 551.2 de la LC.

Pues bien planteado asi el debate jurídico procede establecer las siguientes consideraciones:

A) Sobre la competencia funcional.

Con arreglo a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo, entre otras, STS de fecha 19/01/2019, cuando se quiere cuestionar la validez del despido acordado en el seno del concurso hay que accionar (individual o colectivamente) ante el Juzgado de lo Mercantil. Eso es así incluso si se desea plantear la existencia de un posible fenómeno empresarial de agrupación. Se trata de criterio acogido tanto antes cuanto después de las modificaciones introducidas en la LC que entraron en vigor a principio de enero de 2012.

Pero si no se cuestiona la validez del despido concursal, sino que se reclama el abono de determinadas cantidades derivadas de la extinción contractual que comporta (sean indemnizatorias o retributivas) la solución debe ser la opuesta. La competencia exclusiva del Juez Mercantil desaparece cuando se trata de una reclamación laboral dirigida frente a quienes no son sujetos concursados.

La excepcionalidad de la atribución competencial en favor del Juez del Concurso juega en favor de la jurisdicción social cuando no aparezca una norma explícita que le asigne el conocimiento de determinado asunto.

Los Autos de la Sala de Conflictos expresan claramente la imposibilidad de que la competencia del Juez del Concurso, incluso tras la entrada en vigor de las reformas de 2011 en la LC, se extienda a personas diversas a la concursada.

Conforme a tal criterio jurisprudencial esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de competencia funcional respecto de la acción ejercitada por la actora en sentencia de fecha 13/05/2021, remitiendo a ejercitar sus derechos ante el juzgado de lo mercantil en base a la siguiente fundamentación jurídica:

'SEGUNDO: No cabe sino tener en cuenta en relación a la cuestión planteada, la entrada en vigor con fecha 1 de septiembre de 2020 del nuevo Texto Refundido de la Ley Concursal que recoge el Real Decreto Legislativo 1/2020 de 5 de mayo. La misma viene a regular tanto los concursos que se inicien a partir de su entrada en vigor como los que se encontrasen en tramitación, según se colige de lo dispuesto en su Disposición Final segunda, en relación a los limitados efectos transitorios que se establecen por la Disposición Transitoria Única.

En el caso de autos y siendo cierto que las actuaciones del concurso hasta el dictado del auto extintivo fueron realizados al amparo de la regulación anteriormente vigente que venía dada por la Ley Concursal 22/2003 de 9 de Julio, la impugnación que se pretende efectuar de los efectos del auto extintivo dictado por el Juzgado de lo Mercantil en fecha 19 de junio de 2020, ha de llevarse a cabo en los términos y condiciones que resultan de la nueva regulación en la materia, como por otra parte se pone de relieve por el Ministerio Fiscal en el informe emitido en las actuaciones.

Habida cuenta de que se produce la impugnación individual planteada por una sola de las trabajadoras afectadas por la extinción colectiva de relaciones laborales acordada en el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil, cabe considerar que la única vía admisible al efecto es la del incidente concursal ante el Juzgado de lo Mercantil. Dicho incidente aparece regulado en el artículo 541 en los términos siguientes, acabando por sentencia: '1. Se dilucidarán por el trámite del incidente concursal en materia laboral las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo, así como las de trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos.

2. Los trabajadores deberán presentar la demanda, conforme a lo establecido en la legislación procesal civil en el plazo de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial y el Fondo de Garantía Salarial desde que se le notifique la resolución. El personal de alta dirección deberá presentar la demanda en el mismo plazo desde que la administración concursal le notifique la decisión adoptada.

3. En el caso de que la demanda contuviera defectos, omisiones o imprecisiones, el Letrado de la Administración de la Justicia lo advertirá al demandante o demandantes a fin de que lo subsanen en el plazo de cuatro días, con el apercibimiento de que de no subsanarse procederá su archivo. En ningún caso podrá inadmitirse la demanda por estimar que la cuestión planteada fuera intrascendente o careciera de la entidad necesaria para tramitarse por vía incidental.

4. Admitida la demanda, el Letrado de la Administración de Justicia señalará dentro de los diez días siguientes el día y hora en que habrá de tener lugar el acto del juicio, citando a los demandados con entrega de copia de la demanda y demás documentos, debiendo mediar en todo caso un mínimo de cuatro días entre la citación y la efectiva celebración del juicio, que comenzará con el intento de conciliación o avenencia sobre el objeto del incidente. De no lograrse esta se ratificará el actor en su demanda o la ampliará sin alterar sustancialmente sus pretensiones, contestando oralmente el demandado, y proponiendo las partes a continuación las pruebas sobre los hechos en los que no hubiera conformidad, continuando el procedimiento conforme a los trámites del juicio verbal de la Ley 1/2000, de 7 de enero , de Enjuiciamiento Civil, si bien tras la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite de conclusiones.

5. Tras la práctica de la prueba se otorgará a las partes un trámite oral de conclusiones.'.

La otra vida posible para la impugnación del auto extintivo dictado por el Juzgado de lo Mercantil vendría a ser la de la interposición de recurso de suplicación frente a aquél, para lo cual se atribuye únicamente legitimación al conjunto de los trabajadores representados por sus representantes conforme lo dispuesto en el artículo 551 del mismo Cuerpo Legal. No así al trabajador individual, que carece de legitimación para recurrir el auto en tales términos. Establece al efecto el artículo 551, que:

'1. Contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos o la reducción de jornada, por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo y contra la sentencia que resuelva incidentes concursales relativos a acciones sociales cuyo conocimiento corresponda al juez del concurso, cabrá recurso de suplicación y los demás recursos previstos en la Ley reguladora de la jurisdicción social , que se tramitarán y resolverán ante los órganos jurisdiccionales del orden social, sin que ninguno de ellos tenga efectos suspensivos sobre la tramitación del concurso ni de ninguno de sus incidentes, secciones o piezas separadas.

2. La legitimación para recurrir el auto indicado en el apartado anterior corresponde a la administración concursal, al concursado, a los trabajadores a través de sus representantes y al Fondo de Garantía Salarial, así como, en caso de declaración de la existencia de grupo laboral de empresas, a aquellas entidades que lo integren'.

Lo que debe ponerse en relación con lo dispuesto por el artículo 190 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social cuando determina que '1. Las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán de los recursos de suplicación que se interpongan contra las resoluciones dictadas por los Juzgados de lo Social de su circunscripción, así como contra los autos y sentencias que puedan dictar los Jueces de lo Mercantil que se encuentren en su circunscripción y que afecten al derecho laboral.

2. Procederá dicho recurso contra las resoluciones que se determinan en esta Ley y por los motivos que en ella se establecen.'.

No cabe admitir la posibilidad de planteamiento de una tercera vía procesal integrada por la interposición de una demanda individual de despido frente a la resolución adoptada por el Juzgado de lo Mercantil en ejercicio de sus competencias propias, que no se han discutido en ningún momento en el presente recurso. Incluida la posibilidad de que hubieran podido ser llamadas al procedimiento terceras empresas con las que pudieran formar grupo a efectos laborales.

Debe considerarse por lo tanto a la vista de lo expuesto, la adecuación del pronunciamiento contenido en los autos impugnados, referidos a la competencia del Juzgado de lo Mercantil para conocer del incidente concursal que sustancialmente se propone plantear en el supuesto examinado, independientemente de que frente a la sentencia que se dicte por el mismo, pueda caber efectivamente, la interposición del recurso de suplicación ante esta Sala de lo Social'.

B) En lo referente a la caducidad de la acción.

El artículo 541 TRLC. Incidente concursal en materia laboral.

1. Se dilucidarán por el trámite del incidente concursal en materia laboral las acciones que los trabajadores o el Fondo de Garantía Salarial ejerciten contra el auto que decida sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que, conforme a la ley, tengan carácter colectivo, así como las de trabajadores que tengan la condición de personal de alta dirección contra la decisión de la administración concursal de extinguir o suspender los contratos suscritos por el concursado con estos.

2. Los trabajadores deberán presentar la demanda, conforme a lo establecido en la legislación procesal civil en el plazo de un mes desde que conocieron o pudieron conocer la resolución judicial y el Fondo de Garantía Salarial desde que se le notifique la resolución. El personal de alta dirección deberá presentar la demanda en el mismo plazo desde que la administración concursal le notifique la decisión adoptada.

Si nos atenemos a los datos obrantes en autos se obtiene que la demanda fue presentada por la actora en fecha de 6 de noviembre de 2020. En fecha de 19 de junio de 2020 se dicta Auto por el que se acuerda la extinción colectiva de los contratos de trabajo . En fecha de 29 de junio de 2020 se le envía a la actora correo electrónico a su dirección de e-mail comunicándole el contenido del auto extintivo. Ese mismo día de igual modo se le envía un burofax postal con acuse de recibo, que por no encontrarse la actora en su domicilio, en dos ocasiones, se le deja aviso para que fuese retirado de la oficina de correos, sin que la actora fuese a recogerlo.

En este sentido el Tribunal Supremo dicta sentencia en fecha de 29/01/2020 que viene a establecer lo siguiente:

'La cuestión es que, si bien la empresa puede proceder a notificar la carta de despido por el conducto que estime oportuno -entrega en mano al trabajador, correo certificado con acuse de recibo, conducto notarial, burofax...- optó por este último sistema. Una vez elegido el medio de notificación, para entender válidamente efectuada la misma, se han de aplicar las reglas que rigen el medio de comunicación elegido.

La notificación por burofax se rige por lo establecido en el Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio , del Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales. El artículo 42 establece:

'Supuestos de notificaciones con dos intentos de entrega.

1. Si intentada la notificación en el domicilio del interesado, nadie pudiera hacerse cargo de la misma, se hará constar este extremo en la documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

2. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento.

3. Una vez realizados los dos intentos sin éxito, el operador al que se ha encomendado la prestación del servicio postal universal deberá depositar en lista las notificaciones, durante el plazo máximo de un mes, a cuyo fin se procederá a dejar al destinatario aviso de llegada en el correspondiente casillero domiciliario, debiendo constar en el mismo, además de la dependencia y plazo de permanencia en lista de la notificación, las circunstancias expresadas relativas al segundo intento de entrega. Dicho aviso tendrá carácter ordinario.

4. Si estando en el domicilio la persona que pueda recibir la notificación, se niega a aceptarla y a manifestar por escrito dicha circunstancia con su firma, identificación y fecha en la documentación del empleado del operador postal, se entenderá que no quiere hacerse cargo de la misma, haciéndose constar este extremo en la expresada documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se intentó la misma, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.

5. Si practicado el segundo intento, éste resultase infructuoso por la misma causa consignada en el párrafo anterior o bien por el conocimiento sobrevenido de alguna de las previstas en el artículo siguiente, se consignará dicho extremo en la oportuna documentación del empleado del operador postal y, en su caso, en el aviso de recibo que acompañe a la notificación, junto con el día y la hora en que se realizó el segundo intento. A partir de este momento, dicha notificación tendrá el mismo tratamiento que las que hubieren sido rehusadas o rechazadas.

6. En todos los supuestos previstos en los párrafos anteriores, el empleado del operador postal deberá hacer constar su firma y número de identificación en el aviso de recibo que, en su caso, acompañe a la notificación y en el aviso de llegada si el mismo procede'.

Por lo tanto, en el supuesto de que se notifique la carta de despido por burofax, si no se encuentra al destinatario en su domicilio, se le dejará aviso haciendo constar la identificación del remitente y que tiene un mes para retirar el envío de las oficinas de Correos.'

Pues bien en el supuesto de autos el burófax postal con acuse de recibo no pudo ser entregado en el domicilio de la actora por encontrarse ausente, dejándole aviso en dos ocasiones para que fuese retirado de la oficina de correos siendo el último aviso de fecha 2 de julio de 2020, por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto la actora contaba con un mes para su retirada y de no hacerse así se entendería notificada la resolución rehusada conforme a lo anteriormente expuesto. Y como la demanda se presenta en fecha 6 de noviembre de 2020 se encontraba fuera del plazo de caducidad de un mes desde que tuvo conocimiento del auto de fecha 19 de junio de 2020, pues desde el último aviso contaba con un mes para su recepción y con otro mes para interponer la demanda, lo que no lleva a efecto en el plazo anteriormente expuesto; y por lo tanto se encuentra caducada la acción ejercitada por la actora por cuanto que en el mes de agosto ya no se encontraba vigente la normativa de suspensión de plazos procesales como consecuencia de la pandemia COVID 19 y la petición de documentación relativa al expediente de extinción colectiva de los contratos de trabajo que realiza en fecha de 14 de agosto de 2020 y 15 de octubre de 2020 no interrumpe el plazo para el ejercicio de la acción legalmente establecido en un mes, pues, en todo caso desde la primera de las citadas fechas ya tenía conocimiento del contenido del auto extintivo respecto del cual plantea la demanda incidental.

C) En lo referente a la legitimación de la parte actora para plantear el incidente concursal.

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008 viene a establecer lo siguiente:

'SEGUNDO: La cuestión planteada, consistente en determinar, cual se dijo antes, si tiene derecho a indemnización por la rescisión de su contrato el trabajador que ve resuelto su contrato en un expediente de regulación de empleo, mientras se encuentra en situación de excedencia voluntaria, ya ha sido resuelta por esta Sala en sus sentencias de 25 de octubre de 2000 (Rec. 3606/98), 26 de octubre de 2006 (Rec. 4462/06), 13 y 29 de noviembre de 2006 ( Rec. 4489/06 y 4464/06) y 19 de enero de 2007 (Rec. 4493/05), dictadas todas ellas en supuestos semejantes al de autos, incluso las cuatro últimas se han dictado en supuestos idénticos al presente, pues se trataba de la misma empresa. En esas sentencias se ha estimado que la solución correcta era la seguida por la sentencia de contraste. Tal decisión se ha fundado, como en la sentencia de 29 de noviembre de 2006 se señala, en las siguientes razones: ' la situación del excedente voluntario es la de quien en su propio interés se ha separado de la empresa y a quien nuestro derecho, por tal razón, no le reconoce el derecho a reingresar en la empresa cuando transcurra el período de excedencia sino tan solo la expectativa de poder ser readmitido y sólo en el supuesto de que la empresa en el momento de la solicitud tuviera puestos de igual o similar categoría - art. 46 ET En esta situación se considera que dicho trabajador en realidad no pierde su puesto de trabajo cuando la empresa extingue las relaciones laborales con sus trabajadores por cualquiera de las causas que justifican el despido colectivo conforme a lo previsto en el art. 51 del ET, sino aquella expectativa en nada equivalente a un puesto de trabajo que es lo que el precepto precitado quiere indemnizar'.

'Al trabajador excedente en una empresa que extingue la relación de trabajo con todos sus empleados no le puede ser reconocida aquella indemnización porque la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso 'expectante', en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes. Es en su caso el trabajador que se contrató para ocupar el puesto de trabajo en excedencia el que tendrá derecho a la indemnización por la pérdida del mismo cuando éste se amortice, y no quien estando excedente por propia decisión no ha podido reingresar en la empresa precisamente porque ha cesado la actividad de ésta en la que había prestado servicios inicialmente'.

A este respecto hay que recordar que el proceso de despido colectivo solo puede tener por objeto las cuatro causas de impugnación que enumera el art. 124.2 LRJS (Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita; Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal; Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho; Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas). La naturaleza especial y urgente de esta modalidad procesal impide plantear otras cuestiones, como la posible existencia de grupo empresarial salvo en los supuestos de utilización de las previsiones del art. 51 ET para evitar la aplicación del art. 44, o sea para evitar las consecuencias laborales de una transmisión, en clara incursión en el supuesto fraudulento contemplado en el art. 6.4 del Código Civil , que debe llevar como consecuencia la nulidad del acto llevado a cabo como dispone el indicado precepto.

Resume la STS de 23-09-13, RJ 20137658 la doctrina de la Sala IV, respecto de las acciones ejercitables por el trabajador excedente que pretende el reingreso, recordando que ' el trabajador excedente puede ejercitar la acción de despido [si el empresario se niega rotunda e incondicionadamente al reingreso] y en su caso la de reconocimiento del derecho a la ocupación efectiva [si el empresario pospone la reincorporación demorándola injustificadamente] (así se ha indicado desde las SSTS 25/01/88 (RJ 1988, 45 ) y 27/10/88 (RJ 1988, 8167) ; y se ha mantenido uniformemente en el tiempo, hasta las más recientes de 22/11/07 (RJ 2008, 1032) -rcud 2364/06- y 29/06/10 (RJ 2010, 2713) -rcud 4239/09-). Y al efecto se argumentaba que existe 'un criterio claro de diferenciación entre despido y negativa al reingreso en la excedencia, declarando que cuando el trabajador solicita el reingreso y la empresa no contesta su petición o la rechaza pretextando falta de vacantes o circunstancias análogas que no suponen el desconocimiento del vínculo existente entre las partes, el trabajador podrá ejercitar la acción de reingreso, mientras que cuando se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de la existencia de algún vínculo entre las partes, y la acción que debe ser ejercitada frente a ella es la de despido' (en unificación de doctrina, SSTS 19/10/94 ( RJ 1994, 8254 ) -rcud 790/94 -; 22/05/96 ( RJ 1996, 4610 ) -rcud 3602/95 -; 30/06/00 ( RJ 2000, 8294 ) -rcud 3405/99 -; y 22/11/07 ( RJ 2008, 1032 ) -rcud 2364/06 -). Añadiéndose que tales vías son alternativas y no optativas, pues 'la utilización en uno y otro caso de las mencionadas vías no queda al arbitrio del trabajador al que se niega su eventual derecho al reingreso; para que su pretensión alcance éxito, resulta obligado seguir la procedente, pues son distintas las reglas aplicables y las consecuencias que derivan de la diferente postura adoptada por la empresa al responder, expresa o tácitamente, a la petición efectuada por el excedente voluntario en orden a su reingreso' ( SSTS 23/01/96 ( RJ 1996, 122 ) -rcud 2507/95 -; y 21/12/00 ( RJ 2001, 1868 ) -rcud 856/00 -).'

No estamos aquí ante el supuesto de que la trabajadora haya solicitado el reingreso a su empleadora, y esta no haya contestado a su petición, toda vez que la actora no solicitó en ningún momento el reingreso a su empleadora Fundación General Universidad de Granada; pretendiendo a través de la demanda incidental declarar la nulidad o subsidiariamente improcedencia del acto extintivo, sin haber ejercitado su derecho a reingreso y por lo tanto carecer de acción frente a su empleadora y frente a la Universidad de Granada, por cuanto que, difícilmente puede solicitar mantener un derecho a reingreso, siendo una trabajadora en excedencia voluntaria, cuando en la fecha del acto extintivo, simplemente mantenía una expectativa de reincorporación, que se ha visto frustrada por la liquidación concursal de su empleadora. Asimismo la acreditación del grupo empresarial queda rebatida por el informe emitido por la inspección de trabajo, y asimismo por los argumentos jurídicos contenidos en la sentencia dictada por esta Sala en fecha de 21 de enero de 2021, tomando en consideración que los servicios prestados por la actora lo fueron para la Fundación General Universidad de Granada que cuenta con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar diferenciada de la Universidad de Granada, que como ente instrumental no puede ser calificada como administración de conformidad con el artículo 1 de la Ley 70/1978, y por lo tanto no pueden integrarse como si se tratasen de un mismo ente institucional que actúe en fraude de ley respecto del artículo 44 del ET.

La conceptuación de la excedencia voluntaria común como un derecho expectante o potencial, condicionado a la existencia de vacante de igual o similar categoría que la ostentada por el trabajador excedente voluntario, formaba parte de la doctrina tradicional. Pero es a partir de la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 25 de octubre de 2000 (rec. 3606/1998 ), dictada en Sala General, cuando el concepto se somete a un examen crítico, fruto del cual es el realce de las diferencias entre la excedencia voluntaria común, regulada en el art. 46.2 y 5 del Estatuto de los Trabajadores y los supuestos de suspensión del contrato de trabajo y de excedencia con derecho a reserva de puesto de trabajo, recogidos en los arts. 45 y 46.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores . Las posteriores sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 26 de octubre de 2006, (rec. 4462/2005 ), 13 de noviembre de 2006 (rec. 4489/2005 ) y 19 de enero de 2007 (rec. 4493/2006 ), aplican los criterios sentados en la sentencia de 25 de octubre de 2000 al supuesto de trabajador excedente voluntario común incluido en un expediente de regulación de empleo extintivo de las relaciones laborales. En estos casos, niega la jurisprudencia el derecho del trabajador a la indemnización extintiva pues el derecho potencial del trabajador al reingreso no se equipara al derecho que corresponde a quien está prestando efectivamente servicios en la empresa, verbigracia, ocupando el puesto del excedente voluntario, ni se convierte en efectivo mientras no haya una vacante en la empresa de la misma o similar categoría ( art. 46.5 ET ). Es por tal diferencia entre el estatuto del trabajador excedente y el de quien efectivamente presta servicios, por lo que éste tiene derecho a ser indemnizado por el daño derivado de la perdida del puesto de trabajo cuando el empresario extingue el contrato de trabajo por alguna de la vías previstas, pero la indemnización derivada de la extinción contractual no corresponde a quien se encuentra en excedencia voluntaria común pues éste no pierde su puesto de trabajo, ni por tanto sufre el daño consiguiente, ya que no lo tenía y únicamente le correspondía un derecho potencial al reingreso, lo que marca una distinción capital con los trabajadores en activo o con quienes tienen un derecho de reserva del puesto de trabajo. El alcance de esta doctrina jurisprudencial traspasa los supuestos de inclusión del excedente voluntario en el expediente de regulación de empleo extintivo, como puede verse en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de diciembre de 2007 (rec. 7/2007 ), donde a pesar de no estar incluido el trabajador demandante en el expediente tramitado por el Juez del concurso para extinguir todos los contratos de trabajo, el tribunal de suplicación rechaza que debe ser indemnizado o le sean aplicables las consecuencias de un despido improcedente.

En el caso presente, la actora fue incluida en la relación de trabajadores afectados por la declaración del Juez Mercantil de extinción de la totalidad de los contratos de trabajo de la fundación demandada. Ante tal inclusión podía haberse dirigido al Juez del concurso, para solicitar su petición de reincorporación siempre y cuando existiera una posibilidad de reingreso lo cual parece difícil ante la situación económica y productiva que conlleva la aprobación del ERE, lo que conlleva la pérdida de su derecho expectante y por lo tanto la imposibilidad de estimar la acción de la parte recurrente tendente a declarar la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de la decisión extintiva acordada, al no encontrarnos ante ninguna de las causas de impugnación previstas en el artículo 124 de la LRJS.

Por todo ello es por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia, sin que por esta Sala se aprecie temeridad o mala fe en la actuación de la parte recurrente que permita hacer uso de la sanción prevista en el artículo 204.2 de la LRJS, en relación con los artículos 75.3 y 97.3 del mismo texto legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con Desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Doña Celestina contra la sentencia de fecha 12/02/2021 dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Granada en virtud de demanda sobre incidente concursal en materia laboral formulada por la parte recurrente contra Fundación General Universidad de Granada, Universidad de Granada, Administración Concursal (Mir y Romero Asesores Mercantiles SLP) los representantes de los trabajadores (Don Eliseo, Don Emilio y Doña Elisenda) y Fogasa, debemos Confirmar y Confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2153.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2153.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'