Sentencia Social Nº 1980/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1531/2013 de 12 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1531/2013

N.I.G. P.V. 01.02.4-11/003470

N.I.G. CGPJ 01.059.34.4-2011/0003470

SENTENCIA Nº: 1980/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de noviembre de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carmelo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 21 de febrero de 2013 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Carmelo frente a ALLIANZ S.A. CIA. DE SEGUROS, Germán , Modesto , ASEM VISIONES COMPETITIVAS S.L., ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, AXA AURORA IBERICA DE SEGUROS S.A., AYUNTAMIENTO DE ELBURGO-ALAVA, BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA S.L, Jesus Miguel , CONSTRUCCIONES LOIZATE S.A, CORIS ESPAÑA S.A. CIA. DE SEGUROS, Constantino , KIFAMBRIZ CONSTRUCOES UNIPESSOAL, LA ESTRELLA S.A. CIA. DE SEGUROS, LLOYDS, MABEN XXI S.L, MUSAAT MUTUA DE SEGUROS, OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE S.L, PAVI-UNO S.L., WINTERTHUR y Juan .

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante Dª. Carmelo , nacido el NUM000 .1967, con DNI núm. NUM001 y afiliado al Régimen General de la Seguridad con núm. de afiliación NUM002 , con profesión habitual de Oficial de la construcción, venía prestando servicios para la mercantil PAVI-UNO, S.L., con antigüedad de fecha 3.05.2006 cuando en fecha 26 de junio de 2007, mientras el actor prestaba servicios en la construcción del Polideportivo Landederra del municipio de Elburgo, sobre las 13:30 horas, el forjado de la primera planta en construcción cayó, arrastrando consigo a 10 trabajadores, entre ellos el actor, causándoles lesiones.

Cuando se produce el accidente se estaba llevando a cabo la ejecución de una losa de hormigón armado (maciza) ubicada sobre los graderíos de la pista polideportiva, y se había establecido doble disposición en altura de puntales telescópicos metálicos. Cuando se encontraban realizando el vertido de hormigón mediante bomba autopropulsada para el hormigonado de la losa que se desarrolló en tres tangadas, las dos primeras realizadas por el personal de MABEN XXI y KIFAMBRIZ y se disponía a realizar la última tangada por el personal de PAVI-UNO, empresa encargada del nivelado y pulido de la superficie, tras haberse vertido 60 metros cúbicos de los 74 previstos, se produce el fallo de la estructura del encofrado con doble apuntalamiento, en su punto de máximo espesor. Como consecuencia del derrumbe, los trabajadores que se encontraban sobre el encofrado, de tres metros de altura, saltaron o bien fueron arrastrados por la caída del propio encofrado.

SEGUNDO.-Tras el accidente, en virtud de atestado de 27.06.2007, se incoaron por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz, Diligencias Previas 1958/07, mediante Auto de 12.07.2007, transformándose en Procedimiento Abreviado 148/08 por auto de fecha 27.10.2008. Dicho auto fue objeto de recurso, que se resolvió por auto de 2.03.2009, por el que se decretó el sobreseimiento libre de las actuaciones con respecto a D. Adriano (técnico de prevención contratado por MABEN XXI), D. Eleuterio (Técnico de prevención de Construcciones LOIZATE, S.A.), y D. Germán (Coordinardor de seguridad en la obra por cuenta del Ayuntamiento). Por el Ministerio Fiscal se formuló acusación por un delito contra la seguridad y salud en el trabajo por infracción de medidas de seguridad laboral ( artículos 316 y 318 CP y subsidiariamente 317 y 318 CP ), y tres delitos de lesiones imprudentes del artículo 152.1 CP en relación con el artículo 147.1 CP . Siendo responsables de los mismos, el Arquitecto de la obra D. Jesus Miguel , el Jefe de obra D. Juan , el Encargado de obra D. Modesto , el Gerente de KIFAMBRIZ D. Agustín , y el Gerente de MABEN XXI, D. Donato . Como responsables civiles directos figuraban los acusados junto con las Cías de Seguros ASEMAS, CORIS ESPAÑA, S.A., AXA AURORA IBÉRICA y ALLIANZ. Y como responsables civiles subsidiarios las empresas CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., KIFRAMBRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA., y CONSTRUCCIONES MABEN XXI, S.L.

Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria-Gasteiz, en Procedimiento Abreviado 135/2010 se dictó Sentencia nº 355/10 en fecha 13 de diciembre de 2010 en cuyo fallo se absolvía a todos y cada uno de los acusados por los delitos imputados.

En el fundamento jurídico tercero de la referida sentencia (dos últimos párrafos) se establece:

'Poniendo en relación el artículo 318 con el artículo 317 del CP , con el estudio de la imprudencia, y analizando el estudio efectuado por el inspector de trabajo y los técnicos de OSALAN, está claro que hubo una omisión de estudio, siendo todos los técnicos que estaban en la obra responsables de ello, incluso las personas encargadas de la seguridad en la obra que sorprendentemente no han sido acusadas en este caso( técnicos de seguridad y sobre todo coordinador de seguridad), pero sobre las que pesaba sobre todo la responsabilidad de efectuar un correcto estudio de la seguridad en el trabajo que es precisamente por lo que se incoa el expediente sancionatorio en vía laboral, citando a tal efecto una Sentencia de la AP de Burgos de fecha 11 de diciembre de 2009 , en la que se penaba por no haber efectuado un cambio de plan de seguridad y una modificación del mismo ante los nuevos criterios de construcción empleados en la obra, dándose cuenta que no habían efectuado un estudio pormenorizado con el plan de seguridad. Lo que si se debe graduar es la responsabilidady a tenor de la doctrina analizada no cabe calificarla de temeraria o grave, sino de imprudencia leve, lo que impide incardinar su conducta dentro del tipo del 317 CP, no pudiendo calificarla como grave, a la vista de que existía un plan de seguridad y salud, habían estado comprobando los puntales, y la forma de colocación de los mismos, incluso el día del siniestro, existían otras medidas de que se utilizaban dentro de la obra, así como cursos de formación, debiendo moderar y aplicar según el principio de intervención mínima el derecho penal.

Sin perjuicio de lo anterior, debe ser citada la Sentencia de la AP de Valencia 26 de marzo de 2009 en la que se afirma que 'Como conclusión de todo lo anterior puede decirse que, para afirmar una infracción criminal culposa es necesario no sólo el nexo estrictamente causal, sino que el resultado hubiera podido evitarse con una conducta cuidadosa y que la norma infringida se orientara a impedir el resultado en un caso como el producido. Como ha afirmado la sentencia del T.S. de 12 de junio de 1990 , 'ha de absolverse siempre que no conste probabilidad rayana en la seguridad de el resultado se habría evitado con un comportamiento correcto'. Si bien es cierto que se reconoce una omisión de no haber incluido dentro del estudio de seguridad y salud la modificación introducida por la elección del sistema constructivo, no ha quedado claro el nexo causal entre tal omisión producida y el resultado lesivo que se tuvo el día de autos, volviendo a insistir en que el derrumbe se produjo por causas desconocidas y que no han sido acreditadas por ninguno de los técnicos que han pasado por el plenario. Y es aquí donde se trae a colación la Sentencia de la AP de Valencia en el sentido de considerar que no hay seguridad de que pese a que se hubiera incluido todo el estudio de seguridad referente al sistema constructivo empleado, se hubiera evitado el resultado porque se desconoce la causa motivadora del mismo(...)'.

El demandante, D. Carmelo , no efectuó reclamación en dicho procedimiento penal, habiéndose reservado las acciones civiles que le correspondían.

Consta en autos copia de la referida sentencia cuyo contenido damos por reproducido (folio 506 y ss.). La misma resultó firme por auto de 3 de marzo de 2011 (consta copia del auto de firmeza en los expedientes de sanción).

TERCERO.-Las empresas y técnicos intervinientes en el proceso constructivo del Polideportivo Landederra en la fecha en que tuvo lugar el accidente laboral eran las siguientes:

La obra de construcción del polideportivo estaba promovida por el AYUNTAMIENTO DE ELBURGO (Asegurado por La Estrella, S.A., Cía de Seguros, ahora Generali, S.A.). La contratista principal era CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., demandada junto con OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L., la primera con póliza de responsabilidad civil suscrita con la aseguradora AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, S.A. La contratista principal a su vez había subcontratado los trabajos a PAVI-UNO, S.L, y CONSTRUCCIONES MABEN XXI, S.L., aseguradas por WINTERTHUR y ALLIANZ respectivamente.

MABEN XXI, S.L., realizaba los trabajos de cimentación y estructura de hormigón y, a su vez, había subcontratado con KIFRABRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA., la realización de parte de los trabajos que se estaban ejecutando, concretamente la ejecución del encofrado de la obra, y suministro y colocación de hierro de la estructura, sirviendo de apoyo a los encofradores de MABEN XXI. La empresa PAVI-UNO, S.L., había sido contratada para el pulido y fratasado de la losa de hormigón por la propia contratista principal para dar el acabado deseado a la estructura que se estaba realizando. El arquitecto de la obra era D. Jesus Miguel , que había sido contratado como redactor del proyecto y director de la obra por el Ayuntamiento de Elburgo, junto con el Estudio BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA, S.L., también demandada, los cuales tenían concertada póliza de seguro con ASEMAS Mutua de Seguros. El aparejador de la obra era D. Constantino que junto con el arquitecto formaba la Dirección facultativa de la obra. Don Modesto era el Encargado de la obra en el momento del accidente, y había sido contratado por Construcciones Loizate, S.A. Fue otro de los lesionados en el accidente. El jefe de obra era D. Juan , también contratado por Construcciones Loizate, S.A. Y el coordinador de seguridad en la obra era D. Germán contratado por el Ayuntamiento de Elburgo, con póliza de seguro suscrita con MUSAAT. Por último ASEM VISIONES COMPETITIVAS, S.L., asegurada por LLOYDŽS of LONDON, era la empresa encargada del Servicio de Prevención de Riesgos Ajeno suscrito con

CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., con OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L., y CONSTRUCCIONES MABEN XXI, S.L.

CUARTO.-La conclusión a la que se llega a partir del análisis del informe de la Inspección de Trabajo del informe de Osalán, y del procedimiento penal previo es que se desconoce la causa exacta del accidente, si bien se barajan varias posibles causas concurrentes:

1.- Defectos de estabilidad en la sustentación provisional del encofrado.

2.- Elección inadecuada del sistema de apuntalamiento del encofrado.

3.- Suceso desencadenante: Fallo en la estructura portante provisional (doble apuntalamiento) del encofrado de losa armada sobre la que se estaba vertiendo el hormigón mediante bombeo, bien por fatiga de los puntales o por material escaso (insuficiente número de puntales, ausencia de arriostramiento).

QUINTO.-Los hechos supusieron infracciones administrativas para las siguientes demandadas, con la imposición de la correspondiente sanción administrativa grave:

ASEM VISIONES COMPETITIVAS, S.L.: Infracción grave del artículo 12.22 de la LISOS , consistente en 'Incumplir las obligaciones derivadas de actividades correspondientes a servicios de prevención ajenos respecto de sus empresarios concertados, de acuerdo con la normativa aplicable' en referencia a que en relación a esta empresa, según informó la inspector de trabajo, hubo un incumplimiento de su obligación de elaborar un informe sobre el accidente adecuado a la gravedad del mismo. La correspondiente sanción fue confirmada en sentencia de este mismo Juzgado.

CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A.: Infracción grave de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, en concreto su artículo 12.23.a ), 'Incumplir la obligación de elaborar el plan de seguridad y salud en el trabajo con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, en particular por carecer de un contenido real y adecuado a los riesgos específicos para la seguridad y la salud de los trabajadores de la obra o por no adaptarse a las características particulares de las actividades o los procedimientos desarrollados o del entorno de los puestos de trabajo'. La infracción imputada guarda relación con la falta de valoración en el Plan de Seguridad y Salud en la obra de la cuestión relativa al cálculo y características de la estructura del encofrado que se iba a ejecutar, a fin de garantizar la estabilidad y solidez, así como una falta de equipos de protección de los trabajadores adecuados a dicha deficiencia.

OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L.: Infracción grave de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, en concreto su artículo 12.1.b ), 'No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'.Infracción que guarda relación con la falta de valoración en el Plan de Seguridad y Salud de la obra de la cuestión relativa al cálculo y características de la estructura del encofrado que se iba a ejecutar, a fin de garantizar la estabilidad y solidez y la falta de equipos de protección de los trabajadores adecuados a dicha deficiencia. Plan que elaboró el contratista principal y al cual se adhirió la sancionada, sin cumplir con su responsabilidad de estudio y análisis previo del mismo para determinar si cumplía con las exigencias legales.

AYUNTAMIENTO DE ELBURGO: Infracción grave de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, en concreto su artículo 12.24.b ) 'Incumplir la obligación de que se elabore el estudio o, en su caso, el estudio básico de seguridad y salud, cuando ello sea preceptivo, con el alcance y contenido establecidos en la normativa de prevención de riesgos laborales, o cuando tales estudios presenten deficiencias o carencias significativas y graves en relación con la seguridad y la salud en la obra.'.Siendo, igualmente, como promotora de la obra, de la falta de valoración en el Plan de Seguridad y Salud de la obra de la cuestión relativa al cálculo y características de la estructura del encofrado que se iba a ejecutar, a fin de garantizar la estabilidad y solidez.

CONSTRUCCIONES MABEN XXI, S.L.: Infracción grave de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, en concreto su artículo 12.1.b ), 'No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'.Infracción que guarda relación con la falta de valoración en el Plan de Seguridad y Salud de la obra de la cuestión relativa al cálculo y características de la estructura del encofrado que se iba a ejecutar, a fin de garantizar la estabilidad y solidez y la falta de equipos de protección de los trabajadores adecuados a dicha deficiencia. Plan que elaboró el contratista principal y al cual se adhirió la sancionada, sin cumplir con su responsabilidad de estudio y análisis previo del mismo para determinar si cumplía con las exigencias legales.

KIFAMBRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA.: Infracción grave de la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, RD Leg. 5/2000 de 4 de agosto, en concreto su artículo 12.1.b ), 'No llevar a cabo las evaluaciones de riesgos y, en su caso, sus actualizaciones y revisiones, así como los controles periódicos de las condiciones de trabajo y de la actividad de los trabajadores que procedan, o no realizar aquellas actividades de prevención que hicieran necesarias los resultados de las evaluaciones, con el alcance y contenido establecidos en la normativa sobre prevención de riesgos laborales'.Infracción que guarda relación con la falta de valoración en el Plan de Seguridad y Salud de la obra de la cuestión relativa al cálculo y características de la estructura del encofrado que se iba a ejecutar, a fin de garantizar la estabilidad y solidez y la falta de equipos de protección de los trabajadores adecuados a dicha deficiencia. Plan que elaboró el contratista principal y al cual se adhirió la sancionada, sin cumplir con su responsabilidad de estudio y análisis previo del mismo para determinar si cumplía con las exigencias legales.

Consta en autos el Expediente administrativo correspondiente a cada una de las empresas sancionadas, en el que se incluye el acta de infracción y la resolución administrativa de sanción, cuyo contenido damos por reproducido (folios 173 a 188).

SEXTO.-Con fecha 10 de diciembre de 2007 se emitió informe de OSALAN en relación al accidente ocurrido en fecha 26.06.2007 en el polideportivo Landederra, por los técnicos de Osalan D. Juan Francisco y Cristobal , cuyo contenido damos por reproducido (folio 173 y ss.). En el referido informe se manifiesta lo siguiente en cuanto al análisis de las causas del accidente y en cuanto a las conclusiones del informe:

'7.- ANALISIS DE LAS CAUSAS DEL ACCIDENTE:

7.1.- Existencia de un peligro(contacto/modo de lesión):

Riesgo de derrumbe del encofrado por fallo de la estructura portante provisional (doble apuntalamiento intrínsecamente inestable).:

7.2.- Existencia de una situación de peligro (Actividad física específica):

Presencia de trabajadores sobre el encofrado de losa durante las propias actividades de vertido de hormigón por bombeo para la ejecución de la misma, y de pulido de la superficie para dejar esta con el acabado superficial requerido.

7.3.- Suceso que desencadena el accidente (Desviación):

Fallo en la estructura portante provisional (doble apuntalamiento) del encofrado de losa armada sobre el que se estaba vertiendo el hormigón por bombeo, ocasionando el colapso de la misma, por alguna de las siguientes causas o conjunción de ellas:

Discontinuidad en la transmisión de cargas (deficiente colocación y/o apriete de los mismos).

Fatiga de los materiales (puntales, tableros, sopandas).

Material escaso (insuficiente número de puntales, ausencia de arriostramiento)

7.4.- Árbol de causas (Opcional):

7.5.- Codificación de las causas detectadas (listado según niveles):

CAUSAS INMEDIATAS:

Defectos de estabilidad en equipos, máquinas o sus componentes

CAUSAS INMEDIATAS

Causa codificada ; Causa particularizada

Defectos de estabilidad en equipos máquinas o sus componentes ; Defectos de estabilidad en la sustentación provisional del encofrado

Resistencia mecánica insuficiente;

Otros fallos en la Prev. Intrínseca (por defect. Diseño, construc. o montaje) ; Elección inadecuada del sistema de apuntalamiento del encofrado

CAUSAS BÁSICAS

Causa codificada ; Causa particularizada

Utilización de equipos y medios auxiliares para usos no previstos por el fabricante;

Método de trabajo inexistente o inadecuado;

FALLOS EN EL SISTEMA DE PREVENCION

No identificación de los riesgos que han materializado el accidente;

8.- CONCLUSIONES:

El accidente viene derivado del uso inadecuado de un medio auxiliar insuficiente al peso a soportar, a la altura a salvar y a las vibraciones transmitidas durante el bombeo de hormigón.

Soluciones de doble apuntalamiento (apuntalamiento, entablado y apuntalado) son intrínsecamente inestables e inseguras y deben quedar eliminadas como práctica en obra (...)'.

SÉPTIMO.-Conforme se establece en el certificado emitido por Mutua Universal que obra en autos (folio 267) el demandante percibió las siguientes cantidades como prestaciones de incapacidad temporal en los siguientes periodos a consecuencia del accidente sufrido en fecha 26.06.2007:

Desde el 26.06.2007 al 15.02.2008 9.579,50 euros.

Desde el 19.02.2008 al 16.12.2008 12.363,53 euros.

Desde el 17.12.2008 al 02.03.2010 15.291,08 euros.

TOTAL 37.334,11 euros.

Los tres procesos de IT fueron declarados como derivados de accidente laboral, según consta en el expediente administrativo del INSS que obra en autos.

OCTAVO.-Solicitada por el actor la prestación de Incapacidad Permanente, la misma le fue denegada por Resolución del INSS de fecha 20.03.2009, consta en autos informe médico de síntesis de fecha 17.03.2009 cuyo contenido damos por reproducido (folio 22 del expediente administrativo del INSS). Incoado un segundo expediente de Incapacidad Permanente, nuevamente le fue denegada al actor la prestación solicitada por Resolución de fecha 6.09.2010, consta informe médico de síntesis de fecha 1.09.2010 cuyo contenido damos por reproducido (folio 50 del expediente administrativo del INSS). Por sentencia de fecha 3 de mayo de 2012 del Juzgado de lo Social nº 2 de Vitoria-Gasteiz (autos nº 796/2010) se resolvió la desestimación de la demanda presentada por el Sr. Carmelo en impugnación de las Resoluciones del INSS de fecha 7.09.2010 y la posterior de 15.11.2010, denegatorias de la Incapacidad Permanente solicitada, confirmando dichas resoluciones

NOVENO.-Por la médico forense Dª. Ascension se emitió en fecha 22 de febrero de 2008 informe médico forense de sanidad del siguiente tenor (folio 207 y ss.):

'(...) Tardó en curar y/o estabilizar DOS CIENTOS TREINTA Y SIETEdías.

Precisó 1ª Asistencia Facultativa y tratamiento médico.

Estuvo incapacitado DOS CIENTOS TREINTA Y SIETEdías.

Estuvo hospitalizado SIETEdías.

ANTECEDENTES:

Del hecho:

Paciente de 40 años de edad que refiere haber sufrido accidente laboral (caída desde una altura) el día 26/06/07, presentando:

Fractura de apófisis transversa de L3.

Fractura - acuñamiento de L1-L2 y L3.

Atendido en primera instancia en el Hospital de Txagorritxu de Vitoria, donde se realiza exploración clínica y radiológica confirmando las lesiones descritas; se realiza traslado del paciente a la Clínica Intermutual de Euskadi donde ingresa desde el día 26/06/07 hasta el día 02/07/07, prescribiéndose inmovilización mediante corsé ortopédico, que porta hasta principios del mes de noviembre, además de analgésicos y antiinflamatorios a demanda.

Con posterioridad inicia tratamiento rehabilitador en su Mutua de Accidentes de Trabajo, que realiza diariamente hasta el 08/02/08.

Valorado por Psiquiatra de Centro de Salud de zona, siendo diagnosticado de Síndrome ansioso-depresivo, pautándose tratamiento con hipnóticos y antidepresivos, con evolución irregular del cuadro clínico.

Se realiza TAC lumbar en noviembre de 2007, que objetiva aplastamiento marcado a nivel L2 y en menor medida de L1-L3, que afecta a cuerpos vertebrales con canal y muro posterior normales.

Se ha realizado interconsulta a ORL para valoración de mareos y cefaleas, sin haberse objetivado alteración orgánica alguna.

Con posterioridad en Febrero de 2008, se realiza TAC craneal, que no aporta, aunque refiere no haberse objetivado alteraciones significativas.

Estado actual:

El lesionado refiere dolor importante en zona lumbar, más marcada con determinados cambios posturales (flexión, laterales y rotaciones), sin toma de analgésicos en el momento actual y sin focalidad neurológica asociada a la exploración.

Refiere además alteraciones del sueño (toma hipnóticos) mareos inespecíficos, opresión cefálica, siendo etiquetado de un trastorno ansioso-depresivo, por lo que sigue tratamiento con psiquiatría en tratamiento con antidepresivos e hipnóticos en el momento actual, con evolución irregular.

SECUELAS:

Fractura-aplastamiento de L2, más del 50% de la altura de la vértebra, grado moderado-severo.

Fractura de L1 y L3, menos del 50% de la altura de la vértebra.

Otros trastornos neuróticos (síndrome ansioso depresivo) grado moderado'

DÉCIMO.-Consta en autos póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita por SEGUROS LA ESTRELLA, S.A. (ahora GENERALI) con el AYUNTAMIENTO DE ELBURGO como tomador, con un límite máximo asegurado por siniestro de 600.000 euros, y de 300.000 euros por víctima, y en cuyas condiciones particulares consta como no contratada la responsabilidad civil patronal, así como las siguientes cláusulas generales y particulares :

' B) ALCANCE DE LA COBERTURA:

La presente garantía incluye la responsabilidad civil del Asegurado por los daños causados:

(...) b.2)(...) Se incluyen asimismo, los daños causados por las obras y trabajo de mantenimiento, reparación, reforma o ampliación de los inmuebles e instalaciones reseñadas en el punto b.2) anterior, cuyo presupuesto no exceda de 25.000.000 de pesetas, SIEMPRE QUE NO SE TRAT DE TRABAJOS DE EXCAVACIÓN, DEMOLICIÓN O DERRIBO, O QUE AFECTEN A LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES O DE CARGA DEL EDIFICIO, LOS CUALES QUEDAN EN CUALQUIER CASO EXPRESAMENTE EXCLUIDOS DE LA COBERTURA DEL SEGURO'.

'(...) C) EXCLUSIONES ESPECÍFICAS:

ADEMAS DE LAS EXCLUSIONES QUE MÁS ADELANTE SE INDICAN DE LA CLÁUSULA 'EXCLUSIONES GENERALES PARA TODAS LAS GARANTÍAS ASEGURADAS', SE EXCLUYE ESPECÍFICAMENTE DE ESTA COBERTURA LA RESPONSABILIDAD CIVIL:

(...) c.1)EXIGIBLE A LAS PRESONAS QUE, SALVO LAS MENCIONADAS EN EL APARTADO b.3) NO TENGAN RELACIÓN DE DEPENDENCIA LABORAL O FUNCIONARIAL CON EL ASEGURADO Y DE CUYA ACTIVIDAD ÉSTE SE SIRVA EN EL EJERCICIO DE LAS SUYA PROPIA.

QUEDAN ASIMISMO EXCLUIDAS LAS RESPONSABILIDADES DIRECTAMENTE EXIGIBLES A TODAS AQUELLAS PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS QUE EFECTUEN POR CUETA Y ORDEN DEL ASEGURADO CUALQUIER TIPO DE EXPLOTACIÓN INDUSTRIAL, OBRAS, SERVICIOS, ACTIVIDADES DOCENTES O PROFESIONALES, TALS COMO TRABAJOS DE CONSTRUCCIÓN O MANTENIMIENTO O DE INSTALACIONES, ORGANIZACIÓN DE ACTOS PÚBLICOS, PIROTECNIA, VENTA DE MERCADOS, RECOGIDA O TRATAMIENTOS DE BASURAS Y/O DESPERDICIOS'.

(...) 07 EXCLUSIONES GENERALES PARA TODAS LAS GARANTÍAS ASEGURADAS

(...) e) DIRECTAMENTE ATRIBUIBLE A SUBCONTRATAS Y SUS EMPLEADOS, ASÍ COMO A TODAS AQUELLAS PERSONAS QUE NO TENGAN RELACIÓN DE DEPENDENCIA LABORAL CON EL ASEGURADO Y DE CUYA ACTIVIDAD ÉSTE SE SIRVA EN EL EJERCICIO DE LA SUYA PROPIA'.

Damos por reproducido el contenido de la referida documental (Folios 751 y ss.).

Conforme se desprende del tenor de la póliza referida, la responsabilidad civil derivada del siniestro relativo al accidente objeto de litis sufrido por el demandante, no resultaría garantizada por la misma.

DECIMOPRIMERO.-Constan en autos (folio 720 y ss.) las condiciones particulares de la póliza de seguro de AXA suscrita con CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., como tomadora del mismo, con un límite de 600.000 euros de cobertura por siniestro y año, y de 150.000 euros por víctima, además de una franquicia general de 1.200 euros. El siniestro objeto de los presentes autos queda excluido de la cobertura de la póliza expresamente, mediante la siguiente cláusula: '5.12 Daños personales sufridos en accidente laboral por el personal empleado, contratado o subcontratado, así como los daños a sus bienes materiales'.Damos por reproducido el contenido de la póliza.

DECIMOSEGUNDO.-Consta en autos el contrato de arrendamiento de servicios entre MABEN XXI y KIFAMBRIZ (folio 611 y ss.), así como el suscrito entre CONSTRUCCIONES LOIZATE y MABEN XXI (folio 629 y ss.), cuyo contenido damos por reproducido.

Consta asimismo, la póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita por KIFAMBRIZ con la aseguradora IMPERIO BONANÇA que actúa en España a través de CORIS ESPAÑA, S.A., ascendiendo el capital asegurado a 325.000 euros. Damos por reproducido su contenido (folios 615 y ss.).

Consta en autos la póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita por MABEN XXI con ALLIANZ, con un límite máximo asegurado por víctima 300.506,05 euros, y una franquicia general de 600 euros. Damos por reproducido su contenido (folio 766).

DECIMOTERCERO.-Consta en autos la póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita por ASEM VISIONES COMPETITIVAS con la aseguradora LLOYDŽS, con un límite máximo asegurado por año y siniestro de 1.566.376,06 euros, y una franquicia mínima del 20% del siniestro con un mínimo de 3.005,06 euros y un máximo de 12.020,24 euros. Damos por reproducido su contenido (folio 772 y ss.).

DECIMOCUARTO.-Consta en autos la póliza de seguro de responsabilidad civil suscrita por el arquitecto de la obra con ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, con un límite asegurado básico de 650.000 euros por siniestro, y 90.000 euros de responsabilidad civil patronal por víctima, sin franquicia. Damos por reproducido su contenido (folios 390 y ss.).

DECIMOQUINTO.-Con fecha 12 de diciembre de 2012 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, instado en fecha 17.11.2011 por la parte actora, frente a las demandadas ALLIANZ, S.A., CÍA DE SEGUROS, Germán , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS, Modesto , ASEM VISIONES COMPETITIVAS, S.L., BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA, S.L., Jesus Miguel , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, S.A., AYUNTAMIENTO DE ELBURGO-ALAVA, CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L., CORIS ESPAÑA, S.A. CÍA DE SEGUROS, KIFAMBRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA., LA ESTRELLA, S.A., CIA DE SEGUROS (GENERALI, S.A.), MULTIBROKERS INTERNACIONAL CORREDURÍA DE SEGUROS, S.L., CONSTRUCCIONES MABEN XXI, S.L., PAVI-UNO, S.L., Juan , AXA AURORA IBÉRICA, S.A., WINTERTHUR, con el resultado de intentado el acto sin avenencia frente a ASEM VISIONES COMPETITIVAS, S.L., MUSAAT, MUTUA DE SEGUROS, S.A., CORIS ESPAÑA, S.A., AYUNTAMBIENTO DE ELBURGO, LA ESTRELLA, S.A., PAVI-UNO, S.L., Jesus Miguel y BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA, S.L., ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS, S.A., Germán , y sin efecto frente a las restantes, entre las cuales no constan citadas en legal forma CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., ni OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L..'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que ESTIMANDOparcialmente la demanda interpuesta por D. Carmelo frente a ALLIANZ, S.A., CÍA DE SEGUROS, AXA AURORA IBÉRICA, S.A., Germán , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS, ASEM VISIONES COMPETITIVAS, S.L., BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA, S.L., Jesus Miguel , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, AYUNTAMIENTO DE ELBURGO-ALAVA, CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L. (D. Genaro , Dª Norberto y VICME Integral Metalurgia, S.A., Administradores concursales de las dos mercantiles previas), CORIS ESPAÑA, S.A. CÍA DE SEGUROS, KIFAMBRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA., LA ESTRELLA, S.A., CIA DE SEGUROS (GENERALI, S.A.), LLOYDS, CONSTRUCCIONES MABEN XXI, S.L., PAVI-UNO, S.L., Juan , Modesto , y Constantino debo condenar y condenoa ALLIANZ, S.A., CÍA DE SEGUROS, Germán , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS, ASEM VISIONES COMPETITIVAS, S.L., BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA, S.L., Jesus Miguel , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, AYUNTAMIENTO DE ELBURGO-ALAVA, CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., en concurso, OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L., en concurso, CORIS ESPAÑA, S.A. CÍA DE SEGUROS, KIFAMBRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA., LLOYDS, CONSTRUCCIONES MABEN XXI, S.L., PAVI-UNO, S.L., Juan , Modesto , y Constantino a abonar SOLIDARIAMENTEal actor la cantidad de CUARENTA Y DOS MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS CON SETENTA (42.752,70) EUROS, en concepto de responsabilidad civil por daños y perjuicios (y teniendo en cuenta la cuantía por franquicia de la que esté exenta en su caso cada una de las aseguradoras condenadas conforme se desprende del relato de hechos probados), más el interés que por mora corresponda ( artículo 1.108 CC ) sobre dicha cantidad hasta la fecha de la presente, conforme a lo dispuesto en el fundamento jurídico sexto, así como al abono del interés por mora del artículo 20 LCS a partir de la presente, con respecto a las aseguradoras condenadas, y a los intereses que por mora procesal correspondan a partir de la presente con respecto a las restantes condenadas ( artículo 576 LEC ).

Procede asimismo la absolución de las aseguradoras LA ESTRELLA, S.A., CIA DE SEGUROS (GENERALI, S.A.), y AXA AURORA IBÉRICA DE SEGUROS, S.A.

Debiendo D. Genaro , Dª Norberto y VICME Integral Metalurgia, S.A., administradores concursales de CONSTRUCCIONES LOIZATE, S.A., y OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, S.L., estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la misma.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Don. Carmelo recurre en suplicación la sentencia dictada el día 21 de febrero de 2013 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria que estima parcialmente la demanda que interpuso en reclamación de indemnización de daños y perjuicios por el accidente de trabajo que sufrió el día 26 de junio de 2007 y le otorga la cantidad de 42.752,70 euros, condenando solidariamente al abono de dicha cantidad a ALLIANZ, SA, CIA DE SEGUROS, Germán , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS, ASEM VISIONES COMPETITIVAS, SL, BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA, SL, Jesus Miguel , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, AYUNTAMIENTO DE ELBURGO-ALAVA, CONSTRUCCIONES LOIZATE, SA, en concurso, OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, SL, en concurso, CORIS ESPAÑA, SA, CIA DE SEGUROS, KIFAMBRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA, LLOYDS, CONSTRUCCIONES MABEN XXI, SL, PAVI-UNO, SL, Juan , Modesto y Constantino

Disconforme con tal resolución recurre en suplicación el Sr. Carmelo al amparo de los motivos previstos en las letras b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

Impugnan el recurso LLOYDS, SEGUROS AXA, SA, CORIS ESPAÑA, SA, aseguradora, ASEM VISIONES COMPETITIVAS, SL, MUSAAT, ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, D. Jesus Miguel , Begiristain Arkitektura Bulegoa, SL y PAVI-UNO, SL.

SEGUNDO.-El trabajador solicita en primer lugar la revisión del relato de hechos probados con base en el artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la LRJS , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En primer lugar el trabajador solicita añadir al hecho probado séptimo las bajas médicas que ha tenido como consecuencia del accidente que nos ocupa de tal forma que los días en que permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales fueron 971 días de los cuales 7 días estuvo hospitalizado. No procede acceder a tal pretensión revisora por ser irrelevante para resolver el procedimiento pues como luego veremos a los efectos indemnizatorios que nos ocupan lo relevante son los días necesarios para la estabilización de las secuelas y durante los cuales el trabajador estuvo impedido para su ocupación habitual, con independencia de que efectivamente pueda haber períodos de baja posteriores consecuencia de dichas secuelas y que son compensados con prestaciones de seguridad social.

En segundo lugar el Sr. Carmelo solicita añadir al hecho probado noveno que en el procedimiento abreviado 135/2010 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Vitoria se reservó las acciones civiles, lo que se desestima por ser irrelevante y además no ha sido puesto en duda por ninguna de las partes, y además quiere hacer constar los informes médicos que se han emitido con posterioridad al Informe Forense, lo que igualmente se desestima por ser irrelevante pues tales informes obran en autos y han sido tenidos en cuenta por el Juzgador de instancia tal y como consta en el fundamento de derecho primero de la resolución recurrida.

A continuación el trabajador insta la adición al hecho probado quinto de otro párrafo según el cual por los hechos descritos se impuso a la mercantil Construcciones Loizate, SA el recargo de prestaciones en porcentaje del 40%, que dicha mercantil se encuentra en concurso y que el actor lesionado no ha percibido cantidad alguna por señalado concepto. Ya consta en los hechos probados y además no es objeto de este procedimiento ni el recargo impuesto ni otras posibles sanciones impuestas a las empresas.

Por último, el recurrente solicita que se añada al hecho probado segundo los codemandados que fueron personados y parte en el procedimiento penal, lo que es irrelevante y por tanto igualmente se desestima.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-El Sr. Carmelo cita como infringidas las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 (recurso 4123/2008 ), la de 18 de octubre de 2010 (recurso 101/2010 ); sentencia de 29 de diciembre de 2011 (recurso 4727/2010 ); así como la infracción del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor.

Los motivos de censura jurídica expuestos por el trabajador son los siguientes: a) entiende que debe aplicarse el Baremo del año en que se dicta la sentencia, año 2013; b) en cuanto al lucro cesante por incapacidad temporal, considera que deben abonarse los días de baja hasta el año 2010; c) reclama también por daño moral por incapacidad temporal así como por lesiones permanentes; d) asimismo solicita lucro cesante por secuelas corporales; e) por último solicita la condena al abono de los intereses de los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Cc y los del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro , respecto de las aseguradoras, desde la fecha del accidente.

Con carácter previo y para delimitar cuál es la doctrina a aplicar podemos traer a colación la sentencia dictada en esta Sala el 10 de enero de 2012 (recurso 3060/2011 ) que en la materia que nos ocupa indica: 'Respecto del meollo de la cuestión, encaminados a abordar el quantum indemnizatorio, debemos recordar nuestra doctrina judicial, como ya hemos también hecho en otras muchas ocasiones ( sentencia del TSJ del Pais Vasco 11 de mayo de 2004 Recurso 2473/04 , 22 de febrero de 2005 Recurso 2500/04 , 12 de abril de 2005 Recurso 2853/04 , 5 de julio de 2005 Recurso 952/05 , sentencia de 1 de julio de 2009 recurso 1216/09 , sentencia de 23 de noviembre de 2010 Recurso 2417/10 ) y sentencia de 6 de septiembre de 2011 Recurso 1752/11 . Siendo ahora que debemos traer a colación la última jurisprudencia social que se refleja en las importantes sentencias del T. Supremo de 17 de julio de 2007 , 2 de octubre de 2007 , 3 de octubre de 2007 , 21 de enero de 2008 , 30 de enero de 2008 , 22 de septiembre de 2008 , y últimamente sentencia de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08 y 18 de octubre de 2010 recurso 101/10 , que estudian las problemáticas generales y en concreto la que veremos después respecto de la compensación económica exclusiva del lucro cesante.

A) La reparación del daño o perjuicio a cargo del empresario incumplidor de su deber de prevención debe ser completa, pero no ha de superar su importe, pues entonces estaríamos ante un enriquecimiento sin causa. En este orden de cosas, resulta decisivo advertir que nuestro sistema de seguridad social, al proteger con prestaciones económicas la pérdida de capacidad laboral, temporal o definitiva, que sufre una persona por razón de un accidente laboral, o la necesidad de ayuda para realizar los actos esenciales de la vida, está limitando los perjuicios que sufre, en los que ya no cabe incluir la completa carencia de ingresos que se deriva de no poder trabajar o esa necesidad de un tercero para los actos más vitales. Bien es verdad que, dejando al margen este último supuesto, ese mismo sistema únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva esa merma de capacidad laboral y que no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño no compensado por la seguridad social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros órdenes de la vida del trabajador, etc.). De ahí que, como ya dijimos en ocasiones anteriores ( sentencias de 15 de abril de 1997 , AS 1444 , 21 de diciembre de 1999, rec. 1402/99 , 25 de enero de 2000, rec. 1789/99 , 6 de junio de 2000, rec. 143/00 , 30 de abril de 2001, rec. 16/01 , 3 de julio de 2001, rec. 759/01 , 9 de octubre de 2001 , AS 4548 , 4 de diciembre de 2001 , AS 1124/02 , y 12 de noviembre de 2002, rec. 1677/02, entre otras) y refrenda la doctrina sentada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (sentencias de 10 de diciembre de 1998, Ar. 10501 , y 17 de febrero de 1999 , Ar. 2598), a la hora de fijar la indemnización reparadora, en estos casos, ha de tenerse en cuenta lo que se recibe como prestaciones de seguridad social, salvo el recargo por falta de medidas de seguridad ( sentencias de 2 de octubre de 2000 , Ar. 9673 , 14 de febrero de 2001 , Ar. 2521 , 9 de octubre de 2001 , Ar. 9595 , 21 de febrero de 2002, Ar. 4539 , y 22 de octubre de 2002 , Ar. 504/03), pero tampoco cabe estimar que solamente con las prestaciones de seguridad social se logra una reparación completa de los daños y perjuicios recibidos, con la matización o factor de corrección por incapacidad permanente total que hace la sentencia del T. Supremo de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010 .

B) No ha querido nuestro legislador tasar esa reparación con arreglo a módulos predeterminados, quizás en el convencimiento de que es preferible un sistema de compensación que individualice al máximo los efectos perniciosos ocasionados.

Esa ausencia de criterio legal de tasación en la reparación conlleva que la determinación de los daños y perjuicios se convierta en un elemento puramente fáctico, de apreciación por el Juzgado, sólo revisable cuando se asiente en bases manifiestamente erróneas.

No obstante lo anterior, nada impide a un órgano judicial que, en esa fijación, se oriente por criterios dispuestos por el legislador a la hora de reparar daños y perjuicios ocasionados en accidentes de circulación, para lo que se sigue un criterio de tasación, pero siempre teniendo en cuenta lo que se percibe como prestación de seguridad social (salvo el recargo).

Esta Sala suele atenerse a él cuando el Juzgado no ha fijado su alcance; además, si éste los ha cuantificado tratando de seguir sus criterios, también admite la revisión por una mala aplicación del mismo. En su aplicación hemos sentado algunos criterios que conviene recordar: a) se toman los valores correspondientes al momento en que se fija la indemnización ( sentencias de 9 de octubre de 2001 y 30 de diciembre de 2002 , recs. 1459/01 y 2099/02 ); b) la situación de baja laboral se indemniza con el importe asignado a los días de baja no impeditiva, ya que la parte estrictamente reparadora de la pérdida de salario queda compensada con la prestación de seguridad social ( sentencias de 30 de abril de 2001 y 12 de noviembre de 2002 , recs. 16/01 y 1677/02 ), que en el caso de los que fueron con ingreso hospitalario se incrementan con la diferencia prevista en el Anexo entre la baja hospitalaria y la baja laboral no hospitalaria ( sentencia de 28 de enero de 2003, rec. 2632/02 , que deberá de ser retomada con la sentencia del T. Supremo de 30 de junio de 2010 recurso 4123/08 ); c) no es obligado fijar cantidad alguna por el factor de corrección correspondiente a perjuicios económicos cuando la tabla correspondiente no establece un porcentaje mínimo de incremento ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 y 28 de enero de 2003 , recs. 915/00 y 2632/02 ); d) la forma de compensar la prestación básica de seguridad social por el reconocimiento de un grado de invalidez permanente a consecuencia de las secuelas sufridas era no dando cantidad alguna como factor de corrección por tal concepto ( sentencias de 12 de septiembre de 2000 , 30 de abril , 3 de julio y 9 de octubre de 2001 , 12 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 28 de enero de 2003 y 22 de febrero de 2005, recs. 915/00 , 16/01, 759/01 , 1459/01 , 1677/02 , 2462/02 , 2632/02 y 2500/04 ), sin embargo últimamente la sentencia de 18 de octubre de 2010 Recurso 101/2010 ha sentado el criterio de que no queda totalmente compensado por la prestación del sistema básico de seguridad social debiéndose valorar en un porcentaje la incidencia que tiene en otros órdenes de la vida el trabajador accidentado esa concreta circunstancia; e) las mejoras de seguridad social derivadas del accidente se descuentan íntegramente ( sentencias de 12 de septiembre de 2000, rec. 915/00 , 3 de julio de 2001 , AS 3731 , 4 de diciembre de 2001 , AS 1124/02 , 22 de enero de 2002 , AS 611 , 29 de abril de 2003, AS 2279 , y 30 de marzo de 2004, rec. 94/04 ); f) como antes dijimos, no se compensa lo que el trabajador perciba por recargo debido a falta de medidas de seguridad; g) la culpa del trabajador en el accidente se valora con arreglo a los propios criterios previstos en esa normativa específica, por lo que el derecho al resarcimiento a cargo del empresario incumplidor del deber preventivo se reduce en la parte correspondiente a la participación del accidentado ( sentencia de 21 de octubre de 2003, rec. 908/03 )'.

'Llegados a este punto y para contestar a esos motivos es cuando a criterio de la Sala procede aplicar la fijación de la indemnización compensadora, atendiendo a la petición del recurrente y según la valoración de la instancia, haciendo uso de los criterios jurisprudenciales ya delimitados ut supra, advirtiendo que la doctrina unificada sigue admitiendo la aplicación orientativa de la normativa de Tráfico y Seguros para la determinación del cálculo indemnizatorio, sin que ello implique una reproducción idéntica o mimética que no sea la orientativa o de regulación para aplicar a los accidentes de trabajo, por lo que debe afirmarse que no necesariamente deben seguirse los concretos importes máximos previstos en los Anexos, sino que también pudieran incrementarse con otros factores ( sentencias del T. Supremo 20 de octubre de 2008 Recurso 672/07 , 30 de junio de 2010 Recurso 4123/08 y 18 de octubre de 2010 Recurso 101/10 )'.

Por último y tal y como se desprende de las citadas sentencias del Tribunal Supremo, podemos resumir como sigue los criterios para el cálculo de la indemnización de daños y perjuicios causados en accidente de trabajo y, especialmente, sobre la manera de descontar las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de prestaciones y mejoras voluntarias de Seguridad Social de las indemnizaciones por daños y perjuicios que se fijen en el proceso laboral, y a tal efecto se establecen los siguientes criterios:

A) En cuanto al descuento de las prestaciones y mejoras voluntarias de Seguridad Social, se determina que la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, por lo que dado que las prestaciones de Seguridad Social tienden a resarcir la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, sea temporal o permanente, sólo podrán compensarse con las indemnizaciones reconocidas por lucro cesante. Del mismo modo, tampoco podrán compensarse las indemnizaciones reconocidas por incapacidad temporal con las prestaciones de incapacidad permanente y viceversa.

B) Los daños y perjuicios derivados del accidente de trabajo pueden clasificarse en dos categorías básicas, que son los derivados de la incapacidad temporal y de las secuelas sufridas por el trabajador (con o sin incapacidad permanente). Dentro de cada categoría, hay que distinguir el daño emergente (físico y moral) y el lucro cesante.

C) Respecto al daño moral, se afirma que está incluido en las indemnizaciones básicas previstas en el baremo, tanto por lesiones permanentes como por incapacidad temporal, por lo que, como norma general y salvo que se acredite la concurrencia de circunstancias excepcionales, no procederá reconocer cantidad alguna por este concepto de forma autónoma.

D) En cuanto a la incapacidad temporal, el lucro cesante viene representado por la diferencia entre el salario real que se hubiera percibido de haber permanecido el trabajador en activo y la prestación percibida por I.T. (y en su caso mejora voluntaria). Además, el daño moral se indemnizará con la cuantía fijada en el baremo (tabla V) para los días de situación no impeditiva para el trabajo, a excepción de los días de estancia hospitalaria, que se resarcirán con la indemnización prevista en el baremo, y en todo caso sin aplicar los factores de corrección por perjuicios económicos.

E) Las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (secuelas), que resultan de la aplicación de las tablas III y VI del baremo, responden al resarcimiento de un daño efectivo (daño emergente), y no a lucro cesante, por lo que no cabe practicar sobre ellas descuento alguno.

F) Sí reparan el lucro cesante los factores de corrección por perjuicios económicos y por incapacidad permanente del trabajador (tabla IV), por lo que, en principio y salvo excepciones, procederá su compensación con las prestaciones de Seguridad Social. Así, en concreto el factor de corrección por incapacidad permanente, en cuanto tiende a reparar el lucro cesante profesional, quedará compensado con la prestación de Seguridad Social, no obstante es posible reconocer una cantidad adicional si la prestación reconocida se muestra insuficiente para reparar con toda su amplitud el lucro cesante, pues a tal efecto, las Sentencias dictadas por el TS en fechas 17 de julio de 2007 y 2 de octubre de 2007 declarar que el factor de corrector de la Tabla IV no sólo compensa en daño profesional, pues este factor persigue el reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad para cualquier ocupación u actividad, concepto éste que no puede ser identificado con el previsto en el art. 137 de la L.G.S.S ., pues este factor no sólo compensa la pérdida de ganancia dejada de obtener a consecuencia de una actividad laboral, sino también la incapacidad para el desempeño de actividades no profesionales. En consecuencia, deberán de ser valorados los disfrutes y satisfacciones de la víctima que podría haber esperado de la vida y de los que se ha visto privada a causa del daño, perjuicios, entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social, así como el impedimento para disfrutar deportes o u otras actividades de ocio, recreativas y culturales. De este modo, quedará al prudente arbitrio del Juzgador la ponderación de las circunstancias concurrentes, para determinar que parte de cantidad se imputa a la incapacidad permanente en concepto de incapacidad laboral, y que otra se imputa para las otras actividades y ocupaciones, ya relaciones de la que se ha visto impedida la víctima.-

QUINTO.-Respondiendo a las cuestiones planteadas por el trabajador en primer lugar defiende que debe tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización el Baremo de tráfico vigente en el momento en que se dicta la sentencia.

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de octubre de 2010 (recurso 101/2010 ): 'En cuanto al Baremo que debe tomarse en cuenta a efectos de determinar la indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales) contenida en la Tabla III, dicha sentencia de contraste (17 de abril de 2007 ) establece que habrá que estar a la actualización correspondiente a la fecha de la sentencia que por primera vez cuantifica el daño, que en este caso es la Tabla actualizada por la resolución de 20 de enero de 2009, vigente a la fecha de la sentencia recurrida. Como dice la referida sentencia de contraste, que cita la del Pleno de la Sala I de este Tribunal de 17 de abril de 2007 : '....la deuda de valor se materializa al tiempo del alta médica con secuelas, esto es que el valor del punto se fija en atención a los valores actualizados vigentes en el momento en que se consolidan las secuelas del siniestro. Pero esta solución, sentada para supuestos de indemnizaciones derivadas de accidentes de tráfico, no es la más ajustada al principio valorista cuando se trata de casos como los accidentes de trabajo, en los que no existe un seguro obligatorio, ni una póliza de seguro que obligue a pagar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro , ni los de otro tipo por tratarse de una deuda ilíquida, salvo los de mora procesal que se deberán a partir de la sentencia que reconozca la deuda, conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Por ello, en estos casos deberá actualizarse la indemnización con arreglo al valor del punto que exista al tiempo de cuantificar la misma.

El principio valorista obliga a actualizar el importe de la indemnización con arreglo a la pérdida del valor adquisitivo que experimente la moneda, para que el paso del tiempo no redunde en beneficio del causante del daño, pues la inflación devalúa el importe de la indemnización. Por ello, si se trata de reparar íntegramente el daño causado, es claro que el importe de la indemnización debe fijarse en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, esto es al momento de dictarse la sentencia de instancia que lo reconoce, cuantifica y determina el deber de indemnizar, ya que, cualquier otra solución será contraria a los intereses del perjudicado. En apoyo de esta tesis puede citarse la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa antes citada (números 2 y 3 del principio general I)' .

Es cierto que en nuestra sentencia de 30/01/08 (rec. 414/07 ) se introdujo la matización de que la regla general de aplicación podría ser tomar como fecha determinante aquella en que se consolidan las secuelas del accidente y abonar desde entonces intereses moratorios, pero se cuida de señalar a continuación que 'ello no obsta a que en supuestos excepcionales sea factible acudir al mecanismo de la actualización; en el bien entendido de que ambos sistemas - intereses/actualización- son de imposible utilización simultánea'.

Pues bien, en este caso, se solicita por el actor la aplicación del Baremo del año 2003 y a su vez la imposición del pago de los intereses moratorios desde el día del accidente, 26 de junio de 2007, lo que como hemos dicho es incompatible. De ahí que debamos acudir a la regla general indicada en dicha sentencia del Tribunal Supremo y por tanto aplicar el Baremo del año de consolidación de las secuelas, que si bien sería el año 2008 atendiendo al informe médico forense, la sentencia recurrida atiende al del año 2010, fecha de la emisión del informe del EVI, criterio éste que no ha sido impugnado por las partes. Y ello porque no concurren en este caso circunstancias excepcionales que nos indiquen la corrección de acudir al Baremo del año 2013, como sería, por ejemplo, que la parte no hubiera solicitado el pago de intereses acudiendo sólo al criterio de actualización, de manera que si aplicáramos en tal caso el criterio de la fecha de consolidación de las secuelas el actor se vería perjudicad al no poder aplicarse de oficio los intereses legales .

En cuanto a la incapacidad temporal, los daños morales se indemnizarán conforme a Baremo, tanto los días de estancia hospitalaria, como los días impeditivos, pues éstos como expone la Sentencia de 30 de junio de 2010 son objeto siempre de indemnización, pues repara el sufrimiento personal y relaciones de todo orden, derivadas de la propia situación de baja médica y del perjuicio psicosocial que la misma produce. En consecuencia y atendiendo al informe de sanidad emitido por el médico forense y al informe emitido por el equipo de valoración médica, de los que se desprende que hubo 7 días de ingreso hospitalario y 230 días hasta la consolidación de sus secuelas la indemnización que procede es de 7.104,4 euros.

No procede tener en cuenta como pretende el trabajador el total de días transcurridos con posterioridad pues son bajas laborales que aunque tengan relación con el accidente que nos ocupa son manifestación de las secuelas pero en este ámbito lo que trata de indemnizarse es el transcurso del tiempo hasta la completa estabilización de las mismas.

El lucro cesante vendrá determinado por la diferencia entre el 100% del salario que debió de percibir durante esa situación y lo efectivamente percibido por ese concepto y entendemos que ha sido correctamente valorado en la instancia y que teniendo en cuenta la suma antes indicada que procede indemnizar por los días de baja, la cantidad que debe indemnizarse por lucro cesante es de 11.367,89 euros.

Sin que sean de aplicación a tales conceptos el factor de corrección del 10% previsto en la tabla IV puesto que éste quedaría compensado por el lucro cesante de la situación de IT antes indicado, y de concederse se produciría un enriquecimiento injusto a favor del perjudicado al duplicarse la indemnización de tales conceptos.-

En relación a las secuelas de la Tabla III, hemos de partir de las recogidas en el Informe del Médico Forense e informe del EVI obrantes en Autos y que constan en el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, y en cuanto a su valoración, no se encuentra razón justificada para apartarse de la puntuación otorgada en la instancia y que se sitúa en 21 puntos y por lo que la indemnización que procede asciende a 24.280,41 euros.

A dicha cantidad entendemos que procede añadirle el 10% por el factor corrector previsto en la Tabla IV del Baremo pues aunque efectivamente al actor no se le ha reconocido incapacidad permanente alguna para su ocupación habitual ya hemos indicado que dicho factor trata de compensar además los efectos que de tales secuelas se producen en otros ámbitos de la vida y según los informes médicos obrantes en autos el actor sufrió las fracturas de las vértebras que en ellos se describen padeciendo dolores lumbares así como un trastorno ansioso-depresivo. De ahí que entendemos que por tal concepto procede reconocerle la cantidad de 2.428,04 euros.

Por todo lo mencionado procederá la estimación parcial del recurso de suplicación en la cuantificación expuesta que resulta congruente con las peticiones realizadas específicamente en el recurso. Con ello recalculamos las cuantificaciones indemnizatorias y otorgamos un cálculo indemnizatorio de 45.180,74 euros.

SEXTO.-Por último, en cuanto a la imposición de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro concurre la justificación referida en el artículo 20.8 de la citada Ley en cuanto a que ha existido falta de determinación de la cuantía , de la responsabilidad y de los conceptos indemnizatorios hasta la resolución judicial y por tanto es correcto el criterio del Juzgador de instancia. Y así la STS de 17/07/2007 (recurso 513/06 ), señala que 'tampoco pueden actuar los intereses del art. 20 LCS [Ley 50 /1980, de 8/Octubre], habida cuenta de que este precepto «ha sido moderado para no imponer este gravamen cuando hay una justificación en la negativa de la entidad», la cual enlaza con la existencia de «cuestiones racionalmente dudosas» [ SSTS 06/10/98 -rcud 4075/97 -; 04/10/01 -rcud 3902/00 -; también las de 18/04/00 -rcud 3112/99 -; 26/06/01 -rcud 3054/00 -; 04/10/01 -rcud 3902/00 -; y 24/03/03 -rcud 3516/0 -]'.

Por todo ello confirmamos la sentencia de instancia en todos sus extremos con la excepción del importe de la indemnización que asciende a 45.180,74 euros.

SEPTIMO.-El demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir ya el supuesto previsto al efecto en el art. 235- 1 LRJS .

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de Suplicación interpuesto por D. Carmelo frente a la Sentencia de 21 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria , en autos 857/2011, dictada frente a ALLIANZ, SA, CIA DE SEGUROS, Germán , MUSAAT MUTUA DE SEGUROS, ASEM VISIONES COMPETITIVAS, SL, BEGIRISTAIN ARKITEKTURA BULEGOA, SL, Jesus Miguel , ASEMAS MUTUA DE SEGUROS, AYUNTAMIENTO DE ELBURGO-ALAVA, CONSTRUCCIONES LOIZATE, SA, en concurso, OBRAS Y SERVICIOS LOIZATE, SL, en concurso, CORIS ESPAÑA, SA, CIA DE SEGUROS, KIFAMBRIZ CONSTRUÇOES UNIPESSOAL LDA, LLOYDS, CONSTRUCCIONES MABEN XXI, SL, PAVI-UNO, SL, Juan , Modesto y Constantino , revocando parcialmente la sentencia en cuanto a la cantidad que debe abonarse al actor en concepto de indemnización que asciende a 45.180,74 euros, confirmando el resto de pronunciamientos de la instancia y sin imposición de las costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1531/13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1531/13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.