Sentencia Social Nº 1981/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4251/2010 de 11 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2009 0003056

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004251 /2010 CRS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001050 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de LUGO

Recurrente/s: Dulce

Abogado/a:JUAN BAUTISTA GERPE CASTRO

Procurador/a:MARIA IRENE CABRERA RODRIGUEZ

Recurrido/s: TOJEIRO ALIMENTACION SA

Abogado/a: JORGE FERNANDEZ-CHAO GONZALEZ-DOPESO, A CORUÑA.

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Recurrido/s:MUTUA ACCIDNTES FRATERNIDAD-MUPRESPA

Abogado/a: TOMAS PANIAGUA ALVAREZ, LUGO.

Procurador/a: FAX 982- 244 309

/agado

/s: /a: TOMAS PANIAGUA ALVAREZ, LUGO.

Procurador

Abogado/a: Procurador/a:

Graduado/a cial:

ILMOS/AS SRES/AS D/Dª

Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

En A CORUÑA, a once de Abril de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004251 /2010, formalizado por el letrado Juan Gerpe Castro, en nombre y representación de Dulce , contra la sentencia número 352 /2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0001050 /2009, seguidos a instancia de TOJEIRO ALIMENTACION SA frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD-MUPRESPA, Dulce , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª TOJEIRO ALIMENTACION SA, presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FRATERNIDAD- MUPRESPA, Dulce , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 352/2010, de fecha seis de junio de dos mil diez , por la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- DÑA. Micaela , con DNI n° NUM000 , sufrió un accidente de trabajo el 3 de diciembre de 2008 cuando prestaba servicios como ayudante de carnicería por cuenta y dependencia de la empresa TOJEIRO AUMENTACIÓN S.A., dedicada a la actividad de supermercado. SEGUNDO.- El accidente se produjo cuando la trabajadora se encontraba prestando servicios para la empresa en el centro de trabajo sito en Burela, supermercado GADIS, transportando un roll-trainer cargado de botellas de agua desde el almacén del local hasta un camión situado en el exterior, junto a su compañera Dña. Raquel . Dª Raquel empujaba el roll-trainer de frente hacia la puerta del almacén y Dª Micaela se encontraba de espaldas al sentido de la marcha, caminando hacia atrás. Desde la puerta del almacén hasta la calle existe un desnivel que se salva con una plancha de metal, siendo la pendiente de aproximadamente el 20%. En el momento en el que el roll trainer estaba pasando por encima del aplancha de metal, cayó encima de la accidentada, atrapándole las dos piernas. Tercero.- En la evacuación de riesgos de la empresa, dentro del puesto de trabajo, de carnicera, y ante el riesgo de golpes o atrapamientos al manipular los rolles, se señala la siguiente acción correctora: 'comprobar previamente si existe espacio suficiente para manipularlo, empujándolo y no tirando de él, es decir por regla general el roll por delante de la persona. La manera correcta de manipularlo es con los brazos estirados a la altura del pecho, los pies alejados de su radio de acción y con la espalda recta. En el caso que le manejo del roll presente dificultades debido al peso de la mercancía transportada o al estado de las ruedas, se debe realizar entre las personales que sean necesarias, con traspaleta manual o pasar la mercancía a otro roll. No se deben sobrecargar de mercancía para la reposición en la tienda, es recomendable realizar dos viajes, tres, etc. O incluso realizarla en carros de la compra'. Esa misma acción correctora se incluye en la planificación de la actividad preventiva de la empresa. Los documentos mencionados constan unidos a autos, y su contenido se da por reproducido. Cuarto.- Como consecuencia del accidente la trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 3-12-08 hasta el 31-10-09, y fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de ayudante de carnicería en resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 28-10-09. Quinto.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Lugo emitió acta de infracción contra la empresa por el accidente ocurrido, y propuso al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL la imposición a la empresa, de un recargo del 30% en las prestaciones en materia de Seguridad Social que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo. Sexto.- Con fecha 17 de julio de 2009 el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta resolución en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por Dª. Micaela el 3 de diciembre de 2008, y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente con cargo a la empresa demandante. Interpuestas reclamaciones previas por la empresa y por la trabajadora frente a la resolución indicada, las mismas fueron desestimadas en resolución de 21 de octubre de 2009. Séptimo.- La trabajadora accidentada, que llevaba prestando servicios para la empresa casi ocho años en el momento del accidente, había recibido en su día un manual de prevención en materia de seguridad, y había participado en un curso de formación en 2004. Octavo.- El roll-trainer utilizado en el momento del accidente no presentaba fallo alguno, ni tuvo que ser reparado tras aquel.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Micaela , y estimando como estimo la demanda formulada por la empresa TOJEIRO ALIMENTACIÓN S.A. contra aquella, contra la FRATERNIDAD MUP1ESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N° 275, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la imposición a la misma del recargo de prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por DÑA. Micaela el 3 de diciembre de 2008, dejo sin efecto el recargo mencionado e impuesto en resolución de fecha 17 de julio de 2009, y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

CUARTO.-En fecha catorce de julio de dos mil diez, se dicto auto de aclaración, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente;

PARTE DISPOSITIVA: Procede ACLARAR la sentencia numero 352/2010 en el sentido de modificar, el nombre de la demandante y codemandada Dª Micaela , debiendo decir Dª Dulce . Además se modifica la fecha de la sentencia que figura como el seis de junio de 2010 , debiendo decir seis de julio de 2010 .

QUINTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimo la demanda interpuesta por Dª Dulce y estimando la demanda formulada por la empresa Tojeiro alimentación SA en materia de recargo de prestaciones contra aquella, la fraternidad Muprespa, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales nº 275, el INSS y la TGSS frente a la imposición a la misma del recargo de prestaciones del 30% por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por Dulce el 3 de diciembre de 2008, y dejo sin efecto el recargo mencionado e impuesto en resolución de fecha 17 de julio de 2009 y condeno a los demandados a estar y pasar por esta declaración.

Se alza en suplicación la representación procesal de la actora Dulce , interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La representación procesal de la trabajadora Dª Dulce en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones fácticas :

1.- En primer lugar interesa la modificación del HDP 3 a fin de que se sustituta por otro con el siguiente tenor literal :' En la evaluación de riesgos de la empresa, dentro del puesto de carnicera y ante el riesgo de golpes y atrapamiento al manipular los rolles, se señala la siguiente acción correctora:' comprobar previamente si existe espacio suficiente para manipularlo, empujándolo y no tirando de él, es decir por regla general el roll delante de la persona, la manera correcta de manipularlo es con los brazos estirados a la altura del pecho, los pies alejados de su radio de acción y con la espalda recta. En el caso de que el manejo del roll presente dificultades debido al peso de la mercancía transportada o al estado de las ruedas, se debe realizar entre las personas que sean necesarias, con traspaleta manual o pasar la mercancía a otro roll. No se deben sobrecargar de mercancía para la reposición en la tienda, es recomendable realizar dos viajes, tres etc., o incluso realizarla en carros de compra. nada se dice en cuanto al transporte desde el almacén hasta el camión situado en el exterior. En la misma evaluación y respecto de la zona de trabajo del almacén se establece que se realizara a los rolles un mantenimiento periódico para comprobar su estado. En la planificación de la actividad preventiva se recogen las mismas medidas preventivas. en el manual de prevención de riesgos laborales, cuya entrega a las trabajadoras involucradas en el accidente se acredita documentalmente por la empresa, se indica que en el caso de que el manejo del roll presente dificultades debido al peso de la mercancía, existencia de rampas o pendientes, problemas en las ruedas... se extremaran las precauciones manipulándolo, si fuera necesario por más de una persona, transportándola sobre una traspaleta o pasando la mercancía a otro roll /s que este en buen estado. En el Informe de investigación del accidente realizado por la empresa se refiere como causa más probable del accidente, la desestabilización del roll durante la manipulación del mismo por la rampa del almacén del centro de trabajo recomendándose como medidas las ya descritas e incluidas en la evaluación de riesgos laborales y el estudio de la posibilidad de modificar la rampa del almacén.

la empresa no acredita la existencia de un procedimiento de trabajo concreto y evaluado para el transporte o la manipulación de los rolls específicamente entre el almacén y el camión situado en el exterior y teniendo en cuenta el riesgo de caída, desestabilización o vuelco del roll en función de la pendiente descrita, las condiciones del equipo y su adecuación para subir y bajar dicho plano inclinado, la carga y los limites de peso y altura de la misma, el número de trabajadores y la forma concreta de manipularlos o los equipos previstos para su transporte, las características del lugar de trabajo y demás factores que inciden en el trabajo descrito ni que los trabajadores implicados hubieran recibido una formación práctica, especifica, adecuada y suficiente para realizar dicha labor. Asimismo tampoco se acredita que se hubiera llevado a cabo un mantenimiento periódico de los rolls. de las actuaciones inspectoras realizadas se concluye la ausencia de dicho procedimiento de trabajo, mantenimiento y formación práctica de los trabajadores, no adoptándose por tanto las medidas preventivas necesarias y previstas por la normativa aplicable para proteger la seguridad y salud de los trabajadores a partir de una evaluación de riesgos laborales y una planificación de la actividad preventiva adecuadas.

Se puede concluir que el procedimiento de trabajo de traslado de roll-trainer cargados entre el almacén y el camión de transporte se encuentra sin evaluar sus riesgos, y por lo tanto sin definir:

1.- si el plano inclinado existente, tiene o no excesiva pendiente para este tipo de roll.

2.- Si el roll-trainer utilizado por el establecimiento es el adecuado para subir y bajar por él.

3.- Si sirve para trasladar mercancía por la calle y por lo tanto si es apto para poder bajar y subir los bordillos de la calle con seguridad para los trabajadores.

4.- si se precisan dos o más trabajadores/as para su manejo.

5.- Si se debe definir la altura máxima de la carga del roll teniendo en cuenta las particularidades del centro de trabajo (incluyendo el traslado por la calle).

En segundo lugar pretende la Modificación del HDP 7 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' la trabajadora accidentada, llevaba prestando servicios para la empresa casi ocho años en el momento del accidente. La empresa no acredita que las trabajadoras implicadas en el accidente de trabajo hubieran recibido una formación práctica especifica, adecuada y suficiente para realizar el trabajo que estaban desarrollando en el momento en que ocurrió el accidente descrito.

En tercer lugar pretende la Modificación del HDP 8 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal:' El roll-trainer utilizado en el momento del accidente presentaba oxido tanto en las ruedas como en la bandeja.

En cuarto lugar solicita que se adicione un nuevo HDP con el ordinal noveno y el siguiente texto: 'las causas del accidente de trabajo fueron las siguientes:

a) Equipo de trabajo llevado manualmente cuyo movimiento supuso un peligro para las trabajadoras situadas en su proximidad, ya que el empresario no aseguro las condiciones adecuadas para su control debido a la necesidad de atravesar una zona en la que existe:

b) Una plataforma de paso con una pendiente (20%) para bajar por ella un roll.-trainer completamente cargado de garrafas de agua.

c) Un falta de señalización de la altura máxima de carga del roll-trainer que sea compatible con la plataforma de paso en pendiente en la salida del almacén.

d) Por otro lado la falta de un procedimiento de trabajo en el que sean evaluados los riesgos laborales relativos al posible vuelco del equipo de trabajo con la carga transportada sobre los trabajadores situados en su proximidad'.

De conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3-1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

Por lo que respecta a las modificaciones y adiciones solicitadas por la representación procesal de la parte actora, la primera y que tiene su apoyo procesal en la documental obrante a los folios 363,364,365,366, y 367 de la documental ( consistente en las actuaciones inspectoras de la inspección de trabajo, así como de la documental obrante a los folios 395,396,397,398 y 399 y 400 y que contienen el informe del accidente laboral elaborado por el centro de seguridad y salud laboral _ISSGA-dependiente de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, la misma estima la sala que ha de prosperar al apoyarse en documental hábil al efecto y desprenderse el texto propuesto del contenido de los citados documentos; Por lo que se refiere a la modificación del HDP 7 y que tiene su apoyo en la documental obrante a los folios 363 a 366 ambos inclusive consistentes en actuaciones inspectoras de la inspección de trabajo, la misma ha de prosperar igualmente por apoyarse en documental hábil y desprenderse el texto propuesto del contenido del los documentos invocados.

Finalmente por lo que respecta a las adiciones instadas en último lugar de adicionar dos nuevos HDP el octavo y el noveno, ambas con apoyo procesal en la documental obrante a los folios 395 al 400 ambos inclusive de los autos, consistente en el informe de accidente laboral elaborado por el centro de seguridad y salud laboral ISSGA- dependiente de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, la misma estima la sala que ha de prospera al apoyarse en documental hábil al efecto, pues el informe del accidente por el centro de seguridad y salud laboral goza de importante valor probatorio, por la objetividad e imparcialidad que goza, y desprenderse los nuevos HDP 8 y 9 que pretenden adicionarse del contenido de los documentos invocados.

TERCERO.-La parte actora-recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, por entender que se ha incurrido en aplicación indebida del artículo 123 de la LGSS , pues en el caso que nos ocupa teniendo en cuenta la actuación de la inspección provincial de trabajo y seguridad social así como por el centro de seguridad y salud laboral -ISSGA. dependiente de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia,, se objetiva de forma clara todos y cada uno de los requisitos que la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia venían fijando como requisitos necesarios para la imposición del recargo y que son : omisión de medidas de prevención de riesgos laborales, la existencia de daños y lesiones con prestaciones económicas de la seguridad social, culpa o negligencia del empresario y relación de causalidad entre la omisión de las medidas preventivas y el accidente de trabajo padecido por la trabajadora; y además estima que ha infringido el art 15.4 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales , asa como infracción de lo preceptuado en el artículo 3.5 y anexo II apartados 1.7 y 10 del punto I del real decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo, preceptos todos ellos que estima se han infringido por la empresa, por todo lo cual estima que los daños ocasionados a la trabajadora accidentada, no fueron como consecuencia de meros incumplimientos puntuales por parte del empresario infractor, sino que al contario del informe la inspección de trabajo se desprende que la empresa no acredita la existencia de un procedimiento de trabajo concreto y evaluado para el transporte o la manipulación de los rolls específicamente entre el almacén y el camión situado en el exterior, teniendo en cuenta el riesgo de caída, la desestabilización del rolls en función de la pendiente, la carga, los límites de peso y altura de la misma etc. número de trabajadores y forma de manipularla o los equipos para su transporte; asimismo resalta que las trabajadoras no han recibido una formación practica adecuada y suficiente del roll-trainer para realizar dicha labor y asimismo la empresa no acredita un mantenimiento suficiente y adecuado del roll trainer con el que se produjo el accidente, ya que las ruedas y la bandeja del mismo presentaban oxido; en definitiva estima que la causa de la que la actora presente unas lesiones tan severas se debe a una actuación negligente del empresario infractor Tojeiro alimentación SA al no observar las medidas de seguridad e higiene en el trabajo que tanto la ley de prevención de riesgos laborales como su desarrollo reglamentario establecían con carácter imperativo a la empresa. Por lo que solicita que se estime el recurso, se declare la responsabilidad empresarial de la empresa 'Tojeiro alimentación SA' por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en todas las prestaciones económicas de la seguridad social derivadas de accidente de trabajo; y en consecuencia se imponga a la empresa incumplidora el abono de un recargo del 40% y subsidiariamente para el caso de que el anterior pedimento no fuere atendido se imponga un recargo del 30% en las prestaciones de la seguridad social correspondientes a la actora, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y qué abonen a la recurrente la prestación interesada en la cuantía y forma reglamentaria.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente el artículo 17.1 establece que 'el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'. Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

El relato de hechos probados, tras prosperar la revisión factica instada contiene los siguientes datos relevantes :

A) Que la trabajadora Dulce el dia 3/12/2008 se encontraba en el almacén del centro de trabajo en torno a las 12,00 horas junto a su compañera Raquel llevando a cabo el transporte de mercancías . El accidente se produce cuando las trabajadoras tenían que llevar un roll.trainer de mercancía cargado con botellas de agua desde el almacén hasta un camión de la empresa aparcado en el exterior. dicha operación la realizaban manipulando el roll de forma conjunta, de manera que Raquel lo empujaba de frente hacia la puerta del almacén y la accidentada lo sujetaba por el lado contrario, dándole la espalda a la puerta, caminando hacia atrás y dirigiendo el equipo de trabajo con las manos entre el espacio existente entre los diversos materiales almacenados en el interior del almacén hasta la puerta de salida. una vez llegaron a esta, la trabajadora accidentada continuo dirigiendo el roll mientras caminaba de espaldas por la pequeña bajada de unos 41 cms de longitud que salvaba el desnivel existente entre el suelo del almacén y la calle. en ese momento, cuando bajaban el roll por la chapa de metal que salva el desnivel señalado, con una pendiente de 20%, el roll cayó sobre la trabajadora, atrapándole ambas piernas.

B) Que la empresa no acredita la existencia de un procedimiento de trabajo concreto y evaluado para el transporte o manipulación del roll, específicamente entre el almacén y el camión situado en el exterior y teniendo en cuenta el riesgo de caída, desestabilización o vuelco del roll, en función de la pendiente ( de 20%), las condiciones del equipo, y su adecuación para subir y bajar dicho plano inclinado, la carga y los límites de peso y altura de la misma, el número de trabajadores y la forma concreta de manipularlos los equipos previstos para su transporte, las características del lugar de trabajo y demás factores que inciden en el trabajo descrito, ni que los trabajadores implicados hubieran recibido una formación específica, adecuada y suficiente para realizar dicha labor, asimismo tampoco se acredita que se hubiera llevado a cabo un mantenimiento periódico de los rolls. de las actuaciones inspectoras realizadas se concluye la ausencia de dicho procedimiento de trabajo, mantenimiento y formación practica de los trabajadores, no adoptándose por tanto las medidas preventivas necesarias y previstas por la normativa aplicable para proteger la seguridad y salud de los trabajadores, a partir de una evaluación de riesgos laborales y una planificación de la actividad preventiva adecuadas.

Se puede concluir que el procedimiento de trabajo de traslado del roll tainer cargados entre el almacén y el camión de transporte se encuentra sin evaluar sus riesgos y por lo tanto sin definir:

1.- si el plano inclinado existente, tiene o no excesiva pendiente para este tipo de roll.

2,- si el roll.trainser utilizado por el establecimiento es o no el adecuado para subir y bajar por él.

3.- Si sirve para trasladar la mercancía por la calle, y por lo tanto si es apto para poder subir y bajar los bordillos de la calle con seguridad para los trabajadores.

4.- si se precisan dos o más trabajadores para su manejo.

5.- si se debe definir la altura máxima de la carga del roll teniendo en cuenta las particularidades del centro de trabajo (incluyendo el traslado por la calle).

c) Que el roll.trainer utilizado en el momento del accidente presentaba oxido tanto en las ruedas como en la bandeja.

d) las causas del accidente de trabajo fueron las siguientes :

1.- Equipo de trabajo llevado manualmente cuyo movimiento supuso un peligro para las trabajadoras situadas en su proximidad, ya que el empresario no aseguro las condiciones adecuadas para su control debido a la necesidad de atravesar una zona en la que existe:

-una plataforma de paso con una pendiente de 20% para bajar por ella un roll trainer completamente cargado de garrafas de agua.

- una falta de señalización de la altura máxima de carga del roll tainer que sea compatible con la plataforma de paso en pendiente en la salida del almacén.

2.- por otro, lado, la falta de un procedimiento de trabajo en el que sean evaluados los riesgos laborales relativos al posible vuelco del equipo de trabajo con la carga transportada sobre los trabajadores situados en su proximidad.

D) que como consecuencia del accidente la trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 3 de diciembre de 2008 hasta el 31 de octubre de 2009, y fue declarada en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual de ayudante de carnicera por resolución del INSS de fecha 28 de octubre de 2009.

E) la inspección de trabajo de Lugo emitió acta de infracción contra la empresa por el accidente ocurrido y propuso al INSS la imposición de un recargo del 30% en las prestaciones en materia de seguridad social que se satisfagan como consecuencia del accidente de trabajo.

F) Con fecha de 17 de julio de 2009 el INSS dicto resolución en la que se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por Dª Dulce el 3 de diciembre de 2008 y se acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente con cargo a la empresa.

Por consiguiente y siendo ello así en el caso de autos, existe infracción de las medidas de seguridad e higiene apreciadas por el inspector de trabajo en su acta, pues la empresa no acredita la existencia de un procedimiento de trabajo concreto y evaluada para el transporte o la manipulación de los rolls, específicamente entre el almacén y el camión situado en el exterior, teniendo en cuenta el riesgo de cada, desestabilización o vuelco del roll en función de la pendiente (20%), las condiciones del equipo y su adecuación para subir u bajar dicho plano inclinado, la carga y los limites de peso y altura de la misma, el número de trabajadores y la forma concreta de manipularlos o los equipos previstos para su transporte. , las características del lugar de trabajo y demás factores que inciden en el trabajo descrita; por otro lado los trabajadoras implicadas tampoco han recibido una formación práctica específica, adecuada y suficiente para realizar dicha labor y además la empresa no acredita un mantenimiento suficiente y adecuado del roll tainer con el que se produjo el accidente ya que las ruedas y la bandeja del mismo presentaban oxido , lo que constituye la infracción de las medidas de seguridad apreciadas por el inspector en su acta; y partiendo de la naturaleza del recargo únicamente puede imponerse a las empresas que tengan obligación de adoptar medidas preventivas del riesgo de accidente de trabajo en el ámbito de su actividad productiva.

Que en el supuesto de autos tales hechos constituyen como señala el inspector en su informe, infracción grave en materia de prevención de riesgos laborales por incumplimiento de las siguientes normas; artículos 4.2 d ) y 19.1 del ET , artículos 14 , 15 , 16 y 17 y 19 de la ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales, y artículos 3 , 5 y anexo II del real decreto 1215/1997 de 18 de julio por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo;

De todo ello se deduce, como razona la trabajadora recurrente que el accidente trae su causa inmediata y directa en los incumplimientos de la empresa de las normas en materia de prevención de riesgos laborales, , pues los daños ocasionados en la salud de la trabajadora no fueron como consecuencia de meros incumplimientos puntuales por parte del empresario infractor, sino que por el contrario, como se ha dicho y razona el inspector en su informe, la empresa no acredita la existencia de un procedimiento de trabajo concreto y evaluado para el transporte o manipulación de rolls entre el almacén y el camión situado en el exterior; además las trabajadoras implicadas no han recibido formación adecuada y suficiente para realizar dicha labor y la empresa no acredita el mantenimiento suficiente y adecuado del roll tainer con el que se produjo el accidente, ya que las ruedas y la bandeja del mismo presentaban oxido. , de lo que resulta un evidente abandono por la empresa de sus obligaciones en materia de seguridad; y si bien la infracción está tipificada como grave en el artículo 12.16 b) del TRLISOS, dado que por la inspección de trabajo se parecía en grado mínimo, aplicando el criterio de graduación establecido en el art 39.3 c) gravedad de los daños producidos o que hubieran podido producirse por la ausencia de las medidas preventivas necesarias del TRLISOS; por todo ello la sala estima correcto y ajustada a derecho la propuesta de la inspección de recargo del 30%, y correcta y ajustada a derecho la resolución de la dirección provincial del INSS de imposición de un recargo del 30% de todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo; y al no haberlo entendido así el juzgador de instancia, la sala estima que el mismo ha incurrido en las infracciones jurídicos denunciadas en el recurso, lo que conduce a su estimación y a la revocación de la sentencia de instancia, confirmando la resolución administrativa que imponía a la empresa un recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social correspondientes a la actora, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración -

En consecuencia;

/

Fallo

Que estimando la petición subsidiaria del recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la atora Dulce contra la sentencia de fecha 6 de junio e 2010 dictada por el juzgado de lo social nº1 de los de Lugo en los autos nº 1050-1076/09 acumulados seguidos a instancias de Dulce contra la empresa Tojeiro Alimentación S.A., el INSS la TGSS, la Mutua la Fraternidad, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia confirmando la resolución del INSS de 17 de julio de 2009 que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente sufrido por Dª Dulce y acordaba un incremento del 30% en las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente con cargo a la empresa Tojeiro alimentación SA, , condenando a los demandados a estar y o pasar por esta declaración.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.