Sentencia SOCIAL Nº 1981/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2019 de 29 de Mayo de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2192/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 002102/2019
Ilmas. Sras. e Ilmo.Sr.:
Dª. Isabel Moreno de Viana-Cárdenas, presidente
Dª. Mercedes Boronat Tormo
D. Miguel Angel Beltrán Aleu
En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA NÚM. 001981/2020
En el recurso de suplicación 002102/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 02-05-2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 12 DE VALENCIA, en los autos 000451/2018, seguidos sobre INVALIDEZ, a
instancia de Dª Soledad asistida del Letrado Dª Ester Benet Belenguer, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado
como ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Angel Beltrán Aleu.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando como estimo parcialmente la demanda promovida por Dª Soledad contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual de limpiadora de hoteles, oficinas y servicios municipales y similares, con origen en enfermedad común y, en consecuencia, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por la citada declaración y a abonar a la actora Dª Soledad una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.001,26 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 01 de noviembre de 2017, absolviendo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, del resto de pretensiones deducidas en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO. La actora Dª Soledad , nacida el día NUM000 de 1973, está afiliada a la S. Social con el nº NUM001 en el Régimen General. (Folio 2 del INSS).

SEGUNDO. La actora cayó de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común desde el día 19 de noviembre de 2015, siendo prorrogada la situación de incapacidad temporal desde el día 17 de mayo de 2017 durante la tramitación de la incapacidad permanente tramitada por la demandante por precisar tratamiento médico. (Folios 15 y 16 del INSS).

TERCERO. La profesión habitual de la actora es la de limpiadora en hoteles, oficinas y edificios municipales, profesión que, según la Guía de Valoración Profesional del INSS de 2014 comporta una carga física de 3 sobre 4; una carga biomecánica dorsolumbar de 3 sobre cuatro y una bipedestación dinámica de 3 sobre 4. Todo ello derivado de manejo constante de los elementos de limpieza en bipedestación, como mocho, mopa, plumero, mover muebles, cajas, limpieza de oficinas, vestuarios, etc. (Folios 15 y 27 del INSS y 8 y testifical de la parte actora).

CUARTO. La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta o total derivada de enfermedad común solicitada por la actora asciende a 1.001,26 euros y la fecha de efectos, en su caso, sería la de 2 de noviembre de 2017. (Conformidad y folios 56 a 63 del INSS).

QUINTO. Iniciada la vía administrativa de declaración de incapacidad permanente a instancia de la actora el día 01 de junio de 2017, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió su dictamen el día 02 de noviembre de 2017 y por resolución de 06 de noviembre de 2017, se declaró que la actora no reunía el grado suficiente de disminución de su capacidad laboral. (Folios 1, 14 y 15 del INSS).

SEXTO. Formulada reclamación previa el día 22 de diciembre de 2017, por resolución de 17 de abril de 2018 fue desestimada (Folios 39 a 41 y 45 del INSS). La demanda se presentó ante el Decanato de los Juzgados de Valencia el día 29 de mayo de 2018 y tuvo entrada en este Juzgado el día 31 de mayo de 2018. SÉPTIMO. La actora padece el siguiente cuadro clínico según del dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades: 'Carcinoma de mama'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Dolor residual referido en zona escapular con ciertos movimientos. No recidiva tumoral en último control oncológico'. (Folio 15 del INSS).OCTAVO.

Del Informe de Valoración Médica del INSS de fecha 05 de febrero de 2016, el cual se da por reproducido dada su extensión, la demandante presentaba 'Dorsalgia tras mastectomía y reconstrucción con dorsal ancho izquierdo...No linfedema MSI. Inspección mama: endurecimiento en cuadrante supero e inferointerno, seroma dorsal que le están drenando en cirugía. Tirantez cicatriz...'. En el informe de la Agencia Valenciana de Salud del mismo Servicio de Rehabilitación del Hospital Arnau de Liria de la misma fecha consta '...Dorsalgia secundaria posterior: adherencias secundarias más retracción partes blandas en zona extracción del injerto dorsal ancho izquierdo + cicatriz dolorosa + dorsalgia 2ª (Dolor miofascial en mitad inferior izquierda espalda).

Actualmente persiste dorsalgia izquierda (Dolor miofascial en mitad inferior izquierda de espalda a pesar de las múltiples alternativas terapéuticas (fisioterapia prolongada, técnicas de liberación miofascias, tratamiento farmacológico, parches de lidocaína tópica (versatis), TENS, infiltración cicatriz con procaina y bloqueo fascia toracolumbar en dos ocasiones). Limitación funcional del hombro izquierdo secundaria. Limitación flexión del tronco secundaria. Mialgia cintura escapular y musculatura interescapular izquierda secundaria. Limitación funcional en la realización de tareas domésticas cotidianas, bipedestación y sedestación prolongadas (tiene que ir cambiando de posturas y realizando estiramientos cada cierto tiempo). Está pendiente de una nueva revisión médica el 13/6/17 pero, dada la evolución tórpida y crónica que presenta la paciente a pesar de las múltiples alternativas terapéuticas, no se prevé mejoría significativa...'. El informe de Rehabilitación del Hospital Arnau de Vilanova de Liria de 20 de febrero de 2009, mantiene las mismas conclusiones y situación clínica de las secuelas de la actora (Folios 43, 45 y 56 a 58 de la actora).NOVENO. El informe pericial de la parte actora de 30 de marzo de 2019, el cual se da por reproducido dada su extensión, concluye que la actora presenta como secuelas: una lesión anatómica del músculo dorsal ancho de donde se tomó el injerto muscular reconstructor; persiste el dolor en dorsal ancho izdo., con limitación de la movilidad dorsal y de últimos grados del hombro izqdo., (flexión y abducción activas 110º, con tirantez del dorsal ancho izdo., rotación externa conservada, rotación interna con limitación en últimos grados; en el reconocimiento médico pericial destaca la rigidez dolorosa dorsolumbar y del hombro izquierdo. En el hombro están limitados los arcos de la flexión anterior (100º) y abducción (90º). La movilidad dorsolumbar está limitada en los arcos de las rotaciones, inclinaciones, flexión y extensión. El dolor es mixto, mecánico y neuropático; la actora presenta además: rectificación y discreta inversión cervical; protusiones discales C5-C6 y C6-C7 que deforman la cara anterior de la médula; mínimas protusiones discales dorsales multinivel y pinzamiento y degeneración discal L5-S1 con pequeña protusión discal...'. Considera el perito que no puede desempeñar cualquier profesión y oficio por carecer de unos mínimos de salud y mucho menos para su oficio de limpiadora. (Folios 1 a 9 y 39 y pericial médica de la parte actora).'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el letrado del Instituto Nacional de la Seguridad Social la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia en fecha 2-5-19, autos 451/18 que estima la demanda por la que se impugnaba la resolución la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 6-11-17, confirmada por la de 17-4-18, resoluciones por las que se denegó por el ente gestor la prestación de Incapacidad Permanente Total para su profesión de limpiadora.



SEGUNDO.- El unico motivo del recurso se articula por el ente gestor recurrente al amparo de la letra c) del artículo 193 de la LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 194,4 de la LGSS de 2015 Texto Refundido según RD 8/2015 de 30 de octubre en la redacción dada por la disposición transitoria 26 del mismo cuerpo legal, y ello por entender que las limitaciones de la actora si bien pueden determina unas limitaciones no suponen impedimento para la realizacion de todas a las mas elementales funciones de su profesión habitual, no concurriendo los requisitos normativos para considerar a la actora como afecta a una Incapacidad Permanente Total Al respecto dispone el artículo 194 de la LGSS de 2015 en su redaccion por Disposición Transitoria 26 del mismo cuerpo legal que 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

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4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

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Sobre tal grado invalidante por parte del TS se ha determinado una doctirna seguida por los TSJ en virtud de la cual a los efectos de la declaración de INCAPACIDAD PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL, debe partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en trabajo cotidiano; D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar una relación de trabajo futuro'; E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional, señalándose además que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en cada caso concreto'.

De este modo procede declarar la Incapacidad Permanente Total cuando las lesiones que presente el beneficiario le inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual con un mínimo de capacidad o eficacia ( sentencia TS de 22-9-88) y con rendimiento económico aprovechable ( sentencia TS de 17-2-88) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( sentencias TS de 27-2-1989 y 14-2-1989).

Para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencia TS de 29-9-1987), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( sentencia TS de 6-11-1987), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( sentencia TS de 21-1- 1988).

Por su parte, la profesión 'habitual' es la ejercida de manera prolongada, 'y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante. Así aparece en diversas Sentencias de esta Sala, tanto referidas a secuelas derivadas de accidentes de trabajo ( SSTS de 31 de mayo de 1996 y de 23 de noviembre de 2000), como enjuiciando situaciones derivadas de enfermedad común ( STS 7 de febrero de 2002). Ello impone ... mantener el criterio doctrinal de que 'profesión habitual' a efectos de calificación de invalidez, es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estadio, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana' ( sentencia TS de 9-12-2002, rcud 1197/2002, y las de 15-3-2011, rcud 1048/2010, y de 26-3-2012, rcud 2322/2011). A su vez, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente Convenio Colectivo o norma sectorial y no las que conforman un puesto de trabajo en determinada empresa ( sentencias TSJ-La Rioja de 10-03-93, rec 39/1993, y TSJ Castilla-León/Valladolid de 10-1-2007, rec 2134/2006).

Y en el supuesto sometido a la consideración de la sala aparece en su fundamentación jurídica el razonamiento ajustado a derecho, valorando los hechos probados en sus ordinales séptimo a noveno, a cuyo tenor literal nos debemos ceñir, en relación a los requerimientos de su profesión. De este modo aparece que la actora esta inhabilitada de modo objetivo y definitivo para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual de limpiadora de hoteles, oficinas y edificios municipales, al no poder realizar tareas como manejar pesos, realizar esfuerzos reiterados o exigentes en manipulación y elevar los brazos de manera repetitiva durante una jornada laboral para coger las cajas, mover muebles, limpiar vestuarios y oficinas, manejar de forma reglada y durante toda la jornada laboral un mocho, mopa, etc., por presentar una limitación objetiva de la movilidad de las extremidades superiores y dolorosa, así como por la intervención en su mama izquierda y restos de secuelas que presenta y que puestas en relación dichas limitaciones orgánicas con su profesión habitual resulta incompatible con la realización de la misma, si bien no para todo tipo de profesión que no requiera de dichas exigencias físicas, pudiendo realizar la actora una actividad más sedentaria, que no requiera el manejo de cargas.

Y sin que frente a ello sea obice las valoraciones sobre mínima repercusión de las dolencias que son desvirtuadas por los informes médicos considerados en hechos probados, ni tampoco el hecho que la actora pueda estar pendiente de tratamiento en clínica del dolor puesto que ello no puede ser tomado como elemento que determine el carácter no permanente de las lesiones puesto que el propio articulo 193 de la LGSS referie que ' No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' supuesto en el que en todo caso podría encontrarse la situación de la actora.

Por ello ante las dolencias de carácter físico con imposibilidad de llevar a efecto el trabajo de la actora valorado en sentencia, cabe entender que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total en los términos del articulo 193 y 194 de la LGSS y ello determina la desestimación del recurso.



TERCERO.- De acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial de la que es expresión, por ejemplo, la STS de 27-9-2000 (recurso 4585/1999), no ha lugar a condenar en costas a la Entidad Gestora recurrente. Y ello es así, porque el artículo 19.3 de la vigente Ley General de la Seguridad Social dispone: 'Las Entidades Gestoras gozarán del beneficio de justicia gratuita a efectos jurisdiccionales'. Por su parte, la Ley 1/1996 de 10 de Enero, reguladora de la Asistencia Jurídica Gratuita, establece con respecto al ámbito personal de su aplicación, en el art. 2 que tendrá derecho a la asistencia jurídica gratuita: 'b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso'.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia en fecha 2-5-19, autos 451/18 y en consecuencia confirmamos la sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles, que comenzará a correr cuando cese la suspensión de los plazos procesales acordada por Real Decreto 463/2020 . Ello no obstante, si la presente sentencia se notifica durante la suspensión de plazos, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2102 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.