Sentencia SOCIAL Nº 1982/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1464/2017 de 07 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01982/2017
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2016 0003687
Equipo/usuario: LRA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001464 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000589 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marcos
ABOGADO/A: JOSE RAMON BALLESTEROS ALONSO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA Nº 1982/2017
En OVIEDO, a siete de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU
ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo
117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001464/2017, formalizado por el Letrado D. JOSE RAMON
BALLESTEROS ALONSO, en nombre y representación de Marcos , contra la sentencia número 238/2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000589/2016,
seguido a instancia de Marcos frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JOSE ALEJANDRO
CRIADO FERNANDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Marcos presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 238/2017, de fecha once de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) El trabajador nacido el NUM000 de 1957, afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de atención de taller de lavado y engrase de vehículos, del que es socio (régimen especial trabajadores autónomos) con un empleado. Desde el 30 de noviembre de 2015 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º) Solicitó la valoración de su estado que inició al expediente en el que se dictó resolución el 07 de julio de 2016 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 5 de agosto; interpuso la demanda el 9 de septiembre.

3º) El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen-propuesta, el cual consta en autos.

4º) Presenta: Raquialgias cervicales y lumbares (L3-L4 y protrusión L5-S1) sin radiculopatía y con canal raquídeo normal. En el año 2012 fue intervenido de rotura del supraespinoso derecho y en noviembre de 2015 de rotura parcial del supraespinoso izquierdo, con probable rotura completa. Siguió tratamiento rehabilitador hasta el alta en junio de 2016. La exploración mostró sobrepeso, movilidad cervical normal, hombros balance articular completo con dolor al forzar abducciones y rotacioines, fuerza conservada, no realiza flexión lumbar, pero de manera inconsciente hace mayor arco que la que resulta de la exploración. Lassegue negativo. Fuerza Hallux normal.

5º) La base reguladora mensual es de 2.970,09 €.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Marcos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo al demandado de todos los pedimentos de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marcos formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 26 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 6 de julio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una invalidez permanente total para su profesión habitual que consiste en atender un taller de lavado y engrase de vehículos con un empleado, estando afiliado al RETA, articula el actor un primer motivo de suplicación, tendente por el cauce procesal adecuado del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a la revisión del relato histórico de la misma, en el que se solicita la modificación del ordinal cuarto de los hechos declarados probados, para que a las patologías que se consignan en el mismo se añada el siguiente párrafo 'valórese profesiograma. Es autónomo con taller de lavado y engrase de vehículos. Tiene un empleado. Debe evitar la sobrecarga mecánica de ambos hombros. Es posible que sea reintervenido'.

Este motivo prospera y ello porque como alega el recurso la sentencia forma su convicción con el informe médico de síntesis y el párrafo en cuestión recoge literalmente las conclusiones de dicho informe por lo que debe incluirse en el relato fáctico, sin perjuicio de la valoración que merezca al analizar el motivo de censura jurídica que contiene el recurso.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, tendente por el cauce procesal igualmente adecuado del Art. 193 c) de la LRJS , al examen del derecho aplicado en la instancia se denuncia la infracción de los artículos 193.1 en relación con el 194.1 b ), 2 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social así como del 12.2 de la OM de 15-4-69 alegando en síntesis que presenta un proceso osteoarticular con afectación de los segmentos cervical y lumbar y ambos hombros, indicando el informe del EVI que debe evitar la sobrecarga mecánica de estos, siendo este requerimiento ineludible en el ejercicio de su profesión tal como refleja el profesiograma de la Guía de Valoración Profesional editada por el INSS (f. 149), figurando entre los requerimientos una carga física grado 3 (media alta intensidad o exigencia) y una carga biomecánica de columna cervical, dorsolumbar y hombro grado 3, sin que el hecho de tener un empleado permita deducir la no realización de las mencionadas tareas de forma personal y directa máxime tratándose de una pequeña empresa.



TERCERO.- La incapacidad permanente total viene definida en la Ley General de la Seguridad Social como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan al trabajador para el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión, siempre que le deje una aptitud psicofísica suficiente para desempeñar las de otra distinta. El precepto exige, por tanto, partir de las dolencias acreditas probadas y ponerlas en relación con el profesiograma laboral de quien las padece, teniendo en cuenta que, a efectos de reconocer este grado de incapacidad, no cabe confundir la profesión habitual con un determinado puesto de trabajo sino que, como indica la STS de 10 de Octubre del 2011, Rec. 4.611/2010 ( en criterio que reiteran las de 3 de mayo y 2 de julio de 2012 ), la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

En concreto y por lo que se refiere a dolencias osteoarticulares, se entiende, con carácter general, por la doctrina de suplicación, que no inhabilitan para la realización de trabajo habitual con componente de esfuerzo físico los cambios degenerativos en columna si no afectan al menos algún segmento de forma grave y se generalizan, siendo una consecuencia normal de la edad. En el caso que ahora se somete a la consideración de la Sala el actor presenta raquialgias cervicales y lumbares sin radiculopatía y canal raquídeo normal, fue intervenido en 2012 de rotura de supraespinoso derecho y en noviembre de 2015 de rotura parcial del izquierdo con probable rotura completa, siguiendo tratamiento rehabilitador hasta el alta en junio de 2016.En la exploración no se detectan limitaciones relevantes pues la movilidad cervical normal, en los hombros el balance articular es completo con dolor al forzar abducciones y rotaciones, fuerza conservada, no realiza flexión lumbar pero de manera inconsciente hace mayor arco que la que resulta de la exploración, la maniobra de Lassegue es negativa y la fuerza de Hallux normal, llegando la juzgadora a quo a la conclusión de que no ha quedado acreditado que el demandante de 60 años de edad, se encuentre afectado en un grado tal que no pueda seguir desempeñando la que es su actividad profesional de regentar un taller de lavado y engrase con un asalariado.

Conclusión que se ha de compartir en esta alzada pues el recurrente presenta como patologías significativas, con trascendencia funcional relevante una protrusión L5-S1 y la reciente rotura del supraespinoso del hombro izquierdo si bien, tal como queda dicho, en la exploración del EVI consta de un lado que no hay radiculopatía y de otro que el balance articular de los hombros es completo con dolor al forzar las abducciones y rotaciones, sin que obren en autos informes de la sanidad publica que contengan datos de exploración del paciente que pudieran servir de contraste con la que figura en el informe de síntesis, a lo que cabe añadir que el informe del Hospital de Cabueñes del f. 104 indica que neurocirugía se plantea una laminectomía y en el del mismo centro del f. 106 se plantea una intervención en el hombro por lo que como señala el informe de síntesis (f. 110) las posibilidades terapéuticas deben ser valoradas por el servicio de traumatología de dicho hospital y a estos efectos hemos de tener en cuenta que cuando fue visto en el EVI en junio de 2016, sólo llevaba siete meses en IT pues consta en el hecho probado primero que la baja medica data del 30-11-2015.

Por último decir con la sentencia que la situación del actor no resulta asimilable a la de un trabajador por cuenta ajena ( STS de 18 de julio de 1990 ) en tanto que el trabajador por cuenta propia tiene mayor margen de autoorganización y puede servirse de ayudantes para aquellas funciones que le sean más gravosas, lo que no significa que le esté vedado el reconocimiento de la incapacidad permanente total para tal profesión, pues una cosa es tener en cuenta su condición de no dependiente y otra bien distinta que le esté vedado el desempeño personal y directo de la misma, de suerte que para alcanzar el grado de incapacidad permanente total no basta con que el trabajador pueda dirigir su negocio sino que también ha de estar en condiciones de explotarlo en los términos idóneos a la efectividad de su actividad económica.

Al presente, sin embargo a tenor de lo expuesto, el cuadro clínico en el momento actual carece de entidad para impedir el desempeño de su profesión habitual y no es irreversible, por lo que habrá que convenir que la juez de instancia a partir de los hechos probados extrajo las conclusiones adecuadas con la normativa vigente, ya que no concurren en el demandante los requisitos para la incapacidad permanente total y por tanto el recurso ha de ser desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Marcos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.