Sentencia SOCIAL Nº 1982/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1692/2022 de 18 de Octubre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01982/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2022 0001500

Equipo/usuario: MGB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001692 /2022

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000251 /2022

Sobre: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

RECURRENTE/S D/ñaTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

, ,

RECURRIDO/S D/ña: Anton

ABOGADO/A:JUAN LUIS BERROS FOMBELLA

Sentencia nº 1982/22

En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ y Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1692/2022, formalizado por el Letrado de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia número 290/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 251/2022, seguidos a instancia de Anton frente a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Anton presentó demanda contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 290/22, de fecha veinticinco de mayo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Anton tiene reconocida una pensión de jubilación desde el 23-10-21 por el Régimen General, con una cuantía inicial de 1.344,56 € mensuales, así como un complemento de 27 € mensuales de complemento para la reducción de la brecha de género.

2º.-El demandante ha tenido dos hijos nacidos en los años 1984 y 1986 respectivamente.

3º.-Disconforme con tal resolución interpuso el actor reclamación previa, la que fue tácitamente desestimada mediante silencio administrativo.

4º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda presentada por D. Anton frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del demandante a percibir el incremento de pensión en cuantía de 54 € mensuales, condenando a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a hacer efectivo el mencionado complemento con efectos al 23-10-21.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de julio de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de septiembre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO. - La representación letrada del INSS recurre en suplicación la sentencia que, estimando la demanda, reconoce al demandante el derecho al complemento a la pensión de jubilación, denominado complemento para la reducción de la brecha de género previsto en el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social; un total de 54€ mensuales, con efectos desde el 23.10.2021.

La Entidad gestora articula dos motivos de recurso a partir de las letras a) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). Al amparo del primero solicita la reposición de las actuaciones al momento procesal de dictar sentencia para que el Magistrado de instancia, en caso de mantener la misma posición en la cuestión analizada, proceda a plantear la oportuna cuestión en clave constitucional o de Derecho comunitario.

Atribuye a la sentencia recurrida la infracción de los artículos 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) y el 35 de la L0 2/1979 del Tribunal Constitucional (LOTC), al no haber planteado la oportuna cuestión prejudicial para ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de no considerar adecuado al Derecho de la UE el artículo 60 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), o, en otro caso, cuestión de inconstitucionalidad ante el TC, de considerar que esa norma puede ser contraria a la Constitución Española ( CE).

Argumenta que la decisión judicial, basada en que la norma nacional es contraria al Derecho comunitario, deja indefensa a esta parte, que no puedo alegar al respecto en el pertinente procedimiento a seguir ante el TC o ante el TJUE.

La parte actora impugna el recurso y rechaza que el Magistrado de instancia estuviera obligado a plantear cuestión previa para resolver la cuestión debatida.

La sentencia recurrida estima la demanda y donde el INSS reconocía el derecho al complemento en solo 27€ reconoce 54€, esto es, otro tanto más, tras declarar probado que el demandante es perceptor de una pensión de jubilación con efectos desde el 23.10.2021 y padre de dos hijos nacidos en los años 1984 y 1986. Estima la pretensión del demandante bajo el argumento de que la redacción del artículo 60 de la LGSS vigente a partir del 4.2.2021 tras la modificación introducida en el texto original por el RD ley 3/2021, de 3 de febrero, ' vuelve a incurrir en el mismo vicio que condujo a su declaración como discriminatorio',con expresa y detallada referencia a lo decidido en la STJUE de 12.12.2019 en el asunto C-450/18, resolución que acopla al texto vigente del precepto hasta llegar a afirmar que ' la nueva redacción del artículo 60 no modifica en grado alguno las consideraciones que hasta ahora llevaron a considerar aplicable a los hombres el complemento de maternidad en los mismos términos que a las mujeres, por lo que procede estimar la demanda'. En el Fundamento de Derecho Primero señala que la parte actora reclama el reconocimiento del derecho a percibir el complemento de maternidad previsto en el artículo 60 de la LGSS, porque considera que la denegación contraviene el principio de igualdad entre hombres y mujeres consagrado en la Directiva 79/9/CEE del Consejo de 19.12.1978, tal y como ha interpretado el TJUE en la sentencia de 12.12.2019; y que, a esa pretensión, el INSS opone que el demandante en relación con uno de los hechos no cumple con el requisito de acreditar más de 120 días sin cotización entre los nueve meses anteriores al nacimiento y los tres años posteriores a esa fecha, razón por la que solo se le reconoció el complemento por uno de los hijos, conforme al texto del artículo 60 de la LGSS vigente en la fecha de devengo de la pensión de jubilación.

La sentencia de instancia no responde a la cuestión litigiosa desde la perspectiva de la adecuación de la LGSS a la CE. Si lo hace desde la perspectiva del Derecho de la UE, a partir de la STJUE ya citada.

Según el artículo 267 TFUE corresponde exclusivamente al órgano jurisdiccional nacional que conoce del litigio y debe asumir la responsabilidad de la decisión judicial, apreciar, a la luz de las particularidades del asunto, la necesidad de una decisión prejudicial para poder dictar sentencia. Según reiterada jurisprudencia del TJUE ese precepto otorga a los órganos jurisdiccionales una amplísima facultad para acudir al mismo si consideran que un asunto pendiente suscrita cuestiones que exigen la interpretación de disposiciones de Derecho de la Unión necesarias para la resolución del litigioso del que conocen ( STJUE C-173/2009 y C-173/2013); corresponde al juez nacional apreciar los hechos e interpretar la legislación nacional, pero también determinar si y en qué medida la disposición legal en juego está justificada porque responde a un objetivo legítimo de política social conforme al Derecho comunitario.

En la sentencia de esta Sala de TSJ dictada el 19.7.2022 para resolver el rsu 272/2022, se dio respuesta a un motivo de recurso planteado por el INSS en términos coincidentes con el presente, para desestimarlo bajo el argumento de que conforme a aquel artículo del TFUE, compete al órgano de instancia decidir si plantea la cuestión prejudicial, en el caso de que le surja la duda acerca de la aplicación del Derecho comunitario al caso concreto, situación que (como ahora) no se había generado en el asunto debatido, dado que el Magistrado de instancia no albergó ninguna duda interpretativa.

Se desestima este motivo de recurso.

SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193.c) de la LJS el INSS denuncia la infracción del artículo 60 de la LGSS, en relación con el 1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y 117.1 de la CE. A lo largo del escrito de recurso también cita el artículo 104 del Reglamento de Procedimiento del TJUE que, adelantamos, no guarda relación con la cuestión jurídica sometida a la consideración de la Sala, en la medida en que se refiere a reglas de interpretación en caso de duda sobre el sentido y alcance de una sentencia o auto ex artículo 158 y deja fuera de las demandadas de interpretación (artículos 120 a 122) las resoluciones adoptadas en respuesta a una petición de decisión prejudicial, al tiempo que señala que corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si la decisión prejudicial les ofrece información suficiente o si les parece necesario someter al TJUE una nueva petición de decisión prejudicial.

El INSS no acepta la respuesta judicial dada a partir del traslado al actual artículo 60 de la LGSS, regulador del complemento para la reducción de la brecha de género, la mayor parte de las consideraciones recogidas en la sentencia del TJUE en el asunto C-450/18, que resolvió la cuestión prejudicial planteada en relación con el anterior texto de ese artículo que regulaba el llamado complemento de maternidad. Sostiene que ese pronunciamiento tuvo un alcance limitado y concreto, que no se reproduce en este caso, dado que el complemento debatido es distinto, tiene diferente nombre, otro periodo de vigencia y un dispar régimen jurídico comparado con el anterior, tan evidente que en la actualidad el hombre puede acceder también al complemento en cuestión.

Añade que el artículo 60 de la LGSS aplicable en este caso exige del demandante que cumpla determinados requisitos, que no se dan; que el juez está sometido al imperio de la ley y, en consecuencia, no cabe estimar la demanda.

La parte actora reprocha a la recurrente que en su día no aportara la documental que acredite el extremo por el que denegó el complemento solicitado, pese a la facilidad probatoria con que cuenta, y defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Ante el argumento de oposición que esgrime la parte recurrida recordamos, como esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias, que en el proceso judicial de seguridad social, la Entidad Gestora puede invocar en el juicio más causas de oposición que las expresamente establecidas como motivación en la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa, siempre y cuando se sustenten en los hechos que constan en el expediente administrativo; e iguales posibilidades de alegación corresponden a las demás partes, siempre que tengan base en los hechos del expediente administrativo. Este criterio, sentado por la jurisprudencia [ sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 (rec. 2406/2006), 10 de octubre de 2003 (rec. 2505/2002), 28 de junio de 1994 (rec. 2946/1993)], informa la interpretación del art. 72 LJS. En el recurso de suplicación no pueden admitirse cuestiones nuevas, porque su objeto no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia [ STS de 2.2.2022 (rec. 4633/2018)]. La excepción son las materias de orden público procesal [ STS de 2.12.2021 (rec. 165/2021)], que no viene al caso.

La estimación de la demanda no parte más que de una pensión de jubilación causada en octubre de 2021 por quien es progenitor de dos hijos, a quién el INSS reconoce el complemento para la reducción de la brecha de género en importe de 27€, y que presentó reclamación previa desestimada por silencio administrativo. El trabajador pretende el doble y la sentencia recurrida le reconoce el complemento en este importe, sin más análisis que la improcedencia de distinguir entre hombres y mujeres en el derecho al complemento porque el artículo 60 de la LGSS resulta contrario al Derecho comunitario según el contenido de la sentencia del TJUE de 12.12.2019 C-450/18. Por consiguiente, desde la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia solo procederá mantener el complemento en la cantidad fijada en la sentencia si se estima que la misma, desde el punto de vista del derecho sustantivo, es conforme a derecho.

La sentencia de la Sala IV del TJUE dictada el 12.12.2019 en el asunto C-450/18, examina el Derecho interno, el artículo 60.1 de la LGSS entonces vigente, desde el principio de igualdad de trato que preside la Directiva 79/9/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. Ello es consecuencia de la petición prejudicial planteada por un Juzgado de lo Social con el objeto de interpretar el art. 157 TFUE y la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, por la negativa del INSS a reconocer al solicitante, trabajador en incapacidad permanente absoluta y padre de dos hijos, el complemento que reciben las mujeres que hayan tenido dos o más hijos biológicos o adoptados, bajo el argumento de que dicho complemento tan solo correspondía a las mujeres beneficiarias de una pensión contributiva de la Seguridad Social española, madres de al menos dos hijos, por su aportación demográfica a la Seguridad Social. Respondiendo a los argumentos e interrogantes planteados en el procedimiento prejudicial sobre mayor sacrifico laboral de las mujeres por razón de la procreación, en la medida en que el embarazo y el nacimiento de hijos comportan para ellas un perjuicio en la esfera laboral, y el cuestionamiento de la adecuación al Derecho de la Unión de un precepto como el 60.1 de la LGSS que no reconocía a los hombres en igual situación que las mujeres la titularidad del derecho al complemento de pensión por su aportación demográfica a la Seguridad Social, por haber tenido dos o más hijos biológicos o adoptados y ser beneficiariss en cualquier régimen de Seguridad Social de determinadas pensiones contributivas, el TJUE, en orden a proporcionar al Juzgado de lo Social que plantea la cuestión prejudicial una respuesta útil que le permita dirimir el litigio del que conoce, utilizando la posibilidad de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos judiciales nacionales puedan resolver los litigios que sometan a su consideración, hace una precisión y tras advertir que la Directiva 2006//54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, derogó la D. 79/7/CEE en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y que no es aplicable a los regímenes legales de protección regulados en la Directiva 79/7/CEE, siendo en esta última en la que tiene encaje el complemento de pensión controvertido en este caso, delimita la pretensión de la cuestión prejudicial planteada y señala que, dado que el litigio principal versa sobre el cálculo del importe total de la pensión de incapacidad permanente de un hombre que ha tenido dos hijos y que solicita percibir el complemento previsto en el artículo 60.1 LGS, en esencia se dilucida si la Directiva 79/7/CEE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una norma nacional que, debido a la aportación demográfica de las mujeres a la Seguridad Social, establece el derecho a un complemento de pensión para aquellas que hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias de pensiones contributivas de incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social, mientras que los hombres que se encuentran en una situación idéntica no tienen derecho a tal complemento de pensión. A partir de esta delimitación afirma que:

1º. La norma nacional concede un trato menos favorable a los hombres que han tenido al menos dos hijos, basado tan solo en el sexo, por lo que puede constituir una discriminación, siendo que en la jurisprudencia del TJ la discriminación consiste en la aplicación de normas diferentes a situaciones comparables o en la aplicación de la misma norma a situaciones diferentes. Al tiempo que afirma, son situaciones comparables las idénticas o análogas, apreciadas de manera específica y concreta, a partir de todos los elementos que las caracterizan, especialmente a la luz del objeto y finalidad de la norma nacional que establece la distinción controvertida y, en su caso, de los principios y objetivos del ámbito al que pertenece dicha norma.

2º. La Directiva 79/7/CEE parte del principio de igualdad de trato y persigue la aplicación progresiva del mismo entre hombres y mujeres en el ámbito de la Seguridad Social. Ese principio supondrá la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, directa o indirecta, en especial con relación al estado matrimonial o familiar, particularmente en lo relativo, entre otras, al cálculo de las prestaciones. No se opone a disposiciones que protejan a la mujer por causa de maternidad adoptando medidas específicas en favor de estas para superar desigualdades de hecho, y permite que se excluya de su ámbito de aplicación, entre otras, las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a prestaciones después de periodos de interrupción del empleo debidos a la educación de los hijos.

3º. Ante lo argumentado por el Gobierno español sobre que el objetivo perseguido por el mencionado complemento de pensión no solo consiste en recompensar a las mujeres que hayan tenido al menos dos hijos por su aportación demográfica a la Seguridad Social, sino también minorar la brecha de género existente entre las pensiones de las mujeres y de los hombres, que se produce como consecuencia de las distintas trayectorias laborales, para garantizar el reconocimiento de pensiones adecuadas a las mujeres que han visto reducida su capacidad de cotización y, con ello, la cuantía de sus pensiones, cuando por haber tenido dos o más hijos, y haberse dedicado a su cuidado, han visto interrumpidas o acortadas sus carreras profesionales; y, a las observaciones del INSS sobre que el complemento está justificado por razones de política social, dada la diferencia entre los importes de las pensiones de los hombres y los de las mujeres, así como, por un lado, entre los importes de las pensiones de las mujeres sin hijos o que han tenido un hijo y, por otro lado, los de las mujeres que han tenido al menos dos hijos, el TJUE responde que en cuanto al objetivo consistente en reducir la brecha de género entre las pensiones de las mujeres y las de los hombres mediante la atribución del complemento de pensión controvertido, procede señalar que el art. 60.1 tiene por objeto, al menos parcialmente, la protección de las mujeres en su condición de progenitor, cualidad predicable tanto de hombres como de mujeres y, por otro lado, las situaciones de un padre y una madre pueden ser comparables en cuanto al cuidado de los hijos. De modo que, la circunstancia de que las mujeres estén más afectadas por las desventajas profesionales derivadas del cuidado de los hijos porque, en general, asumen esta tarea, no puede excluir la posibilidad de comparación de su situación con la de un hombre que asuma el cuidado de sus hijos y que, por esa razón, haya podido sufrir las mismas desventajas en su carrera; además, la existencia de datos estadísticos que muestren diferencias estructurales entre los importes de las pensiones de las mujeres y las pensiones de los hombres no resulta suficiente para llegar a la conclusión de que, por lo que se refiere al complemento de pensión controvertido, las mujeres y los hombres no se encuentren en una situación comparable en su condición de progenitores.

4º. Existen excepciones a la prohibición de toda discriminación por razón de sexo, tal y como prevén los artículos 4 y 7 de la Directiva 79/7/CEE, Ahora bien, la jurisprudencia del TJ señala que las excepciones solo son posibles en los casos que se enumeran con carácter exhaustivo en esa misma Directiva. Siendo esos motivos de excepción, (i) las disposiciones relativas a la protección de la mujer por motivos de maternidad (art. 4.2), sobre las que la jurisprudencia del TJ reconoce la legitimidad, en relación con el principio de igualdad de trato entre los sexos, de la protección de la condición biológica de la mujer durante su embarazo y después del mismo, por una parte, y de la protección de las particulares relaciones entre la mujer y su hijo durante el período que sigue al embarazo y al parto, por otra, siendo que en este caso el art. 60.1 no vincula la concesión del complemento al disfrute de un permiso de maternidad o a las desventajas que sufre una mujer en su carrera debido a la interrupción de su actividad durante el período que sigue al parto; (ii) la posibilidad que tienen los Estados miembros de excluir del ámbito de aplicación de esta Directiva las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos (art. 7.1.b), siendo que tampoco el art. 60.1 supedita la concesión del complemento de pensión en cuestión a la educación de los hijos o a la existencia de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos, sino únicamente a que las mujeres beneficiarias hayan tenido al menos dos hijos biológicos o adoptados y perciban una pensión contributiva de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en cualquier régimen del sistema de Seguridad Social; y (iii) la posibilidad que tienen los Estados miembro ( art. 157.4 TFUE) de mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales, disposición que no puede aplicarse a una norma nacional como la examinada, dado que el complemento de pensión se limita a conceder a las mujeres un plus en el momento del reconocimiento del derecho a una pensión, entre otras de invalidez permanente, sin aportar remedio alguno a los problemas que pueden encontrar durante su carrera profesional y no parece que dicho complemento pueda compensar las desventajas a las que estén expuestas las mujeres ayudándolas en su carrera y garantizando en la práctica, de este modo, una plena igualdad entre hombres y mujeres en la vida profesional.

Concluye que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal constituye una discriminación directa por razón de sexo y, por lo tanto, está prohibida por la Directiva 79/7/CEE.

En esta sentencia del TJUE, como en otras ( SSTJUE de 12.7.1984 C-32/93 en materia de permiso de descanso por maternidad una vez expirado el plazo legal de protección; de 16.7.2015 C-222/14 en materia de permiso parental por nacimiento de hijo; de 30.9.2010 C-104/2009 en materia de permiso de lactancia; de 29.11.2001 C-366/99 en materia de bonificación de antigüedad para el cálculo de la pensión de jubilación anticipada inmediata relacionada con el cuidado de los hijos, el TJUE considera directamente discriminatoria, esto es, directamente contraria al principio de igualdad entre hombres y mujeres, las normas que simplemente privan a los hombres del derecho, los dejan fuera del mismo sin considerar si quiera que pueden verse en una situación comparable a la de las mujeres a las que la norma en cada caso concede una ventaja que, por la exclusión, se torna en desventaja para los hombres. En síntesis, la jurisprudencia del TJUE asienta la discriminación directa (que es la apreciada en la sentencia a la que se acoge el Magistrado de instancia) en la exclusión e imposibilidad de acreditar la situación comparable/equiparable para acceder al derecho.

El RD ley 3/2021, de 2 de febrero, por el que se adoptan medidas para la reducción de la brecha de género y otras materias en los ámbitos de la Seguridad Social y económicos, identifica en la exposición de motivos su objetivo, que califica de legítimo desde el punto de vista de política social y temporal; se trata de reducir esa brecha advertida en las pensiones de Seguridad Social que es consecuencia de una histórica, estructural e injusta discriminación de las mujeres en el mercado del trabajo, causada principalmente por el rol asumido en el cuidado de los hijos, de ahí que se tome el número de hijos como dato relevante en la brecha, pues el nacimiento y cuidado de los mismos incide en la trayectoria laboral de la mujer, cuantos más hijos menos años de cotización, menor protección con cargo a contratos a tiempo completo, menor, en última instancia, el importe de la pensión. En su artículo 3 el RD ley introduce una DA 37ª en la LGSS, que dice qué se entiende por brecha de género a los efectos de esta Ley en las pensiones de jubilación, y la define como el porcentaje que representa la diferencia entre el importe medio de las pensiones de jubilación contributiva causadas en un año por los hombres y por las mujeres. Reformula el complemento previsto en el artículo 60 de la LGSS teniendo en cuenta la sentencia del TJUE de 12.12.2019, que consideró directamente discriminatoria la exclusión de los hombres en situación equiparable; además, los artículos. 9.2 CE y 11 de la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Tal y como advirtió la Sala IV de TS en la sentencia 243/2022, de 4 de abril, el RD ley 3/2021, de 2 de febrero, se hace eco de la sentencia del TJUE, redefine y modifica el contenido del artículo 60 de la LGSS. En la nueva redacción el complemento ya no se trata como complemento por aportación demográfica sino para la reducción de la brecha de género. Junto a la introducción de una medida de acción positiva en favor de las mujeres, se incluye a los hombres como beneficiarios del complemento, lo recibirán aquellos que acrediten un perjuicio en su carrera de cotización por la asunción de tareas de cuidado de los hijos. Desaparece la discriminación directa entre progenitores por razón de sexo, a la que dio respuesta la sentencia del TJUE, y se atiende al principio de igualdad de trato contemplado desde el ámbito de la Directiva citada, que tiende a lograr la máxima igualdad entre hombres y mujeres en materia de pensiones del sistema de Seguridad Social y contempla la posibilidad que tienen los Estados miembros de excluir del ámbito de aplicación de esta Directiva las ventajas concedidas en materia de seguro de vejez a las personas que han educado hijos y la adquisición del derecho a las prestaciones después de períodos de interrupción de empleo debidos a la educación de los hijos (art. 7.1.b). La STJUE de 17.7.2014 C-173/13 dice ' el empeño por compensar las desventajas sufridas en el desarrollo de la carrera por parte de los trabajadores, independientemente de su sexo, que hayan interrumpido durante un cierto lapso de tiempo para dedicarse a sus hijos constituye, ciertamente, como tal, un objetivo legítimo de política social'.

Concurren factores, objetivamente justificados y ajenos a la discriminación puesta de relieve en la sentencia del TJUE, que explican la exigencia al demandante de unas condiciones más allá de la mera condición de progenitor para acceder al complemento; se trata de que acredite tiempo dedicado al cuidado de los hijos, con influencia susceptible de constatación en su vida laboral activa, una repercusión histórica y estructuralmente presente en las mujeres que redunda en el menor importe de las pensiones contributivas de éstas. En la nueva regulación las mujeres no mantienen el estatus que les reconocía la anterior, la incorporación de los hombres al derecho puede condicionar para ellas el reconocimiento del mismo o su mantenimiento.

La nueva redacción del artículo 60 de la LGSS se distancia de los incumplimientos de la anterior en materia de igualdad de trato y no discriminación subrayado en la sentencia del TJUE. Se presenta como un instrumento de reducción de la brecha de género en las pensiones, conectado a aquella aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social presente en la Directiva 79/9/CEE.

La sentencia que deja de aplicar el artículo 60 de la LGSS incurre en la infracción denunciada por el INSS en este motivo de recurso, que se estima.

VISTO lo expuesto,

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de la Administración de la Seguridad Social frente a la sentencia 290/2022 dictada el 26 de mayo de 2022 en el procedimiento 251/22 del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, que revocamos y dejamos sin efecto.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.