Sentencia SOCIAL Nº 1983/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2019 de 27 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744S20170012924

Negociado: VE

Recurso: Recursos de Suplicación 962/2019

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 1062/2017

Recurrente: Ariadna

Representante: JOSE CARRION FERNANDEZ

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL SEGURIDQAD SOCIAL

Representante: S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE,

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintisiete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A 1983/19

En el recurso de Suplicación interpuesto por Ariadna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO:Que según consta en autos se presentó demanda por Ariadna sobre Invalidez, siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de febrero de 2019 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO:En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El/La actor/a, mayor de edad, nacida el día NUM000.86., que se encuentra afiliada en la Seguridad Social con el nº NUM001 dentro del RGSS, solicitó pensión de invalidez, siendo su profesión habitual la de camarera.

2º.- Con fecha 9.6.17. el médico del E.V.I. emitió dictamen con el siguiente juicio clínico-laboral: a nuestro criterio no se objetiva en la actualidad limitaciones funcionales definitivas determinantes de IP.

3º.- Con fecha 13.6.17. el E.V.I. elevó propuesta para la no declaración de la trabajadora en situación de invalidez permanente; propuesta que fue elevada a definitiva por la Dirección Provincial del INSS con fecha 14.6.17.

4º.- Contra esta resolución se interpuso reclamación previa que fue desestimada con fecha 28.7.17. por los mismos motivos.

5º.- La actora padece las enfermedades y secuelas siguientes: síndrome de Eagle bilateral tratado quirúrgicamente; síndrome del desfiladero torácico bilateral, intervenido el derecho; fibromialgia; fenómeno de Raynaud; gastritis crónica, luxación rotuliana

6º.- La vida laboral de la actora consta unida a los autos y la damos por reproducida.

7º.- La base reguladora asciende a 656,20 euros

TERCERO:Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre invalidez promovida por la actora y declara a la misma en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera, derivada de enfermedad común, condenando a la entidad gestora demandada a estar y pasar por dicha declaración y a abonarle una pensión vitalicia en una cuantía equivalente al 55% de su base reguladora, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes y con efectos económicos de la fecha de cese en el trabajo. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la demandante, formulando un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, para solicitar una redacción alternativa del hecho probado sexto de la sentencia recurrida, el cual quedaría del siguiente tenor literal: 'La actora, cuya profesión habitual es la de camarera, dejó de prestar servicios en la referida profesión en fecha 16 de febrero de 2015. Posteriormente en fecha 3 de marzo de 2018 ha percibido la renta activa de inserción. Finalmente, en fecha 26 de febrero de 2018 suscribió contrato formativo con el Instituto Municipal para la Formación'.

Debe estimarse la adición fáctica solicitada, pues la misma encuentra debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en el informe de vida laboral de la actora expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social (folios 188 y 189 de los autos).

SEGUNDO:Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se formula el segundo motivo de recurso para denunciar la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social. Alega la parte recurrente que las lesiones padecidas por la actora deben ser constitutivas de una incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio.

El artículo 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social define la incapacidad permanente absoluta como aquella situación que inhabilita al trabajador por completo para la realización de toda profesión u oficio, habiendo declarado la jurisprudencia que dicho grado de invalidez debe reconocerse cuando las secuelas del accidente o de la enfermedad, definitivas e irreversibles, impidan al trabajador prestar cualquiera de los quehaceres retribuidos que ofrece el mundo laboral, no pudiendo ser entendido ello a través de una interpretación literal y rígida que nos llevaría a la imposibilidad de su aplicación y si, por el contrario en forma flexible para su adaptación a las cambiantes formas en que la realidad laboral se muestre, valorando primordialmente la real capacidad de trabajo residual que el enfermo conserva.

Pues bien, del inalterado por incombatido hecho probado quinto de la sentencia de instancia se desprende que la actora padece 'síndrome de Eagle bilateral tratado quirúrgicamente, síndrome del desfiladero torácico bilateral, intervenido el derecho, fibromialgia, síndrome de Raynaud, gastritis crónica y luxación rotuliana', lesiones que son constitutivas del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual como camarera que le ha sido reconocida en la sentencia de instancia, pero que no tienen la suficiente gravedad para justificar la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo solicitada por la demandante, pues si bien dichas lesiones le impiden la realización de tareas que impliquen esfuerzos físicos de cierta intensidad, sobrecargas de los miembros superiores y deambulación o bipedestación prolongadas, no le imposibilitan el desempeño de profesiones sedentarias y sencillas y que no impliquen riesgos para si o para los demás. Todo ello nos lleva a confirmar el pronunciamiento de la sentencia de instancia en el sentido de que el grado de invalidez que debe reconocerse a la actora es el de incapacidad permanente total para su profesión habitual y no el de incapacidad permanente absoluta.

TERCERO:Que con idéntico amparo procesal, se formula el último motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 13 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996, por la que se desarrolla el Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio, sobre incapacidades laborales del sistema de la Seguridad Social. Alega la parte recurrente que en todo caso debe fijarse como fecha de efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total que le ha sido reconocida a la actora la del 13 de junio de 2017, fecha de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades.

Reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que en aquellos casos en que el asegurado es declarado en situación de incapacidad permanente total sin que esa situación se haya visto precedida de la de incapacidad temporal, sino que el interesado ha estado prestando servicios, no hay dificultad en distinguir entre la fecha del hecho causante y la fecha de efectos económicos de la prestación. La primera será la correspondiente a la fecha de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, de conformidad con lo establecido en el párrafo segundo del número 2 del artículo 13 de la Orden de 18 de enero de 1996, mientras que la segunda será aquella en la que se produzca el cese efectivo en el trabajo.

Pues bien, del informe de vida laboral de la actora expedido por la Tesorería General de la Seguridad Social se desprende que la misma dejó de prestar servicios como camarera el 29 de julio de 2014, percibiendo posteriormente el subsidio por desempleo desde el 1 de agosto de 2014 hasta el 16 de febrero de 2015 y la renta activa de inserción desde el 3 de marzo de 2018 hasta el 25 de diciembre de 2018, suscribiendo en esta última fecha un contrato formativo con el Instituto Municipal para la Formación. Resulta evidente, por tanto, que en el momento en que se emitió el dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (13 de junio de 2017) la actora no se encontraba trabajando, pues había cesado en su último trabajo como camarera el 29 de julio de 2014, sin que por otra parte en esa fecha de emisión del dictamen se encontrase en situación de baja por incapacidad temporal. En consecuencia, debe fijarse como fecha de efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a la actora la indicada de emisión del dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, sin perjuicio de que deban realizarse las compensaciones correspondientes con las cantidades que la actora haya podido percibir como consecuencia de la renta activa de inserción que le fue reconocida desde el 13 de marzo de 2018 hasta el 25 de diciembre de 2018. Ello no puede quedar desvirtuado por el posterior contrato formativo suscrito con fecha 26 de diciembre de 2018, pues resulta evidente que el mismo resulta perfectamente compatible con la incapacidad permanente total reconocida, ya que se trata de un trabajo distinto al que venía siendo la profesión habitual de la actora. Todo lo anterior nos lleva a estimar este último motivo de recurso, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de fijar como fecha de efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a la actora la de 13 de junio de 2017, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parteel recurso de suplicación interpuesto por Doña Ariadna contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número uno de Málaga con fecha 27 de febrero de 2019, en autos sobre invalidez seguidos instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, revocando la sentencia recurrida en el exclusivo sentido de fijar como fecha de efectos económicos de la pensión de incapacidad permanente total reconocida a la actora la de 13 de junio de 2017, confirmando el resto de los pronunciamientos de la resolución impugnada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.