Sentencia Social Nº 1984/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1535/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130010154

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1535/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº6 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 711/2013

Recurrente: Macarena

Representante: JOSE PODADERA VALENZUELA

Recurrido: CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTE J.A

Representante:MARIA TERESA (consejeria) HERNANDEZ GUTIERREZ

Sentencia Nº 1984/15

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ

ILTMO.SR. D. ERNESTO UTRERA MARTIN

En la ciudad de Málaga a diecisiete de diciembre de dos mil quince

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DOÑA Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga en autos 711-13, que ha tenido entrada en esta Sala el 29 de septiembre de 2015, ha sido Ponente el Magistrado don JOSE LUIS BARRAGAN MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Macarena , bajo la dirección del letrado don José Podadera Valenzuela, en autos sobre CANTIDAD, siendo demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, bajo la dirección de la letrada doña María Teresa Hernández Gutiérrez, y se ha dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de octubre de 2014 , cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: .

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- La demandante viene prestando sus servicios para la Consejería demandada con categoría de trabajadora social, percibiendo sus retribuciones conforme a convenio.

Segundo.- En fecha 27.05.2008 la actora solicita ante la comisión del convenio el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad. En fecha 09.10.2009 se emite informe técnico para el procedimiento del plus de excepcional penosidad, en el puesto de trabajo de diplomado en trabajo social o equivalente en EOE de Málaga Norte 2 Palmilla desempeñado por la demandante.

Tercero.- En el periodo comprendido entre 31 de marzo de 2008 a la actualidad, la actora ha realizado las funciones que se detallan en el documento nº 17 de los aportados en su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido.

Cuarto.- El plus de peligrosidad en base al convenio colectivo de aplicación es de un valor igual al 20% del salario.

Quinto.- La cantidad correspondiente a plus de penosidad asciende a:

junio a diciembre de 2008: 192,67 euros/mes; año 2009: 196,53 euros/mes; enero a mayo de 2010: 196,53 euros/mes; junio 2010 a septiembre 2014: 187,26 euros/mes.

Sexto.- Con fecha 28.05.2013 la parte actora presenta reclamación previa ante la Consejería. La demanda fue presentada en fecha 02.09.2013.

Séptimo.- La parte actora reclama el plus de penosidad por el periodo comprendido entre junio de 2008 y septiembre de 2014.

Octavo.- No consta la reclamación del plus de penosidad ante la comisión del convenio por el periodo reclamado.

TERCERO: Contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Consejería demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos al Ponente, para el examen y resolución del recurso, señalándose para Votación y Fallo la audiencia del diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda se reclamaba el derecho de la demandante al plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, regulado en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Junta de Andalucía, así como el abono de las cantidades devengadas por dicho concepto desde la fecha de solicitud hasta la de su reconocimiento, cuantificando el importe correspondiente al período junio de 2008 a mayo de 2013 en 11.431,06 euros, cantidad a la que se sumará la devengada desde junio de 2013 hasta la fecha del juicio oral, concretando en ese momento el importe total de la cantidad reclamada en 14.425 euros. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la prescripción parcial de las cantidades anteriores al mes de mayo de 2012 y ha desestimado la demanda. En el recurso de suplicación se reitera el suplico de la demanda, en el importe cuantificado en el acto del juicio, y la condena de la Consejería demandada al abono a la demandante de 187,26 euros mensuales a partir del mes de septiembre de 2014.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la demandante solicita:

-La siguiente nueva redacción del hecho probado primero: La demandante viene prestando servicios para la Consejería demandada, con categoría de trabajadora social, percibiendo sus retribuciones conforme a convenio. Desde el 31.03.2008 y hasta la actualidad la actora presta sus servicios desplazada en el Equipo de Intervención Socioeducativo situado en el CEIP Manuel Altolaguirre en el Distrito Municipal Palma-Palmilla, realizando desde entonces la intervención de familias y alumnos en situación de alto riesgo de exclusión social, malos tratos, negligencia, abusos, etc., desarrollando su trabajo en barriadas marginales, con entornos sociofamiliares de especial dificultad, atendiendo a personas que carecen de principios educativos adecuados, cuyo comportamiento verbal y en ocasiones físico es violento, donde hay elevado nivel de consumo y tráfico de drogas, alcohol, respuestas agresivas, alto nivel de delincuencia, desarraigo social, falta de higiene personal y en el hogar, riesgo de enfermedades contagiosas, etc. Basa su pretensión en el contenido de los folios 70 y siguientes, 79 in fine, y 86 a 99 de las actuaciones.

-La siguiente nueva redacción del hecho probado segundo: En fecha 27.05.2008 la actora solicita ante la comisión del convenio el reconocimiento del plus de penosidad, toxicidad y peligrosidad, mediante el formulario contenido en el convenio. En fecha 09.10.2009 se emitió informe técnico para el procedimiento del reconocimiento del plus de excepcional peligrosidad, en el puesto de trabajo de diplomado en trabajo social n EOE Palma-Palmilla que ocupa la actora desde entonces, por la Dirección General de Seguridad y Salud Laboral, en el que se concluye que 'se dan circunstancias que constituyen una situación que puede ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad. El 07.03.2012 la actora solicita copia de su expediente administrativo. En febrero 2015 la actora ha recibido comunicación fechada el 15.01.2015 por la que se pone en su conocimiento que la tramitación de su expediente se encuentra pendiente de valoración por parte del Equipo de Trabajo de Pluses, según lo dispuesto en el procedimiento establecido por resolución de 02.02.1998. Basa su pretensión en el contenido de los folios 37 y siguientes, 44 y 47 de las actuaciones.

-La supresión del hecho probado octavo, por entender que es manifiestamente erróneo y, además, es contradictorio con el contenido del hecho probado segundo, incluso en su redacción originaria.

Consejería de Educación de la Junta de Andalucía pone de manifiesto que contra la sentencia recurrida no cabía recurso de suplicación, por razón de la cuantía, por entender que el importe anual del plus reclamado no supera la cantidad de 3.000 euros, con apoyo en la sentencia de esta Sala de 19 de marzo de 2015 -recurso 24/2015 -, y que no se ha alegado en juicio la afectación general de la cuestión planteada en la demanda, citando en apoyo de su tesis las sentencias de esta Sala de 22 de mayo de 2014 -recurso 371/2014 - y de 26 de junio de 2014 -recurso 582/2014 -. E impugna los motivos de suplicación formulados al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando que con las modificaciones propuestas de los hechos probados primero y segundo se pretende sustituir la valoración objetiva de la Magistrada por la parcial e interesada de la demandante, resaltando que la del hecho probado segundo se basa en un documento posterior a la fecha de la sentencia, y que la supresión propuesta del hecho probado octavo debe ser desestimada de plano, ya que la única solicitud de reconocimiento del plus dirigida a la comisión del convenio es de 27 de mayo de 2008, tal y como se indica en el hecho probado primero, poniendo el acento que sí alegó en el acto del juicio la excepción de falta de solicitud previa ante la comisión del convenio.

La pretensión de inadmisión del recurso debe ser desestimada ya que la Sala tiene declarado en sentencia de 13 de febrero de 2014 - recurso 1571/2013 - que <... cuando="" en="" la="" demanda="" se="" solicita="" una="" cantidad="" concreta="" y="" determinada="" de="" dinero="" resultar="" aplicable="" lo="" dispuesto="" el="" art="" ley="" reguladora="" jurisdicci="" social="" por="" que="" cabr="" posibilidad="" recurrir="" suplicaci="" sentencia="" si="" reclamada="" supera="" los="" mientras="" reclama="" gen="" derecho="" a="" percibir="" un="" determinado="" concepto="" o="" prestaci="" sin="" reclamar="" cantidades="" concretas="" determinadas="" habr="" estar="" al="" importe="" dicho="" c="" anual="" para="" determinar="" cuant="" del="" procedimiento="" efectos="" acceso="" recurso="">. Como en la demanda que encabeza el procedimiento se reclaman 11.431,06 euros, es evidente, pus, que contra la misma cabe recurso de suplicación.

La redacción alternativa propuesta del hecho probado primero debe ser estimada ya que su contenido se desprende de manera incontestable del de fecha 9 de octubre de 2009 (folios 70 a 81) 70 y siguientes, 79 in fine, del documento administrativo que acredita la toma de posesión de la demandante (folio 86), de sus nóminas (folios 87 a 93) y de los Informes remitidos por el coordinador de ECE de Málaga Norte Palmilla a la jefa de la Sección de Promoción Educativa el 19 de febrero de 2014 (folios 94 a 98).

La redacción alternativa propuesta del hecho probado segundo, con la salvedad de que la demandante presentó su solicitud ante la Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía el 20 de mayo de 2008, y a excepción de su último inciso, y debe ser estimada ya que su contenido se desprende del Informe Técnico citado en el párrafo procedente (folios 35 a 46 y 70 a 81) de la solicitud de la demandante de 23 de febrero de 2012 (folio 47).

La supresión del hecho probado octavo debe ser estimada ya que es absolutamente contradictoria con el contenido del hecho probado segundo, tanto en la redacción de la sentencia como en la redacción estimada en el precedente párrafo.

TERCERO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurso denuncia infracción del artículo 24 de la Constitución , interpretación errónea e inaplicación de los artículos 14 , 50 y 58 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Junta de Andalucía, y de la resolución de 2 de febrero de 1998, por la que se aprueba el procedimiento para el reconocimiento de los pluses de peligrosidad, e infracción de los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 1973 del Código Civil , por entender que ninguna de las cantidades reclamadas están prescritas y que, frente a lo que se razona en la sentencia, lo que ha sostenido la Consejería demandada no es que no haya habido reclamación a la comisión del convenio sino que todavía no ha recaído resolución de la misma, no siendo de aplicación al supuesto enjuiciado la sentencia de esta Sala de 25 de septiembre de 2014 , que se cita en la sentencia recurrida. Cita en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 24 de mayo de 2012 .

Consejería de Educación de la Junta de Andalucía impugna este motivo del recurso de suplicación alegando que no infringe el artículo 58 del convenio de aplicación, ya que la demandante no ha formulado su solicitud ante la comisión del convenio, citando en apoyo de su tesis la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 -recurso 3029/2011 - y la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de diciembre de 2012 . Todo ello sin perjuicio de constatar que se encuentran prescritas todas las cantidades reclamadas anteriores al 28 de mayo de 2012.

Para resolver el presente motivo de suplicación, la Sala debe partir del contenido del artículo 58.14 y de la Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, publicado en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 28 de noviembre de 2002, que se encontraba vigente en la fecha de solicitud del plus reclamado, vigencia que continúa en el día del dictado de la presente sentencia.

El artículo 58.14 de ese VI Convenio Colectivo regula así el plus reclamado: .

La Disposición Adicional Cuarta del VI Convenio Colectivo citado incorpora al mismo el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo, para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, aprobado por la resolución de 2 de febrero de 1998 de la Dirección de Trabajo y Seguridad Social de la Junta de Andalucía, publicada en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía el 3 de marzo de 1998, fecha en la que se hallaba vigente el V Convenio Colectivo. Ese Acuerdo, en su artículo 2 , dice lo siguiente:

Si la situación de excepcionalidad obedece a la no observancia de medidas de seguridad expresamente recogidas en la legislación vigente, en la propuesta de Resolución podrá proponerse la percepción del plus, siempre que se fije un plazo máximo de corrección de riesgos. Asimismo, la propuesta de resolución deberá contemplar, en caso de no aceptabilidad ni posibilidad de corrección inmediata, las medidas técnicas, organizativas y de limitación del tiempo de exposición, que supongan el control y reducción de la situación de riesgo original. 5. Si la propuesta es positiva, la Secretaría de la Comisión del Convenio, con carácter previo a la reunión de ésta, solicitará la autorización de la Consejería de Economía y Hacienda para el incremento de gasto que pueda suponer la resolución, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos y en el propio Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al peticionario y a la Consejería correspondiente. Por otra parte, utilizando la vía administrativa que resulte pertinente y más eficaz, instará la adopción de las medidas correctoras propuestas, si las hay. 7. La resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente. Los expedientes correspondientes a las solicitudes cursadas con anterioridad a la entrada en vigor de este Acuerdo, se considerarán iniciados con la fecha de entrada en vigor. 2.2. Para la revisión de los pluses: 1. Se inicia de oficio por la Consejería de Gobernación y Justicia, a instancias de la misma o de la Consejería afectada. El escrito de solicitud deberá ser razonado, a partir de los motivos que en su día dieron lugar al reconocimiento y especificar las circunstancias que se han modificado desde entonces. 2. Al recibir la petición, la Secretaría de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo dará conocimiento al interesado de la apertura del expediente, significándole que en un momento posterior del procedimiento está previsto un trámite de audiencia para él, en el que podrá manifestar lo que mejor convenga a su derecho. 3. La Secretaría de la Subcomisión solicitará un informe técnico al Centro de Seguridad e Higiene en el Trabajo de la provincia correspondiente o, en casos especiales, al órgano técnico que proceda por razón de la materia, así como al Delegado de Prevención. 4. La Secretaría de la Subcomisión dará traslado al interesado de la documentación existente en el expediente y requerirá de él la formulación de las alegaciones que estime oportunas. 5. La Subcomisión estudiará el caso y elevará una propuesta de resolución a la Comisión del Convenio. 6. La Comisión del Convenio adoptará una resolución al respecto y la comunicará al interesado y a la Consejería correspondiente>.

El segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida estima la excepción de prescripción parcial opuesta por la Consejería demandada respecto de los períodos anteriores al mes de mayo de 2012, entendiendo que la demandante formuló solicitud ante la comisión del convenio el 27 de mayo de 2008 y que la reclamación previa fue presentada el 28 de mayo de 2013, con base en el contenido de los hechos probados segundo y sexto de la misma. Al respecto, debe señalarse que la referida solicitud se presentó el 20 de mayo de 2008, aunque en el hecho probado segundo, incluso en la redacción alterativa propuesta al mismo, se afirme que dicha presentación tuvo lugar el 27 de mayo de 2008, cuestión que no afecta a la resolución del motivo de suplicación. Pues bien, como el Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo referido dispone, en su artículo 2.1.7 , que la resolución positiva tendrá efectos económicos desde el momento de la iniciación del expediente, y como el procedimiento de reconocimiento del plus aún no ha concluido, tal y como reconocen ambas partes litigantes, es evidente que la reclamación formulada por la demandante no puede entenderse prescrita respecto del período de tiempo anterior al mes de mayo de 2012, ya que, realmente no se ha producido el hecho -reconocimiento del plus- del que se derivaría el derecho al cobro del mismo desde la fecha de la solicitud, es decir, desde el 27 de mayo de 2008. Así que, más que ante un supuesto de interrupción de la prescripción por la tramitación del aludido procedimiento ante la Comisión del Convenio Colectivo, nos encontraríamos ante un supuesto de falta de acción para la reclamación efectuada en la demanda. Por ello, la Sala rectifica el criterio expuesto en sentencias anteriores, entre ellas, la sentencia de 13 de febrero de 2014 -recurso 1571/2013 -, en la que se basa la sentencia recurrida, y concluye que la reclamación formulada por la demandante no se encuentra prescrita respecto del período reclamado anterior al mes de mayo de 2012. En la medida en que no lo ha entendido así, la sentencia recurrida ha infringido los artículos 59 del Estatuto de los Trabajadores y 1969 y 1973 del Código Civil , en relación con el artículo 2.1.7 del Acuerdo de 11 de diciembre de 1997 de la Comisión del Convenio Colectivo , para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, incorporado al VI Convenio Colectivo ya citado.

La Consejería demandada ha opuesto a la demanda la falta de resolución por la Comisión del Convenio de la pretensión formulada por la demandante de que se le reconozca el plus reclamado. De manera que no es aplicable al supuesto enjuiciado la sentencia de esta Sala de lo Social de 25 de septiembre de 2014 -recurso 820/2014 -, que desestimó la demanda por concluir que no había quedado probado que el demandante hubiese formulado la correspondiente reclamación la Comisión del Convenio.

Ahora bien, las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2012 [ROJ STS 8648/2012 ] y 17 de diciembre de 2014 [ROJ STS 3795/2014 ], dictadas en supuestos en que se reclamaba una concreta modalidad del complemento de nocturnidad, complemento singular de puesto de trabajo, cuyo reconocimiento está reservado por el convenio de aplicación a la CIVEA, en el ámbito del personal laboral al servicio de la Administración del Estado, han declarado lo siguiente: <...ante tales="" t="" del="" convenio="" colectivo="" aparece="" claramente="" querido="" por="" los="" negociadores="" mismo="" que="" al="" complemento="" singular="" de="" puesto="" s="" ser="" acreedores="" aquellos="" trabajadores="" desempe="" un="" trabajo="" previamente="" se="" le="" haya="" reconocido="" aquella="" condici="" la="" civea="" lo="" en="" tal="" caso="" puede="" reclamado="" v="" judicial="" y="" serle="" el="" a="" trabajador="" mucha="" especializaci="" o="" singularidad="" tenga="" pues="" hacer="" contrario="" supone="" desconocer="" fuerza="" vinculante="" convenios="" colectivos="" tienen="" partir="" las="" previsiones="" contenidas="" art.="" constituci="" estatuto="">.

La doctrina establecida en la primera de estas sentencias ha sido acogida, al resolver un supuesto idéntico al que es objeto del presente recurso de suplicación, por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 24 de abril de 2013 [ROJ STSJ AND 2881/2013 ], aunque en la misma se afirma erróneamente que la fecha de aquella es la de 8 de diciembre de 2012. Y aunque las sentencias citadas de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo no analizan supuestos de reclamaciones del plus regulado en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, la cuestión jurídica que se resuelve en las mismas es sustancialmente idéntica, a saber, la reclamación de un complemento singular de puesto de trabajo, en este caso el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, cuyo reconocimiento se reserva en el Convenio de aplicación a una Comisión paritaria de empresa y trabajadores, con lo que la doctrina de dichas sentencias debe ser aplicable también a la acción ejercitada en la demanda.

Por ello, la Sala, rectificando anteriores pronunciamientos, y aun constatando el largo tiempo transcurrido desde la solicitud del plus por parte de la demandante, aplica los criterios contenidos en las referidas sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo y considera que el derecho al plus reclamado solo nace desde el momento en que haya acuerdo de la Comisión del Convenio al respecto, sin perjuicio de que sus efectos se retrotraigan al día de la solicitud formulada, en este caso, el 20 de mayo de 2008. Así que la sentencia recurrida, al desestimar la demanda no ha incurrido en infracción alguna de los artículos 14 , 50 y 58 del Convenio Colectivo del personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía.

Los anteriores razonamientos llevan a la Sala a estimar parcialmente el recurso de suplicación de la demandante, en el sentido de desestimar la excepción parcial de prescripción opuesta a la demanda por la Consejería demandada.

Fallo

Que debemos estimary estimamosparcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Macarena contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Seis de Málaga con fecha 27 de octubre de 2014 en autos 711-13 sobre CANTIDAD, seguidos a instancias de dicha recurrente contra CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, y desestimando expresamente la excepción de prescripción parcial opuesta por la Consejería demandada, confirmamos el fallo de la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Voto particular que formula el Sr. Magistrado D. RAUL PAEZ ESCAMEZ a la sentencia de fecha 17.12.2015 (recurso 1535/2015).

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y sin perjuicio del gran respeto que me merece la opinión y criterio de mis compañeros, formulo voto particular a la sentencia dictada por el Pleno de la Sala en fecha 17.12.2015 (recurso 1535/2015), el que se funda en los siguientes extremos y argumentos:

PRIMERO.-Del contenido de las presentes actuaciones resulta que las mismas se iniciaron tras demanda formulada por la trabajadora Dª Macarena frente a la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en reclamación de cantidad. En concreto, adujo la demandante que por los particulares condicionantes que concurren en su actividad laboral ostenta derecho al percibo del plus de penosidad previsto en el artículo 58.14 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía , reclamando consecuentemente el importe correspondiente al mismo devengado durante un período que abarca del mes de junio de 2008 al de mayo de 2013.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestimó íntegramente la pretensión de la parte actora, y ello inicialmente por entender que parte de los importes reclamados -así los devengados con anterioridad a mayo de 2012- se encontraban prescritos. Recurrió la trabajadora frente a tal pronunciamiento, siendo el mismo desestimado por la sentencia de esta Sala -fundamento de derecho tercero- que al efecto, y a mi entender obviando completamente el contenido y alcance del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores , indica que '...realmente no se ha producido el hecho -reconocimiento del plus- del que se derivaría el derecho al cobro del mismo desde la fecha de la solicitud, es decir, desde el 27 de mayo de 2008...', entendiendo que por ello '...más que ante un supuesto de interrupción de la prescripción por la tramitación del aludido procedimiento ante la Comisión del Convenio Colectivo, nos encontraríamos ante un supuesto de falta de acción para la reclamación efectuada en la demanda...'.

Y lo cierto es que no puedo sino mostrar mi absoluta disconformidad con tal posicionamiento, entendiendo que el mismo procede a mezclar indebidamente diversos institutos -además con diferente alcance, procesal y de fondo-, que en poco o nada guardan relación.

TERCERO.-En tal sentido, hemos de partir recordando que la prescripción es el paradigmático hecho excluyente de las obligaciones, cuya alegación y prueba compete al demandado ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Como tal hecho excluyente, el mismo no incide ni afecta al nacimiento y vigencia de la obligación cuyo cumplimiento se postula, y sí únicamente a la posibilidad de reclamar procesalmente - reitero con notorio énfasis, a reclamar en sede judicial- la exigibilidad de la misma.

La Ley, en tal sentido, marca una serie de plazos para el ejercicio judicial de las acciones, entendiendo que el mero transcurso de los mismos, unido a la inactividad de la parte reclamante, determina sin más la pérdida de la posibilidad de esgrimirlas procesalmente, y ello con absoluta independencia de que hipoteticamente dicha acción entablada pudiera o no ser acogida -aún parcialmente- en cuanto al fondo. Por lo tanto, presentada una demanda en reclamación de cantidad, e invocada la prescripción por la parte demandada, lo primero a examinarse es si la acción se ejercitó dentro del plazo legal al efecto establecido -en nuestro caso en el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores -, y superado tal filtro ya es cuando podrá procederse a examinar los aspectos de fondo de la demanda formulada, y con ello si concurren los presupuestos fácticos y condicionantes jurídicos pertinentes para el éxito de la misma, o si por el contrario ésta no puede ser acogida por las razones que sean.

Conforme a ello, y a mi entender, la sentencia de esta Sala invierte ambos parámetros de manera indebida, cuando viene a aludir a una supuesta falta de acción en la reclamación del actor como un hecho con eficacia enervatoria de la prescripción, lo que estimo tiene un más que complicado encaje en nuestro ordenamiento jurídico. Un trabajador que reacciona frente a la extinción de su vínculo laboral ha necesariamente de presentar demanda judicial de despido en el plazo de 20 días contados desde el acto extintivo, y una vez corroborado que tal acción se ha ejercitado en plazo es cuando podrá examinase si tal despido ha existido o no y con ello si el actor dispone de derecho y acción para obtener lo reclamado en su demanda, pero esto último -no olvidemos- es un aspecto que afecta al fondo de lo reclamado y que por tanto solo puede ser examinado y resuelto ex post, esto es, una vez constatado que la acción se interpuso dentro del plazo legal al efecto concedido.

CUARTO.-Junto a lo anterior, y para el caso que nos ocupa, el artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores dictamina que el ahora demandante dispone de un plazo de prescripción de 1 año para reclamar los débitos salariales peticionados en su demanda. Con arreglo al día inicial de cómputo de tal plazo el precepto citado es claro, y más aún la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la materia, en relación a que tal plazo se computa desde el día en que la acción pudo ejercitarse, esto es, desde el momento en que se genera el débito reclamado. Tratándose de percepciones períodicas, como acontece en nuestro caso en que se generan mensualmente, es patente que abonado el importe mensual de la correspondiente nómina sin que en el mismo se incuyan los importes que estima el trabajador tiene derecho a percibir en esa concreta mensualidad, nace desde ese mismo momento la acción para exigir judicialmente su abono, y así correlativamente acontecerá con las mensualidades subsiguientes.

Conforme a lo expuesto, la falta de ejercicio de la corespondiente acción dentro del plazo anual indicado -se entiende, sin haber efectuado entre tanto acto alguno susceptible de interrumpir el plazo de prescripción- determina que decaiga la acción de la trabajadora para reclamar en sede judicial tales importes que estima le corresponden en concepto de salario, y ello con plena independencia de que los mismos se entienda judicialmente que le son realmente debidos. Y ante ello, no solamente el posicionamiento que al efecto mantuvo la sentencia recurrida es plenamente acertado y amoldado a la normativa aplicable al caso, sino que correlativamente no puedo compartir el criterio de la sentencia de la Sala, que en relación al nacimiento y al plazo de ejercicio judicial de una acción parece otorgar eficacia enervatoria a la falta de dictado de resolución expresa por una Comisión de un Convenio Colectivo. No solo tal criterio difícilmente casa con la normativa procesal vigente, sino que además y conforme a la misma resulta que cuando el legislador ha querido que las partes reclamantes acudan previamente a vías ajenas a la judicial para eventualmente obtener satisfacción a sus discrepancias y disputas así lo ha establecido explícitamente -la conciliación, arbitraje y reclamación previa son clara muestra de ello-, y ello no acontece en el caso que nos ocupa.

Y por lo expuesto, y a modo de colofón, no solamente el ahora demandante se encuentra plenamente legitimado y capacitado para enablar en su propio nombre e interés la acción en reclamación de cantidad esgrimida en su escrito de demanda -se reitera, con plena independencia de lo que ulteriormente pudiera resolverse sobre la misma en cuanto al fondo-, sino que además en el caso de autos es más que evidente que la acción para reclamar los débitos salariales devengados con anterioridad al mes de mayo de 2012 -la reclamación previa se formuló a finales de mayo de 2013- se encuentra prescrita, lo que veda por completo la posibilidad de entrar a conocer y eventualmente el estimar la misma.

QUINTO.-Pero dejando de lado lo anterior, donde he de mostrar mi mas absoluta disconformidad es con el criterio que acto seguido viene a mantenerse en la sentencia de la Sala al tiempo de resolver el fondo de la cuestión planteada en la demanda.

Y para ello lo primero que he de destacar es que, con arreglo al criterio que de manera uniforme y reiterada hemos venido manteniendo al tiempo de resolver asuntos sustancialmente idénticos al que ahora nos ocupa, la pretensión de la recurrente en ningun caso podría ser estimada, cuando no consta que la demandante hubiera formulado la correspondiente solicitud en reconocimiento del plus de penosidad ante la Comisión del Convenio en relación al período que no se considera prescrito, esto es, el correspondiente a los meses de mayo de 2012 a la fecha de presentación de la demanda. Y ante ello, conforme hemos indicado continuadamente incluso en nuestras más recientes sentencias -entre otras, de fechas 24.09.2014, 02.07.2015, 12.11.2015, 12.11.2015 y 19.11.2015- hemos de entender que la reclamación articulada en ningún caso podría prosperar, por lo que el recurso articulado habría de ser desestimado.

SEXTO.-Pero ahora bien, dejando de lado el criterio precedente, la sentencia de la Sala procede a dar un paso más en la materia, modificando con ello el planteamiento que sobre la cuestión veníamos manteniendo de manera uniforme hasta hace escasos días, entendiendo de tal modo que la falta de resolución expresa dictada por la Comisión del Convenio impide que un Órgano Judicial pueda entrar a conocer y resolver sobre una pretensión en reconocimiento del plus de penosidad como la que nos ocupa. Y ello se efectúa además siguiendo miméticamente un criterio sentado por el Tribunal Supremo para un asunto que solo guarda periféricamente escasas similitudes con el que a nosotros nos ocupa, y que no bastante con ello, ya se encontraba plasmado y viene siendo seguido uniformemente desde varias sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en el mes de febrero de 2008 -recursos de casación 1811/2007 y 3077/2007 -, y por lo tanto, hace casi seis años.

No entiendo, por tanto, que concurra sobrevenidamente circunstancia alguna hábil para cambiar el criterio que hasta la fecha hemos venido manteniendo en los innumerables asuntos de esta misma naturaleza de los que hemos conocido, pero no bastante con ello, lo que entiendo sin fisura alguna es que ni la normativa aplicable al caso, y mucho menos el contenido de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo citadas en la dictada por esta Sala, son hábiles para sustentar el cambio de criterio que desde ahora mantiene la Sala en la materia.

SÉPTIMO.-Para ello, lo primero resaltable es que la doctrina jurisprudencial en que se apoya la sentencia de esta Sala poco o nada tiene que ver con la naturaleza y alcance del plus de penosidad que aquí nos ocupa. En tal sentido, la sentencia de 18.12.2012 -que además se apoya en la doctrina unificada ya en sentencias incluso del año 2007- viene a declarar de maneta taxativa que dicha doctrina jurisprudencial fijada y mantenida no es otra que la relativa a que '...la asignación, modificación y supresión de los complementos singulares de puestos de trabajo debe ser objeto de negociación y acuerdo en la CIVEA y que, mientras la CIVEA no reconozca el complemento singular, el mismo no puede ser reclamado en vía judicial...'.

Como se observa, se hace explícita referencia en la sentencia indicada a complemento de puesto de trabajo, esto es, a aquél que se percibe por el mero hecho de ocupar un puesto de trabajo, y no a ningún plus como el que aquí nos ocupa, cuyo devengo depende de las particulares circunstancias que concurren en una concreta y específica prestación de servicios de un único trabajador, con plena independencia del puesto que ocupe. Y ello que podría parecer un aspecto meramente accesorio adquiere una ingente relevancia cuando constatamos que el Convenio Colectivo aquí aplicable, al tiempo de regular en su artículo 58 los Complementos y pluses salariales, viene en su apartado 5 º a regular el que denomina 'complemento de puesto de trabajo', y que indica está '...destinado a retribuir las condiciones particulares de los puestos de trabajo en atención a su especial dificultad, responsabilidad, incompatibilidad y otros factores que comportan conceptuación distinta del trabajo ordinario, excepto los retribuidos por el sistema de pluses. La cuantía será la establecida para el puesto en la correspondiente Relación de Puestos de Trabajo y su percepción dependerá exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto correspondiente...'. Como se observa de la indicada redacción, la doctrina jurisprudencial en que se sustenta la sentencia de esta Sala podría hipotéticamente entenderse aplicable al reconocimiento del complemento de puesto de trabajo del artículo 58.5 del Convenio, pero en ningún caso podría extrapolarse mimética y automáticamente al ámbito del plus de penosidad que ahora nos ocupa.

OCTAVO.-En ello, lo primero resaltable es que el propio artículo 58.5 del Convenio de manera tajante excluye de su regulación y ámbito de aplicación el abono de otras particulares condiciones que podrían concurrir en la prestación laboral de los empleados excediendo de las comunes y ordinarias -'...excepto los retribuidos por el sistema de pluses...', reza el precepto de manera literal-. Pero si lo anterior no fuera bastante, del contenido del artículo 58.14 del Convenio y de la Resolución de 02.02.1998 -que aprueba el Acuerdo adoptado para la tramitación de los pluses de penosidad, toxicidad o penosidad para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía-, parece claro que el plus de penosidad que ahora nos ocupa ha de ser reconocido en función de las particulares y excepcionales particularidades que concurren en la prestación de servicios de un específico y concreto empleado, con plena independencia del puesto de trabajo que en abstracto ocupare, y de que a otros empleados empleados en puestos semejantes se les hubiera reconocido o no el plus en cuestión.

La reguación convencional en la materia es un tanto parca en detalles, pero el contenido del acuerdo anteriormente referido es claro en la materia al tiempo de resaltar -en su apartado 1.2 destinado a los criterios y principios que han de guiar la valoración correspondiente- que el sentido de estos pluses del artículo 58.14 del Convenio es el de compensar '...a aquellos individuos concretos que, de forma temporal o permanente, se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia...', añadiendo acto seguido a lo anterior que '...tampoco resultan aceptables las traslaciones automáticas...', esto es, el trasladar -sin analizar ni evaluar la articular situación de un concreto trabajador- lo resuelto previamente en relación '...a puestos aparentemente análogos a los que se están valorando...'.

Y ante ello, pretender -como así hace la sentencia de esta Sala- que ha de ser de manera consensuada y en el ámbito de la negociación colectiva -que por su propia naturaleza normativa tiene un alcance general- donde se ha resolver si un empleado en concreto, por las específicas y particulares circunstancias que median en su prestación de servicios -que no en su puesto de trabajo- ha de catalogarse como acreedor de un plus de peligrosidad regulado en el Convenio de aplicación es algo que en modo alguno puedo asumir.

Además, la jurisprudencia en que se asienta la sentencia de esta Sala vino dictada en relación a una decisión a adoptarse de desarrollo normativo de una regulación convencional, con claro alcance general y vocación temporal no limitada en el tiempo. Pero frente a ello, en nuestro caso nos encontramos en el extremo diametralmente opuesto, toda vez que la decisión a adoptarse por la Comisión del Convenio no es ya que no tenga alcance general, sino que ha de tener nombre y apellidos, esto es, ha de ir referida exclusivamente a un trabajador específico y determinado; ligado con lo anterior, no es ya que tal decisión no ostente nota alguna de generalidad en su aplicación, sino que además el propio Convenio impide taxativamente el que pueda extrapolarse a otros trabajadores, aun cuando presten sus funciones en condiciones sustancialmente idénticas; y finalmente, no es solo que el eventual reconocimiento del plus ostenta naturaleza excepcional y nace con vocación temporal limitada, sino que el mismo Convenio prevé que habrán de adoptarse las medidas oportunas para hacer desaparecer el mismo en el menor plazo posible. Y ante ello, pretender que una y otra situación son asimilables, como así entiende la sentencia de esta Sala, es algo frente a lo que no puedo sino mostrar mi completa disconformidad.

NOVENO.-Pero no bastante con lo anterior, otro dato de extraordinaria importancia concurre en autos y aleja por completo la controversia que ahora nos ocupa de la que fue objeto de resolución en la doctrina jurisrudencial en que se sustenta la sentencia de la Sala, y ese no es otro que el propio contenido y talante de la regulación convencional en uno y otro caso existente.

En nuestro caso, ciertamente el artículo 58.14 del Convenio viene a indicar que '...la Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión de los pluses de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo...'. Ello no obstante, de lo anteriormente citado, unido al contenido del procedimiento reglado para el reconocimiento del plus, parece evidente que las funciones atribuídas a tal Comisión en este particular caso se limitan a las de mera gestión de lo acordado, y en modo alguno normativas, puesto que ha de limitarse a sustanciar la pretensión del trabajador y decidir lo conveniente sobre la base de los informes técnicos correspondientes, que han de pronunciarse sobre si en las concreta prestación de servicios del solicitante concurren excepcionales condiciones penosas y/o peligrosas. Ante ello, no solo no hay nada que negociar en el seno de la Comisión del Convenio, sino que ésta última ostenta escaso margen de actuación en su facultad de decisión, por cuanto la constatación en los correspondientes informes de las condiciones laborales que determinan el devengo del plus no puede conducir racionalmente a otra actuación que a su reconocimiento.

Y muy alejado de lo anterior, el contenido de la sentencia del Tribunal Supremo de 18.12.2012 resulta más que evidente que el aspecto esencial constatado en tales autos en que se apoya la misma de manera prioritaria no es otro que el propio contenido de la regulación convencional en la materia, que de manera inconfundible indica que '...la asignación o supresión de los complementos singulares de puesto a los puestos de trabajo ocupados será objeto de negociación colectiva en la CIVEA...', motivo éste por el que la sentencia indicada resalta que '...ante tales términos del Convenio Colectivo, aparece claramente querido por los negociadores del mismo que al complemento singular de puesto sólo serán acreedores aquellos trabajadores que desempeñen un puesto de trabajo al que previamente se le haya reconocido aquella condición de 'singular' por la CIVEA, por lo que sólo en tal caso puede ser reclamado por vía judicial, y sólo en tal caso puede serle reconocido el mismo a un trabajador por mucha especialización o singularidad que tenga el puesto de trabajo desempeñado, pues hacer lo contrario supone desconocer lo querido por los negociadores y la fuerza vinculante que los Convenios Colectivos tienen a partir de las previsiones contenidas en el art. 37 de la Constitución y el art. 82 del Estatuto de los Trabajadores ...'.

Frente a lo anterior, en nuestro caso no solamente la particular naturaleza y contenido del plus de penosidad reclamado lo alejan por completo del ámbito general y normativo propio de la negociación colectiva, sino que además y en todo caso nada sobre el particular indica la norma convencional, que no solo no viene reservar el eventual reconocimiento del plus de penosidad a consenso alguno alcanzado en el seno de la negociación colectiva a desplegarse en la Comisión del Convenio, sino más bien lo contrario.

DÉCIMO.-Finalmente, y dejando de lado otros condicionantes, otros dos últimos extremos me interesaría resaltar. El primero de ellos, referido a la situación jurídica en que la sentencia de la Sala coloca a los trabajadores -como la aquí actora- que pese a haber solicitado el reconocimiento del plus a la Comisión del Convenio, e incluso de haber obtenido en el seno del procedimiento informes técnicos favorables a su reconocimiento, no obtienen resolución alguna de la Comisión del Convenio al efecto, ni en sentido favorable ni desfavorable.

En nuestro caso, no es ocioso resalar que la demandante presentó su solicitud de reconocimiento del plus en mayo de 2008, y que en octubre de 2009 se emitió el correspondiente informe técnico que indicaba que '...se dan circunstancias que constituyen una situación que puede ser calificada de excepcional penosidad y peligrosidad...', lo que habría razonablemente de haber conducido al reconocimiento del plus en cuestión, ha de entenderse en un plazo escaso y breve. Lejos de ello, lo cierto es que hasta la fecha no se ha dictado resolución alguna por la Comisión - no se olvide, han transcurrido más de 6 años desde entonces, y más de 7 desde la solicitud-, y no bastante con ello, y sin el más mínimo pudor, viene a escudarse la parte demandada en tal falta de resolución expresa para pretender que haya de seguirse sine die sin reconocer a la demandante el derecho al percibo del plus que nos ocupa, lo que es algo inadmisible.

Pero es más, y siguiendo la tesis mantenida por la sentencia de esta Sala, habría de pensarse en las vías que conforme al ordenamiento jurídico, y para un supuesto como el examinado, se le conceden a un trabajador para defender en sede judicial sus derechos e intereses. Sentado conforme a la nueva doctrina de esta Sala que ya no podrá reclamar el reconocimiento del plus en sede judicial, cabría preguntarse si podría no obstante formular demanda reclamando la condena al dictado de la resolución correspondiente, lo que a mi entender es algo insólito, entre otros aspectos cuando habría de ser demandada en autos la citada Comisión del Convenio, cuya capacidad y legitimación procesal estaría por ver. Y más allá, incluso en caso hipotético de obtener sentencia estimatoria de tal pedimento, habría que plantearse en qué forma se llevaría a cabo la ejecución forzosa de la misma caso de que la parte condenada no procediera voluntariamente al dictado de la resolución correspondiente. En mi opinión, no solamente dicha situación no entrañaría sino el incrementar el via crucis al que la entidad demandada somete a la trabajadora, sino que además, encontrándonos ante una condena de hacer, habría finalmente de solventarse la disputa encomendando a un tercero la realización de lo indicado en la sentencia -ex artículos 706 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, lo que en esencia es la función que desplegamos en sede judicial ante las reclamaciones de los trabajadores derivadas de la inactividad manifiesta y continuada de la Comisión del Convenio.

UNDÉCIMO.-Y finalmente, dejando de lado discusiones meramente dialécticas y/o terminológicas, lo cierto es que los hechos tienen su propio lenguaje, y exactamente la misma materia y controversia que ahora nos ocupa a sido reiteradamente resuelta por el Tribunal Supremo en numerosas sentencias -de fechas 23.10.2008 , 26.01.2009 , 08.04.2009 y 17.09.2009 , entre otras-. En dichas sentencias, el Tribunal Supremo se ha pronunciado y ha resuelto '...acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía ...', manteniendo al efecto distintos pronunciamientos según entendiera o no que concurrían las condiciones laborales que eran exigidas para el éxito del plus de penosidad como el aquí reclamado.

Pues bien, lo realmente significativo de ello es que en tales asuntos resueltos por el Tribunal Supremo la situación fáctica de los allí demandantes era la misma que la que se presenta en nuestros autos, esto es, de empleados que habían presentado la correspondiente solicitud ante la Comisión del Convenio que -pese a haberse incluso emitido en algunos informes técnicos favorables para el reconocmiento del plus- no había dictado resolución alguna al respecto. Y lo cierto es que pese a ello, y a constar acreditado tal extremo, y a citarse incluso que conforme la normativa convencional se otorga a la Comisión del Convenio la competencia para el reconocimiento del plus, ello no fue obstáculo alguno para el Tribunal Supremo que se pronunció expresamente en cuanto al fondo de la reclamación planteada por los demandantes, otorgando o denegando el derecho al percibo del plus de penosidad que ahora nos ocupa.

Y lo citado no entiendo sea cuestión baladí, por cuanto al tiempo de dictarse tal cúmulo de sentencias por el Tribunal Supremo resolviendo la misma controversia que ahora nos ocupa, ya años atrás se había pronunciado y estaba plenamente vigente la doctrina jurisprudencial citada y en que se basa la sentencia de esta Sala. Y ante ello, si el propio Tribunal Supremo mantiene al unísono y de manera continuada tal disparidad de criterios, no puede entenderse otra cosa que ello es por cuanto las cuestiones resueltas en unos y otros procesos son completamente diferentes y no asimilables, como así yo particularmente entiendo y respetuosamente, frente al criterio de mis compañeros, hago constar en el presente voto particular.

Es por todo ello por lo que formulo el presente voto particular, cuyos argumentos si bien conducen igualmente a la confirmación total de la sentencia de instancia, lo cierto es que se apartan mucho de las decisiones y criterios sostenidos por la sentencia de la Sala.

En Málaga, a 17 de diciembre de 2015