Sentencia Social Nº 1984/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1705/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01984/2016

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0004490

Equipo/usuario: GFM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001705 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000731 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Carmela

ABOGADO/A:CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA Nº 1984/16

En OVIEDO, a treinta de septiembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, D. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001705/2016, formalizado por el Letrado D. CESAR FERNANDEZ RODRIGUEZ, en nombre y representación de Carmela , contra la sentencia número 249/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000731/2015, seguidos a instancia de Carmela frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo SrD. LUIS CAYETANO FERNANDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Carmela presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 249/2016, de fecha dieciocho de mayo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) Carmela , nacida el NUM000 -1960, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , dentro del Régimen especial de trabajadores autónomos y siendo su profesión habitual la de ganadera por cuenta propia. El 24-7-15 se autopropuso desde la situación de activo laboral, estando al corriente y acreditando carencia -cotizados 10543 días-.

Tiene reconocido desde efectos 4-06-14 un grado de discapacidad del 54%.

El 20-10-15 inició IT por enfermedad común y diagnóstico de lumbociática. La pensión le fue denegada en la vía administrativa el 5-3-12 y luego en la judicial: sentencias de 15-4-2013 (Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo recaída en autos 408-12 ) y de la Sala de fecha 5-7-13 que confirmó la anterior. Se valoró que padecía: 'fue intervenida en enero de 2012 de rizartrosis izquierda (mano no dominante); padece fibromialgia y polialgias inespecíficas; radiológicamente se objetivan protrusiones discales de C3 a C7 sin compromiso neurológico, marcada discartrosis en C5-C6 y C6-C7 también sin compromiso neurológico, discreta estenosis de agujeros de conjunción en C4-C5 y C5-C6, sin compromiso neurológico, canal medular de calibre normal. En la exploración mostró rasgos estéticos no enmascarables, sin signos de ansiedad ni depresión, lenguaje coherente y fluido; dinámica espontánea rica, mantenía inmovilizada la mano tras la intervención quirúrgica, marcado componente funcional, dolor generalizado a la palpación osteomioarticular, no hay signos de rigidez vertebral, marcha sin claudicación, refiere dolor en las rodillas que aparecen estables sin limitaciones en el balance muscular ni articular con maniobras de distracción, sin alteraciones en la exploración neurológica y en pruebas de equilibrio; la última consulta en reumatología o traumatología es del año 2006 y las últimas que constan fueron motivadas por la dolencia de la mano'.

2º) Seguidas nuevas actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, se dictó resolución el 19-8-15 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que la parte interesada no está afectada de incapacidad permanente. La reclamación previa fue desestimada el día 18-9-15.

3º) La demandante presenta:

2º dedo de MSI en resorte, intervenido (14). Rizartrosis I intervenida (11). Roturas meniscales intervenidas: derecha (05/13), izquierda (02/14). Probable ictus isquémico subcortical D criptogénico, sin déficits neurológicos. Ligero síndrome subacromial I con tendinitis de SE - I (RM-13). Protusiones discales C2-C7 posteromediales con discoartrosis C5-C7 marcada (RMN-13). Moderada discoartrosis T11-L2, ligera L4-L5-S1 con abombamientos discales (RM-11). Posible hidrops endolinfático. Fibromialgia. Hipovitaminosis D. T. Depresivo.

A la exploración:

Mantiene tono conversacional en consulta. Romberg con tendencia a retropulsión con tándem estable. Marcha sin alteraciones, independiente. Impresiona de funcionalidad. BAA cervical activo: apenas realiza arcos, en todos los planos de movilidad. Puntos de fibrositis positivos. Hombro I: abd a 70º/antepulsión 80º, con dolor. No se aprecian atrofias musculares en hombros, ni contracturas musculares en región cervical. No intenta apenas marcha de P/T. M. radiculares en MMII negativas. ROTs simétricos vivos. Cicatrices quirúrgicas en mano I. No temblor de actitud apreciado. Realiza pinza útil bilateral, oposición y prensa bilateral. Fuerza activa en mano I, disminuida. No contacta base de 5º dedo con pulgar. Dolor referido a la flexión a 90º en ambas caderas con rotaciones conservadas. No sinovitis periférica. BA de rodillas completo, con dolor a la presión sobre interlínea. Aspecto adecuado con tono bajo. Palidez facial. Facies depresiva leve- moderada sin criterios de endogenicidad. Somatizaciones. No ideación autolítica apreciada ni alteraciones sensoperceptivas.

Conclusiones:

Pendiente de realizar EMG de MMSS para descartar STC y valorar tratamientos, refiriendo tener prevista realizar infiltración local sobre hombro I en U dolor (hombro afecto de tendinitis de SE). Transfondo fibromiálgico. Patología en principio susceptible de mejoría con tratamiento.

4º) Fue reconocida por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen propuesta el día 12-8-15.

5º) La base reguladora de prestaciones es de 1.092,58 € mensuales por 14 pagas al año, y con eventual fecha de eficacia económica inicial de 12-8-15.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda formulada por Doña Carmela contra el INSS, debo absolver y ABSUELVO a dicho demandado de la pretensión en ella deducida'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carmela formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 27 de junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, recaída en Autos 731/2015, desestimó la demanda de la actora, quien pretendía en la demanda y reitera en el recurso la declaración de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir la renta correspondiente.

Recurre en suplicación la representación letrada de la misma, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados en tres apartados. En primer lugar solicita el añadido al ordinal tercero del texto que deja expresado, y que completa, a su entender el relato de las dolencias que se recogen como probadas. Invoca los informes médicos que obran a los folios 102, 103, 104, 105 y 107 a 119. Designa brevemente la dolencia a la que se refieren, pero sin efectuar ninguna especificación, aparte de expresiones como 'que evidencian las intervenciones en las dos rodillas', 'la existencia de mastopatía fibroquística', etc.

SEGUNDO.-Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que regulaba el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, hoy 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la misma hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

No puede admitirse la revisión en cuanto a este punto, porque, como reconoce la parte recurrente, los folios referentes a resonancias magnéticas pertenecen a la medicina privada, que no puede prevalecer frente al informe médico de síntesis que sirvió de base a la valoración judicial. En cuanto al resto, los folios 111, 112 y 113 aluden a la intervención de las rodillas, hecho recogido en la Sentencia; el 114 refiere intervenciones de quiste de ovario, apéndice y mastopatía fibroquística, pero sin indicar trascendencia alguna; el 115 habla del dedo que la Sentencia califica como en recorte; el 116 alude a antiguo diagnóstico de fibromialgia (también recogido en la Sentencia), pero sin constancia de lesión objetiva distinta a las señaladas. Sobre el síndrome de Meniere (folios 117 y 118), su intrascendencia resulta del fundamento de derecho segundo con nula significación funcional. Finalmente, el folio 119 nos habla de depresión reactiva, que reconoce la Sentencia, pero con el escaso alcance que dice la misma.

TERCERO.-No se comprende la petición de que se incluya la declaración de minusvalía en el 54%, ya que así se señala en el párrafo 2º de los hechos probados, advirtiendo, además, que no es trasladable la valoración de la minusvalía al sistema contributivo de la Seguridad Social, por los parámetros que rigen en uno y otro campo.

Finalmente, se pretende otra modificación para que se haga constar que causó baja médica por enfermedad común el 20 de octubre de 2015, situación en la que sigue (al menos a la fecha del juicio). Invoca los folios 125 (parte de baja) y 127 (último de confirmación extendido antes de la fecha del juicio), así como el 28 y 29, relativos a abril del presente año.

Se acoge la modificación por lo que se refiere hasta la fecha de celebración del juicio, por tratarse de documentación oficial y ser trascendente para el caso de que hubiera que señalar fecha de efectos de la prestación pretendida.

CUARTO.-Con cita del Art. 193 c) del mismo Texto Procesal formula un segundo motivo, con objeto de que sea examinado el derecho aplicado en la Sentencia recurrida. Denuncia infracción de lo dispuesto en la letra c) de la a la sazón vigente Ley General de la Seguridad Social , letra c) del nº 1 del artículo 194 de la actual, en relación con el nº 3 del artículo 12 de la OM de 15 de abril de 1969, que regulan el concepto de incapacidad permanente absoluta.

Correspondiente con la petición subsidiaria denuncia vulneración de lo dispuesto en la letra b) del artículo 137 de la entonces vigente Ley General de la Seguridad Social , actual letra b) del número 1 del artículo 194, en relación con el nº 2 del artículo 12 de la OM de 15 de abril de 1969, que regulan la incapacidad permanente total para la profesión habitual.

La Juzgadora de instancia desestimó incluso la pretensión subsidiaria por entender que el cuadro de dolencias que presenta la trabajadora demandante no le impide el desempeño de las principales tareas de su profesión de ganadera autónoma, tal como exige el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social (actual Art. 194.4 del Texto de 30 de octubre de 2015), y normas de desarrollo.

QUINTO.-Los mencionados preceptos configuran, por una parte, el concepto de incapacidad permanente, que se define en los artículos 136.1 del Texto Refundido de 20 de junio de 1994 y 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral'.

En lo que se refiere al carácter de permanente concluye el precepto citado que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Por otra parte, el artículo 137.4 del Texto Refundido de 1994 y el 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015 , en relación con su Disposición Transitoria Vigesimosexta, perfilan la noción de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'. Así pues, resalta en el citado concepto el carácter profesional, lo que significa que en el tipo jurídico descrito resulta trascendente, más que el cuadro de dolencias y su gravedad, la repercusión que tengan sobre la posibilidad de ejercer determinadas tareas, esto es, las propias de un oficio o profesión.

SEXTO.-La demandante, a quien ya se denegó en 2013 la misma solicitud, presenta las dolencias señaladas en el ordinal 3º de los hechos probados, incluido el resultado de la exploración, pero tales hechos deben analizarse con aquellas precisiones que hace la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo, datos de hecho que constituyen también declaración de probados. Así, se declara que la FBM aparece como AP ya en 02/1998 según informe de su CS, Grado, de fecha 11-5-16, la última RM cervical (15-12-15) descarta compromiso medular y radicular siendo marcada la discartrosis únicamente a nivel C5-C7, la del hombro izdo. habla de tendinitis del SE sin rotura y con integridad del resto del manguito de los rotadores, con ligera disminución del espacio subacromial, RM dorsal (28-12- 15) es informada de discreta discartrosis D10 a L2, tampoco la RM lumbar de 15-12-15 denota patología severa (discreta discartrosis D12 a L2, canal raquídeo ligeramente estrecho a nivel L3-L5 con abombamientos discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1). No resulta probado déficit alguno a raíz de las operaciones en rodillas (meniscectomía interna parcial). No se aporta tampoco el estudio ELM-ENG del que pendía -f. 67º-. Etiquetada de enfermedad de Menière, en VNG presenta nistagmo espontáneo D. maniobras de VPPB negativas, audiometría informada de hipoacusia bilateral simétrica perceptiva con caída en agudos y umbral verbal en 50 dB, no estando objetivadas crisis vertiginosas frecuentes.

El cuadro patológico que afecta a la trabajadora demandante no le impide la realización de las principales tareas de su profesión de ganadera autónoma, tal como exige, para declarar el grado de incapacidad permanente que se solicita con carácter subsidiario el Art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , Texto Refundido de 20 de junio de 1994 (actual Art. 194.4 del Texto de 30 de octubre de 2015, en redacción dada por la Disposición Transitoria Vigesimosexta), lo que determina la desestimación del recurso.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Carmela contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del Art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.