Sentencia SOCIAL Nº 1985/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1831/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

Rº 1831/16 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO
DÑA . Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a 29 de junio de 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1985/17
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Doroteo contra AUTO del Juzgado de lo Social número
DOS de los de SEVILLA, Autos Nº 214/13 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ
CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 18/11/2009 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Sevilla , cuya parte dispositiva expresó textualmente lo siguiente: 'Estimo la demanda formulada por Doroteo contra Cajasol, Servinform, S.A. T.B Solutions, Infodesa y Compañía de Medios y Servicios, declaro la existencia de cesión ilegal de trabajadores a que se refiere la demanda, declarando el derecho del actor a optar por incorporarse a la plantilla de la entidad cedente (Infodesa) o cesionaria (Cajasol), con todos los derechos inherentes a tal declaración. Procede la absolución de Sadiel Tecnologías de la Información, S.A.'

SEGUNDO.- La sentencia citada fue recurrida en suplicación por Cajasol y confirmada por sentencia de esta Sala de fecha 18/10/2011 , habiéndose inadmitido posteriormente el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la misma, por Auto del Tribunal Supremo de fecha 14/11/2012 que declaró la firmeza de la sentencia recurrida.



TERCERO.- En fecha 26/09/2013 la parte actora presentó escrito solicitando la ejecución de la sentencia, en los términos del fallo, interesando se declarase su derecho a reincorporarse a su puesto de trabajo en la plantilla de CAIXABANK, S.A., entidad absorbente de CAJASOL, con los derechos inherentes a ello.



CUARTO.- Con fecha 21/10/2013 se dictó auto, acordando proceder al despacho de la ejecución, y por Diligencia de ordenación de esa misma fecha, se acordó citar a las partes de comparecencia, para el 11/02/2014.



QUINTO.- Por providencia de fecha 12/02/2014 se acordó 'A fin de conocer las circunstancias en las que se produjo la extinción de la relación laboral del ejecutante con INFODESA, a consecuencia, al parecer de un expediente de regulación de empleo, y con interrupción del plazo para resolver el incidente, requerir al ejecutante para que acompañase copia de la carta de despido de INFODESA y contrato de trabajo con AYESA ADVENCED TECHNOLOGIES, S.A'., aportando el actor en fecha 21/02/2014 copias de la carta por la que INFODESA le comunicaba de extinción de su contrato por ERE, fechada el 26/01/2010 y del contrato de trabajo indefinido suscrito por él el 15/02/2010, con la empresa SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A.



SEXTO.- En fecha 25/09/2014 se dictó auto, estimando la oposición a la ejecución y dejando sin efecto el auto despachando ejecución por no ser ejecutable la sentencia dictada en los presentes autos.

SEPTIMO.- Contra el auto citado formuló el actor, en fecha 15/10/2014, recurso de reposición, del que se dio traslado a la otra parte (CAIXABANK) que lo impugnó mediante escrito presentado el 10/12/2014. Y por auto de 19/11/2015 se desestimó dicho recurso.

OCTAVO.- Contra el auto último citado se anunció recurso de suplicación, mediante escrito presentado el 9/12/2015, y en fecha 23/02/2016 se formalizó dicho recurso, que fue impugnado de contrario mediante escrito presentado el 14/03/2016.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el actor el auto de 19/11/2015 desestimatorio del recurso de reposición, interpuesto contra el anterior (auto) de 25/09/2014 que, estimando la oposición a la ejecución, había acordado dejar sin efecto el auto que había despachado ejecución por no ser ejecutable la sentencia, dado que cuando el actor manifestó su voluntad de integrarse en la plantilla de la empresa cesionaria (CAJASOL, hoy CAIXABANK), la relación laboral ya había quedado extinguida en virtud de un ERE que afectó a toda la plantilla de INFODESA, sin que hubiere impugnado dicha extinción, habiendo suscrito días después un contrato de trabajo indefinido con la empresa SADIEL TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN, S.A.

Y con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , en el denominado motivo primero [ que es en realidad el único puesto que los otros dos se limita a argumentar sobre la distinción entre sentencias meramente declarativas, constitutivas o de condena, y sobre la doctrina jurisprudencial que atribuye carácter constitutivo a las sentencias que declaran la incorporación a la empresa cesionaria del trabajador cedido que haya optado por tal adscripción, sin cita del precepto procesal en que se fundan ni denuncia de normas sustantivas o de la concreta jurisprudencia que estima infringidas ] denuncia la infracción del art. 521 LEC , de los artículos. 74 , 237.1 , 239 , 241 y 244 LRJS , arts. 24 , 117 y 118 CE y jurisprudencia aplicable, argumentando que declarada la firmeza de la sentencia por Auto del TS de 14/11/2012 , debe procederse a su ejecución incorporándole en la plantilla de CAIXABANK SA. al haber manifestado su opción en tal sentido, sin que a ello deba obstar el hecho de que hubiere sido despedido por la empresa INFODESA mediante ERE en el año 2010.

La empresa impugnante del recurso sostiene que ha de entenderse que el ejecutante ejercitó su opción, aunque fuere de forma tácita, por la empresa cedente, desde el momento en que fue afectado por el ERE y recibió su indemnización mostrándose conforme con la misma, sin que pueda optar dos veces y cobrar indemnizaciones de las dos empresas, lo que supondría un enriquecimiento injusto.

Sobre la cuestión que plantea el recurso se pronunció esta Sala en sentencia número 2225/2015 de fecha 17 de septiembre (Rec. 2299/2014 ) que contemplaba un supuesto igual al que es objeto del presente recurso, por lo que debemos aplicar el criterio en ella expuesto al no existir razones que aconsejen su modificación. En la misma se razonaba del modo siguiente: ' Es cierto que procede la ejecución de sentencia firme en proceso de cesión ilegal que declara el derecho de opción de la trabajadora por integrarse en la plantilla de CAJASOL, hoy CAIXABANK SA, pero ello salvo que la empresa formal, INFODESA, la hubiera despedido por causa objetiva, hechos ajenos a los debatidos en el proceso por cesión ilegal ( SSTS 3-10-12 y 11-12-12 RJ 10690, 11274) con lo que, en este caso concurren elementos que hacen imposible la ejecución pues ante dos empresas reales sí hay una limitación temporal que es la vigencia de la relación pues la opción en orden a seleccionar empresario de que habla el art. 43.3 ET presupone que haya varios entes de los que predicarse tal condición pues el legislador parece presumir que es la empresa cesionaria el destino elegido por el perjudicado... por eso el art.43 ET dispone que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, de modo que si los derechos y obligaciones...son las de la empresa cedente, es porque la trabajadora optó por esa empresa. Cierto es que la sentencia firme que obtuvo la actora reconociendo su derecho a la integración en la plantilla de CAJASOL, hoy CAIXABANK, no ha tenido eficacia práctica, pero ello no es consecuencia de una indebida negativa del Juzgado a ejecutar dicha sentencia, sino de otras circunstancias, entre las que se incluye la actuación procesal de la recurrente, dado que: 1) no consta que pidiera, conforme a lo previsto en el art. 305 LRJS la ejecución provisional de la sentencia dictada el 29-5-09 (18/11/2009 en este caso); 2) no impugnó la decisión extintiva de su contrato de trabajo, cuando era el cauce adecuado para tratar de restablecer el vínculo contractual que permitiera hacer eficaz el pronunciamiento de integración por hacer efectivo el art. 43 ET y exigir que fueran los derechos y obligaciones de la cesionaria los que hubieran de ser aplicados. En fin, entendemos que no resulta admisible la aplicación simultánea a la actora de la opción por la integración en la plantilla de una u otra empresa y una vez que opta por integrarse en una plantilla en concreto, la de INFODESA, y se extingue la relación por causa objetiva, tenga responsabilidad la cesionaria pues de lo contrario sería otorgar a la actora la posibilidad de elegir de cada una de las empresas aquello que le resulte más favorable, sino que, una vez que la demandante ha elegido integrarse en una u otra empresa, se le deberá aplicar íntegramente el régimen jurídico previsto para la empresa o entidad que haya resultado elegida.

En suma, el cumplimiento de los pronunciamientos judiciales firmes queda expuesto a los avatares por los que discurre la relación laboral en el curso del tiempo que transcurre desde que aquél se dicta y hasta que alcanza firmeza, de tal forma que su aplicación queda sujeta a esa evolución. Una de esas circunstancias puede ser que el contrato de trabajo se extinga por alguna de las causas previstas en nuestro ordenamiento jurídico (por ejemplo, muerte del trabajador, dimisión de éste, despido disciplinario o por causas objetivas, vencimiento del tiempo de contrato convenido o cumplimiento de su objeto, etc), lo que tiene singular relevancia en pronunciamientos de integración de plantilla, ya que quedarán sin posibilidad de darle cumplimiento, salvo que la decisión extintiva se haya impugnado judicialmente y se logre restablecer el vínculo contractual pues el legislador presume que es la empresa cesionaria el destino elegido por el perjudicado, pues el art.43 ET , dispone que los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computa desde el inicio de la cesión ilegal, de modo que extinguida la prestación de servicios en la cedente -que no olvidemos tiene actividad, es real- se han aceptado por la trabajadora los derechos y obligaciones vigentes en esa empresa cedente, y no se puede exigir a la otra implicada, y tras la extinción de la relación laboral con la empresa por la que se ha optado, responsabilidad alguna.' Con arreglo a la expuesta doctrina hemos de concluir que no concurren las infracciones denunciadas y que por el contrario el auto impugnado se ajustó a derecho, por lo que procede su confirmación, previa desestimación del recurso de suplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doroteo , contra el auto dictado el 19 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Sevilla , que denegó la ejecución de la sentencia firme de fecha 18/11/2009 , instada por él frente a CAIXABANK SA; y en consecuencia, confirmamos el auto impugnado.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66-1831-16, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 29 de junio de 2017