Sentencia SOCIAL Nº 1985/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4656/2016 de 07 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO//MDM

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2015 0001086

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004656 /2016

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000526/2015 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de FERROL

RECURRENTE/S: Jose Ramón

ABOGADO/A:MARIA CELIA VEIGA RAMOS

RECURRIDO/S:ACCIONA FACILITY SERVICES, S.A.

ABOGADO/A:MARTA LARUMBE FERRERES

RECURRIDO/S:SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALCOMAR SL

ABOGADO/A:FATIMA MARIA BREGUA LOPEZ

RECURRIDO/S:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:SERV. JURÍDICO SEG.SOCIAL, TESORERÍA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS

JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a siete de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0004656/2016, formalizado por la letrado doña María Celia Veiga Ramos, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000526/2015, seguidos a instancia de D. Jose Ramón frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACCIONA FACILITY SERVICES SA y SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALCOMAR SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Jose Ramón presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACCIONA FACILITY SERVICES SA y SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALCOMAR SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha seis de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Don Jose Ramón , nacido el NUM000 /58, con DNI núm. NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Otro personal de limpieza, inició una incapacidad temporal el 27/03/14.- SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 27/04/15, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 21/04/15, se le declara en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común. Disconforme con la anterior resolución la demandante interpuso reclamación administrativa previa el 01/06/15 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 08/07/15, que confirma la decisión impugnada.- TERCERO.- La parte actora padece: eventración abdominal media intervenida 25/02/15. Antecedente de megacolon tóxico en contexto de c. ulcerosa grave intervenido abril/2013. Cirugía abdominal reciente. Portador de ileostomía. Hernia discal L3-L4.- CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.936,98 euros/mes.- QUINTO.- El actor ha prestado servicios para las empresas Acciona Facility Services SA desde el 16/08/07 al 28/02/14; y Servicios y Mantenimiento Alcomar, SL desde el 01/03/14 [doc. núm. 1 del ramo de prueba del INSS].- SEXTO.- El actor ha permanecido de baja los periodos 22/06/06 al 17/07/06; 22/03/13 al 14/01/14; y del 27/03/14 al 26/04/15 [doc. núm. 2 del ramo de prueba del INSS].- SÉPTIMO.- La empresa Acciona ha cotizado 1.993,68€ por el mes de febrero de 2009; 2.107,02€ por el mes de enero de 2011; 2.108,73€ por el mes de marzo de 2012; y 2.394,71€ por el mes de febrero de 2014 [doc. Núm. 1 y 2 del ramo de prueba de Acciona].- OCTAVO.- La empresa Alcomar ha reflejado como bases de cotización por el periodo abril de 2014 a febrero de 2015 la cantidad de 2.737,22€ [doc. del ramo de prueba de Alcomar -TC2-].- NOVENO.- El INSS ha reflejado como bases de cotización en el periodo abril de 2014 a febrero de 2015 la cantidad de 2.394,71€ [doc. núm. 3 del ramo de prueba del INSS -e-SIL-].'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Don Jose Ramón contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas ACCIONA FACILITY SERVICE, SA y SERVICIOS Y MANTENIMIENTOS ALCOMAR, SL, debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de todos los pedimentos de la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Jose Ramón formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por las demandadas.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de noviembre de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada en la que el actor solicitaba se le declare incurso en una situación de invalidez permanente absoluta (tiene reconocida una IPT) y que la base reguladora resultante ascienda a 1.974,46 euros (le ha sido reconocida en cuantía de 1.936,98 euros).

Dicha resolución es recurrida en suplicación por el accionante en cuyo primer motivo del recurso, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la L.R.J.S ., solicita la revisión de los hechos declarados probados en la resolución recurrida, en concreto:

a) La adición de un nuevo hecho probado, el décimo, del siguiente tenor literal:

'10º.- Que en virtud de las nóminas aportadas por la parte actora, la base de cotización por contingencias comunes que consta en las mismas, para los meses que se indican, son las siguientes. Febrero 2009: 2.031,24 euros; Enero 2011: 2.170,50 euros; Marzo 2012: 2.150,80 euros; Febrero 2014: 2.737,22 euros; Abril 2014: 2.737,22 euros; Mayo 2014 2.737,22 euros; Junio 2014: 2.737,22 euros; Julio 2014: 2. 737,22 euros, Agosto 2014: 2.737,22 euros; Septiembre 2014: 2.737,22 euros; Octubre 2014: 2.737,22 euros, Noviembre 2014: 2.737,22 euros; Diciembre 2014: 2.737,22 euros, Enero 2015: 2.737,22 euros; Febrero 2015: 2.737,22 euros'.

b) La modificación del hecho probado tercero para el que propone el siguiente texto alternativo:

'3º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico: Colitis ulcerosa grave, que requirió colectomía subtotal y colocación de bolsa de ileostomía en fecha 17-04-13, y reintervención el siguiente día con laparotomía exploradora resección muñón rectal. Confirmada neumonía nosocomial. Precisó atención médica posterior, por supuración crónica. Precisa dieta y revisiones frecuentes, siendo portador de germen multirresistente (P aeruginosa). Realizado en marzo de 2015 eventración de laparotomía media. No debe realizar esfuerzos y precisa el uso de faja abdominal. Además hernia discal L3-L4 y radiculopatía L4-L5. Neuropatía sensitivo-motora de tipo axonal y desmielinizante, e intensidad leve, del nervio cubital derecho, a su paso, a través del codo, referido al V dedo'. El fallo de la Sentencia ha sido el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Jose Ramón , frente a CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR y declaro a actor afectado por un grado total de discapacidad del 68%, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, con los derechos inherentes a la misma'.

c) La modificación del ordinal cuarto para que quede redactado del siguiente modo:

'4º.- La base reguladora fijada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL es la de 1.936,98 euros/mes'.

No hay inconveniente en aceptar la redacción propuesta para el ordinal cuarto, al constar acreditado en la prueba documental que se menciona.

No se acepta la adición del ordinal décimo, pues las bases de cotización de los meses febrero de 2009, enero de 2011, marzo de 2012 y febrero de 2014, que son los meses entre los que existe discordancia entre las nóminas aportadas por el trabajador, en el que se basa para pedir la revisión, y las aportadas por la empresa Acciona, que son las reflejadas en el incombatido ordinal séptimo de la resolución recurrida, porque, al margen de no pedir la supresión de dicho hecho probado para evitar la contradicción que se produciría entre el nuevo ordinal décimo propuesto y el ordinal séptimo, en las nóminas aportadas por el trabajador, no constan las deducciones efectuadas por 'horas faltas de trabajo' y 'horas de huelga', que sin duda tienen incidencia en el importe de la base de cotización.

Tampoco se accede a la revisión de las dolencias, con apoyo en una sentencia en la que se impugnaba el grado de minusvalía reconocido por la Entidad Gestora, al tratarse de un procedimiento distinto al de invalidez planteado, en el que se recogen las dolencias que constan en el informe especializado del EVI, siendo doctrina reiterada por esta Sala, que que no hay error en la valoración de la prueba cuando el Magistrado de instancia haciendo uso de la facultad de libre apreciación de la prueba que le otorga el artículo 97.2 de la L.P.L . opta por consignar las lesiones que vienen recogidas en el dictamen del E.V.I., como es el caso, no resultando admisible sustituir su objetivo e imparcial criterio, por la parcial y presumiblemente interesada opinión de la parte recurrente.

SEGUNDO.-Al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción por interpretación errónea del artículo 129 de la L.G.S.S . (actual 171), del artículo 1 y 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio y en el artículo 6 de la Orden ESS 7106/2014, de 31 de enero y el artículo 6 de la Orden ESS 86/2015, de 30 de enero, alegando que las bases de cotización son las acreditadas en las nóminas aportadas.

También denuncia, bajo el mismo amparo procesal, la infracción del artículo 137.5 de la L.G.S.S ., al considerar que las dolencias que padece el actor le inhabilitan para toda profesión u oficio.

Por lo que al primer motivo de denuncia se refiere, el éxito del mismo viene supeditado a que hubiere prosperado la revisión fáctica que, por lo arriba expuesto, no ha alcanzado. Añadir que durante la IT en la que el demandante estuvo desde el 27.03.2014 hasta el 26.03.2015, la base de cotización ha de ser la de 2.394,71 euros, que es la base de cotización correspondiente al mes anterior a la fecha en que se inicia dicha situación de IT, tal como dispone el invocado artículo 6 de la Orden ESS 106/2014, de 31 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social.

Por lo que atañe al grado de incapacidad, las dolencias padecidas por el demandante, según el inalterado ordinal tercero de la resolución recurrida son las siguientes:

'Eventración abdominal media intervenida 25/02/15. Antecedente de megacolon tóxico en contexto de c. ulcerosa grave intervenido abril/2013. Cirugía abdominal reciente. Portador de ileostomía. Hernia discal L3-L4'.

El invocado artículo de la Ley General de la Seguridad Social define dicho grado, diciendo que «se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio». Aunque el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el rigor literal del precepto, declarando que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de esas características comporta, ello no obstante, también el Alto Tribunal, ha señalado, con absoluta reiteración, que en cuanto un trabajador, pese a las limitaciones que comporten secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, está en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto para todo trabajo, y sí, en su caso, como total para su profesión habitual.

A la vista de ello, convenimos con la Juzgadora de instancia que la patología descrita no anula por completo su capacidad laboral, que es lo que caracteriza y define a la invalidez permanente absoluta, pues según doctrina jurisprudencial reiterada ( T.S. sentencias de 16 de octubre de 1989 y de 20 y 24 de abril de 1990 , entre otras muchas) solo ha de reconocerse la incapacidad permanente absoluta, cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas que conforman cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral; lo que no ocurre en el supuesto enjuiciado, a tenor del cuadro clínico descrito que, si bien le impide el normal desempeño de actividades que requieran exigencia física o esfuerzo prolongado, como puede ser su profesión habitual de Otro personal de limpieza, de ahí que ya tenga reconocida una invalidez permanente total, no le privan por completo de aptitud para toda clase de trabajos, pues en el amplio campo de la vida laboral hay actividades profesionales livianas o cuasisedentarias que ni requieren esfuerzos físicos ni el empleo de la fuerza, y este tipo de trabajos son compatibles, a todas luces, con la patología que el actor presenta.

Todo lo cual conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado y a la confirmación de la resolución recurrida.

En consecuencia,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por la letrada Dña. María Celia Veiga Ramos, en nombre y representación de D. Jose Ramón , contra la sentencia de fecha seis de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social Dos de Ferrol , en el procedimiento 526/15 seguido contra el INSS, la TGSS y Otros, sobre prestación de invalidez, confirmando la expresada resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.