Sentencia SOCIAL Nº 1985/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 51/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 1985/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a trece de septiembre de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 51/18, interpuesto por Fabio contra la Sentencia dictada por el
Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE GRANADA, en fecha 28/09/17, en Autos núm. 753/2016, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Fabio en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CESPA S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 28/09/17, por la que desestimando la demanda interpuesta por el recurrente se absolvió a la empresa demandada de las peticiones interpuesta en su contra.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Don Fabio , mayor de edad, con DNI NUM000 , viene prestando servicios para CATSA, con categoría de capataz, antigüedad desde 02/11/1995 y salario mensual bruto medio por todos los conceptos de 3.101,72 €.



SEGUNDO.- El actor demandante realiza su trabajo de manera habitual en horario de mañana, de lunes a viernes, de 07:00 a 14:00, adscrito al centro de trabajo de la demandada en Huétor Vega. Asimismo, un sábado cada tres semanas, al igual que otros dos capataces, trabaja en turno de noche por descanso del capataz asignado a tal turno.

El actor ha realizado en otras ocasiones y desde antes del año 2002, trabajo en turno de noche, también cubriendo las vacaciones del capataz de turno de noche.



TERCERO.- El Juzgado de lo Social número 7 de Granada tramitó los autos 392/2012, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, iniciados en virtud de demanda interpuesta por don Fabio frente a CESPA S.A.

En tal procedimiento las partes en litigio alcanzaron un acuerdo en fecha 27/06/2012 en el que, entre otros pactos, suscribieron uno del siguiente tenor literal: 'b) De dicha jornada, mantendrá la que corresponde de día, según está establecido; realizando en la de noche, la que corresponda por descansos compensatorios y vacaciones del capataz de noche.'

CUARTO.- La demandada, con efectos desde 25/11/2015, asignó al demandante a un turno de noche como capataz, decisión que le fue comunicada por escrito y frente a la cual don Fabio presentó demanda en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social número 6 de Granada. El Juzgado mencionado tramitó los autos número 994/2015 y dictó sentencia el 29/04/2016 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: '1º.- Estimo en parte, la demanda en su petición subsidiaria de don Fabio interpuesta en reclamación de modificación sustancial de condiciones de trabajo, siendo demandada la empresa CESPA SA. y el codemandado don Jorge , y en consecuencia declaro injustificada la modificación de jornada efectuada al actor el pasado 9 de noviembre de 2015 consistente en pasarle a prestar servicio al centro de Albolote, como capataz de RSU en turno de noche.

Declaro el derecho del trabajador ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo a la comunicación del 9 de noviembre de 2015.

2º.- Condeno a la empresa CESPA SA., y al codemandado Jorge , a estar y pasar por dicha declaración y a reponer al trabajador Fabio en las condiciones de trabajo que poseía antes de la modificación del pasado 9 de noviembre.

3º. Condeno a la empresa demandada CESPA SA a abonar al demandante en concepto de resarcimiento por daños morales y perjuicios, el importe de 1.500 €.

4º. Desestimo en el resto la demanda.

5º. Tengo a la parte actora por desistida de su pretensión frente a la empresa FERROVIAL SERVICIOS.'

QUINTO.- Por comunicación de 31/08/2016, CESPA S.A. indicó al demandante lo siguiente: ' a partir del día 1 de septiembre y hasta el 30 de septiembre de 2016, pasa usted al turno de Capataz de Noche para realizar las vacaciones del compañero Capataz de Noche (Don Mateo ), como viene siendo habitual dentro de sus funciones de Capataz de Día, como usted bien conoce, y de conformidad con la Sentencia 217/16, donde se repone al trabajador a su situación anterior al 9 de noviembre, cuando realizaba sus funciones de Capataz Día en Huétor Vega .' El 06/09/2016 el demandante contestó a la empresa por escrito que obra en autos a los folios 33 y 34 y se tiene aquí por reproducido y ante las manifestaciones del actor la empresa, el 08/09/2016, solicitó del actor que comunicara de forma fehaciente y certificada, las fechas en las que la esposa del actor viniera citada para recibir el tratamiento médico que exponía el actor en su escrito.



SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe en fecha 09/12/2016, obrante en autos a los folios 51 y 52 y por reproducido aquí.

SÉPTIMO.- La esposa del actor fue diagnosticada de carcinoma invasivo mamario tipo ductal infiltrante de alta malignidad, razón por la que fue sometida a intervención quirúrgica el 2/03/2016, para la práctica de tumorectomía y posterior tratamiento de quimioterapia en régimen ambulatorio. El 25/08/2016 fue derivada para recibir tratamiento de radioterapia y comenzar terapia hormonal con Tamoxifeno y Zoladez trimestral.

OCTAVO.- El 29/12/2016 la demandada indicó al actor por escrito lo siguiente: 'Por medio del presente escrito le comunico, que el día 1 de Enero de 2.017, debe usted realizar el turno de Capataz de Noche, como viene siendo habitual dentro de sus funciones de Capataz en otros años, para realizar el descanso navideños de uno de los días señalados de las Fiestas de Navidad, Año Nuevo y Reyes del compañero Capataz de Noche, Don Mateo .' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Fabio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario CESPA SA. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se formuló demanda por modificación sustancial de las condiciones de trabajo con vulneración de derechos fundamentales, contra la empresa CESPA SA, concluyendo con la súplica: ' ...dicte sentencia por la que declare el atentado contra mi derecho constitucional denunciado y declare nula y subsidiariamente improcedente e injustificada la misma debiendo reponerme en todas mis condiciones laborales, con condena igualmente al resarcimiento que proceda.' En síntesis se sustentaba dicha pretensión en la comunicación efectuada por la indicada empresa, el día 31-08-2016 a las 13:00 horas, por la que el demandante pasaba a turno de noche, desde el día 1-09-2016 hasta el día 30-09-2016, para suplir las vacaciones de otro capataz de noche.

En fase de conclusiones del acto del Juicio Oral, el demandante, expreso los criterios y cantidad en que fijaba el resarcimiento indemnizatorio, por importe de 187.000€.

2. La sentencia dictada en la instancia desestima la demanda al rechazar que haya dicha modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados respectivamente a la revisión de los hechos probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' dicte sentencia por la que revocando la Sentencia impugnada, declare nula y subsidiariamente injustificada la modificación sustancial combatida, con condena igualmente al resarcimiento que proceda de conformidad con lo que se deja interesado en el cuero del presente escrito.' En los razonamientos de dichos recurso (fundamento octavo pg 35), se cuantifica la indemnización por los daños y perjuicios por cuantía de 187.000€, según los razonamientos que se contienen en el mismo.

4. Dicho recurso fue impugnado por la parte demandada, empresa CESPA SA.



SEGUNDO.- En el primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados, se interesan los siguientes: 1.- La del hecho probado primero, al padecer error material dado que el actor no ha prestado servicios en CATSA, sino en CEPSA, por lo que se interesa la modificación en dicho sentido, lo que así debe ser estimado.

2-A.- La revisión del hecho probado segundo, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

SEGUNDO: El actor entre 2010 y 2011 realizó funciones de capataz en horario de turno de día y de noche; entre 2012 y el 25 de Noviembre de 2015 prestó sus servicios como capataz de día con destino en servicios de limpieza viaria de Pulianas, Salobreña (febrero a septiembre de 2015) y Huétor Vega. Y a partir del 25/11/2015 en turno de noche, modificación de jornada que fue anulada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Granada.

Actualmente el trabajador realiza su trabajo de manera habitual en horario de mañana de lunes a viernes de 7:00 a 14:00 horas adscrito al centro de trabajo de la demandada en Huétor Vega. Asimismo, un sábado de cada tres, al igual que otros dos capataces, trabaja en turno de noche por descanso del capataz asignado a tal turno.

El actor en el año 2013 ha realizado la sustitución de vacaciones del capataz de noche, en 2014 la realizó d forma parcial y en 2015 no la realizó, habiendo sido trabajado ese turno por otro capataz, el Sr. Victorino .

En la empresa además del actor existen cuatro trabajadores más con las mismas funciones que éste: D. Mateo ; Capataz de noche, D. Victorino : Capataz de Salobreña, D. Jorge : Jardinería Huétor Vega y D. Luis Pablo : Loja.' Se basa en los folios 117 párrafos 4 a 7 (informe de la Inspección); folio 70 y 191 a 218, 153.

Se alega que la referencia al año 2002, es errónea, debiendo serlo al año 2012 y que sólo en ocasiones esporádicas ha cubierto las vacaciones del capataz del turno de noche, quedando probado que se realizo la sustitución en 2013, por lo que no existe habitualidad. En el 2014, la sustitución no fue completa y en el 2015 no la realizo, siendo efectuada por el Sr. Victorino , habiendo tenido que realizarlas por obligación en el 2016, al ser comunicado por la empresa el 31-08-2016, para iniciarlo el 1-09-2016, sin tiempo material para que el Juzgado pudiera celebrar el juicio.

2.B.- Frente a la invocación del informe de la Inspección de Trabajo que fue solicitado por el indicado Juzgado de lo Social nº 6 a los fines seguidos en aquellos autos nº 993/2015 acumulados nº 994/2015, igualmente el Juzgado Social nº 3, a los fines seguidos en los autos nº 753/2016, de los que dimana el presente recurso, se intereso informe de la Inspección de Trabajo, el que obra a los folios 50 a 52.

2.C.- La indicada sentencia del Juzgado Social nº 6, contrariamente a lo pedido en aquel procedimiento con carácter principal por el demandante, hoy recurrente, declaro la medida injustificada el pasar a prestar servicio permanente en turno de noche en el centro de Albolote desde el 25 de noviembre de 2015, mediante comunicación de fecha 9 de noviembre del 2015.

2.D.- A diferencia de los autos seguidos en el Juzgado Social nº 6, en los seguidos ante el Juzgado Social nº 3, se esgrime como modificación sustancial de las condiciones de trabajo, la sustitución por el hoy recurrente, de un trabajador sólo para el periodo de vacaciones del mes de agosto del 2016, según el inmodificado por aceptado hecho probado quinto, de la sentencia de instancia.

2.E.- E igualmente, a diferencia de los autos seguidos en el Juzgado Social nº 6, en los seguidos ante el Juzgado Social nº 3, sí se esgrimió el acuerdo habido ante el Juzgado de lo Social nº 7, de fecha 27-06-2012, entre la empresa y el hoy recurrente, según viene reflejado en el contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia.

2.F.- Según el fundamento de derecho primero de la sentencia de instancia recurrida, el párrafo primero del hecho probado segundo lo fue en base a la prueba documental propuesta, admitida y practicada, mientras que el párrafo segundo del indicado hecho probado segundo (sin perjuicio del mero error material del año 2002, debiendo decir 2012), fue fijado sobre la base del interrogatorio del actor, medio de prueba sometido a las reglas de la sana crítica haciendo prueba plena en lo que le resulte perjudicial, de cuya valoración judicial no se desprende irracionalidad, ni arbitrariedad, y cuyo contenido está acorde con el informe de la Inspección de trabajo que obra a los folios 50 a 52: ' Previamente hasta junio de 2013, el Sr. Fabio venía desarrollando labores de capataz de noche y en jornada de día.

(...) Durante todo el tiempo que estuvo de capataz de día en Huétor Vega, el Sr. Fabio sustituía al Sr.

Mateo (capataz de noche) durante su periodo de vacaciones, que suele ser el mes de septiembre y asimismo le hacía los descansos semanales, salvo el año 2015 en el cual como se dice en el presente escrito estaba desempeñando sus labores en Salobreña y el Sr. Victorino sustituyó al Sr. Mateo en su periodo de vacaciones'.

Por lo razonado y salvo el mero error material del año 2002 por 2012, la revisión propuesta no puede prosperar, dado que no se revela un patente error en la valoración de la prueba para la fijación del indicado hecho probado.

3.A.- También se interesa la revisión del hecho probado tercero, en base a que se recoge de forma parcial una modificación pactada de la jornada de trabajo del actor producida en el año 2012. Proponiéndose el siguiente texto alternativo: '

TERCERO: El Juzgado de lo Social número 7 de Granada tramitó los autos 392/2012, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, iniciados en virtud de demanda interpuesta por don Fabio frente a CESPA SA.

En tal procedimiento las partes en litigio alcanzaron un acuerdo en fecha 27/06/2012, que por constar en autos al folio 219 se da por íntegramente reproducido, en el que suscribieron los siguientes acuerdos: a) Su jornada será de 25 horas semanales, que se abonarán con carácter mensual en su nómina correspondiente.

b) De dicha jornada, mantendrá la que le corresponda de día, según está establecido; realizando en la de noche, la que corresponda por descansos compensatorios y vacaciones del capataz de noche.

c) El resto de jornada, hasta las 25 horas semanales, se llevará a una bolsa, en cómputo anual, para las necesidades y contingencias que surjan para sustituciones de otros compañeros de su rango y categoría.

En el año 2012 el actor ocupó los servicios de día y noche junto con el Sr. Mateo , hasta que en Julio de 2013 lo incorporaron a Salobreña, y desde el 25 de Noviembre de 2015 es capataz de día en Huétor Vega hasta el día de hoy, realizando los descansos del capataz de noche turnándose con dos capataces más.' Se basa en los folios 219 y sentencia del juzgado social nº 6, para estimar que aquel pacto fue anulado por la propia empresa, que sometió al trabajador a una modificación sustancial del mismo, perdiéndose la posible habitualidad en la sustitución por vacaciones del Sr. Mateo .

3.B.- Al dar por reproducido el pacto, resulta innecesario su transcripción.

3.C.- No se especifica en la presente revisión, el folio que sustenta la frase consistente: ' En el año 2012 el actor ocupó los servicios de día y noche junto con el Sr. Mateo , hasta que en Julio de 2013 lo incorporaron a Salobreña, y desde el 25 de Noviembre de 2015 es capataz de día en Huétor Vega hasta el día de hoy, realizando los descansos del capataz de noche turnándose con dos capataces más.' Tampoco se determina el folio que ampara la supresión del turno de noche del actor, en materia de vacaciones de sus compañeros ('... la que corresponda por descansos compensatorios y vacaciones del capataz de noche.').

3.D.- No costa en los hechos probados de la sentencia recurrida, que dicho acuerdo transaccional, haya dejado de estar vigente por alguna de las causas legales para que haya perdido su efecto y vinculación entre las partes que lo suscribieron.

3.E.- En todo caso, no cabe confundir el tiempo de trabajo que el demandante pone a disposición de la empresa, con la distribución del mismo dentro de la jornada habitual de su prestación de servicios. Ya que el hecho de que el tiempo de trabajo fuese en su momento de 25 horas semanales (jornada a tiempo parcial), según aquel pacto transaccional, habiéndose modificado exclusivamente el número de horas, ampliando el tiempo que el actor está a disposición de la empresa (jornada completa), lo que no implica que el régimen de la distribución del mismo dentro de la jornada se haya modificado, es decir, la sustitución en vacaciones del capataz de noche.

Por los razonamientos expuestos se desestima la revisión interesada.

4.A.- Se solicita la revisión por adición de la siguiente frase al hecho probado cuarto de la sentencia recurrida: 'Se da por íntegramente reproducida la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 6, que figura a los folios 119 y siguientes de los autos.' Se alega que de su contenido, como se verá más adelante, es trascendente para determinados aspectos de la litis, singularmente los referidos a la jornada resultante de la sentencia.

4.B.- Se desestima la revisión interesada por ser irrelevante la sentencia que se invoca al no contemplar el acuerdo que en cesura jurídica se esgrime y, por el contrario referirse a un hecho de permanente jornada nocturna no contemplado en la presente controversia.

5.A.- Modificación del hecho probado séptimo, para incluir detalles significativos de la patología del actor y desde cuando conoció la empresa la situación física de esa Sra., que sí aparecen en el informe de 21/06/2017, obrante al folio 145, y libro de familia que obra al folio 139, siendo conocido por la empresa, al menos, desde la referida sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6. E igualmente al folio 151, obra contestación del actor a la empresa, recordándole su situación familiar con dos hijos pequeños y su esposa en pleno tratamiento de quimioterapia. Proponiendo la adición de la siguiente frase: 'La esposa del actor ha recibido un programa de quimioterapia y radioterapia desde marzo a noviembre de 2016, presentando, durante el desarrollo del mismo, importantes efectos secundarios que le dificultan las actividades de la vida diaria, necesitando ayuda en la mayoría de las facetas de la misma. A destacar alteraciones cutáneas, inflamación y dolor en extremidades, con un periodo mayor al mes de dificultad, siendo éste muy importante para la deambulación.

El actor tiene dos hijos menores de edad, nacidos el NUM001 /2007 y el NUM002 /2009 respectivamente.

La empresa tenía conocimiento de la situación familiar que atravesaba el actor habiendo sido condenada con anterioridad al abono de una indemnización adicional por el grave trastorno emocional personal y familiar que le ocasionó la anterior modificación de condiciones de trabajo del actor trasladándolo al turno de noche, y que fue anulada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Granada'.

5.B.- Se debe precisar que el informe médico esgrimido, lo es de fecha 21/06/2017, es decir, de fecha posterior al mes de septiembre del 2016 en que el actor sustituyo durante ese mes al capataz del turno de noche, luego difícilmente podía conocer su contenido la empresa demandada. Por lo que se desestima su inclusión.

5.C.- Igualmente procede desestimar la última de las frases que se pretende adicionar, al ser resultado de una valoración de parte, a la que ya dio respuesta el Magistrado de instancia, cuando en su fundamento cuarto exponía que no existía concreción de las circunstancias familiares: 'No consta conocimiento por la empresa, al menos con un mínimo detalle, de cuál pudiera ser la situación familiar del demandante, por lo que difícilmente puede considerarse que tras la medida adoptada subyace el ánimo de perjudicar al demandante que, por otra parte, no consta que haya planteado objeción ni solicitud alguna a desempeñar trabajo en sábados por la noche cuando le ha correspondido durante la enfermedad y tratamiento de su esposa.'.

Es decir, el hoy recurrente prestando servicios de turno de noche, un sábado de cada tres y concurriendo iguales circunstancias familiares, no ha promovido impedimento alguno a dicho turno. El Magistrado de instancia, reconoce que la empresa conocía de la enfermedad de la esposa del actor (no de forma detallada), así se desprende del escrito del actor de fecha 6-09-2016 (folios 96 y 97), y contestación de la empresa, por escrito de fecha 8-09-2016 (folio 98), solicitando al actor, información sobre los días que su cónyuge recibiese quimioterapia, para conciliar la vida familiar y laboral, sin que después de dicha comunicación, existiese ninguna más por parte del actor.

Por último, el hecho de que el hoy actor, sea padre de dos menores, tampoco tiene especial incidencia en prestar servicios durante el turno de noche, en el mes de septiembre del 2016.

Por lo que se desestima la revisión interesada.



TERCERO.- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica se desdobla en tres submotivos.

En el primero, se invocaba la infracción del artículo 41 ET y jurisprudencia dictada en su desarrollo, tras exponer las consideraciones generales sobre lo que se debe entender por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, se alega en síntesis que, la modificación se llevo a cabo de un día para otro, en concreto se comunicó el día 31 de agosto del 2016, para incorporarse al día siguiente 1 de septiembre del 2016 al turno de noche, infringiendo la previa antelación de quince días que se exige en el párrafo 3 del artículo 41 ET, lo que provoca nulidad de la medida ( STSJ Catalunya 28-09-2000 Rec. Nº 4739/2000), por inobservancia de dicho requisito formal. Además, se deben valorar las circunstancias concurrentes, como eran las de su familia por la grave enfermedad de la esposa del actor y los hijos menores en edad escolar, conocida por la empresa, lo que evidencia un mayor sacrificio para el actor, frente a otros trabajadores de igual categoría.

Alegándose que el acuerdo suscrito en el Juzgado Social nº 7, ya no esta vigente, debido a las modificaciones habidas en el contrato de trabajo y la sentencia del Juzgado Social nº 6, que estableció una jornada y un horario al que debía someterse la empresa, y el calendario de empresa.

Y que se trata de una medida permanente, al ser un mes cada año.

Y que la realización de un sábado noche de cada tres, se están llevando a cabo sin rechistar por ser cuestión de lógica y solidaridad con los restantes compañeros.

En el segundo submotivo, se invoca nuevamente la infracción del artículo 41 ET en relación con el artículo 183 LEC y 1.101 CC en relación a los daños y perjuicios sufridos, así como la vulneración del derecho a la garantía de indemnidad y no discriminación y vulneración de nuestro derecho a la conciliación de la vida familiar y aún de la guarda y custodia.

Alegándose en síntesis, la doctrina existente sobre la distribución de la carga de la prueba sobre dicho particular, para a continuación exponer los daños morales que ha sufrido el recurrente, al ser la única persona que ha sufrido cambios, se ha visto obligado a modificar su vida, la toma de la medida sorpresiva. Que sea el recurrente el único que tenga que perchar con un mes entero. Por lo que hay un incumplimiento negligente o doloso de la empresa que genera la indemnización, por ser nula e injustificada la modificación de la condiciones de trabajo, con el añadido de que el cónyuge no puede andar ni moverse. Prosiguiendo sobre la doctrina recaída en torno a la difícil cuantificación de los daños morales, con invocación de diversas SSTS que se dan por reproducidas, especificando como argumentos para dicha indemnización: a) La reincidencia de la empresa que ya fue condenada por tema similar; b) La gravedad de los preceptos infringidos sobre conciliación de la vida laboral y social, indemnidad y discriminación; c) Conducta empresarial execrable, al no respetar plazo alguno en la modificación, estando ya resuelto judicialmente dicha situación, ignorando su situación familiar; d) Lisos, en cuyo artículo 7.6 califica la conducta empresarial enjuiciada, de muy grave, sancionándose en el art.

40 en su grado máximo entre 3.126 a 6.250. Mientras que el artículo 8.12 califica de muy graves las conductas empresariales que incurran en discriminaciones directas o indirectas, entre otras materias, en jornada. O se trate de decisiones empresariales de trato desfavorable como reacción a reclamaciones del trabajador, cuya sanción la fija el art. 40 en el grado máximo en cuantía máxima hasta 187.000€. Y además, añade que desde la perspectiva del artículo 41 ET procede la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el actor, por haber sido consumada la modificación sustancial y a continuación señala la retribución extra que procede en un 25% sobre el salario base por aplicación del artículo 35 del convenio, siendo los parámetros de cálculo, por ser trabajo nocturno: 1. Salario mensual 3.1011, 72 euros; 2. 2% de salario extra 775,43€; 3. 10% de nocturnidad 3011, 7euros; 4. 10% de penosidad 301,7 euros. 5. 10% de mora 1.378,83euros. Siendo el total de 5.639,49€ En tercer submotivo, que se incardina por involuntario error como octavo, al que corresponde el ordinal noveno, se invoca la infracción del artículo 183 y 85.1 LJS al rechazar en síntesis, que se haya producido una modificación sustancial de la demanda con la cuantificación de los daños y perjuicios sufridos, ya que no se efectúo una reclamación de cantidad, sino resarcimiento de daños morales.

2. La respuesta al presente motivo de censura jurídica, en sus tres submotivos, debe de partir de que no existe ninguna resolución judicial, decisión unilateral de la empresa o acuerdo entre las partes litigantes, que así quede expresamente reflejado en alguno de los hechos probados de la sentencia de instancia que ahora se recurre, dejando sin efecto la transacción a presencia judicial de fecha 27-06-2012, en el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Granada, por la que el actor acepto, con fecha de efectos 1 de julio del 2012, sustituir durante la vacaciones del capataz de noche, así como para las necesidades y contingencias que surjan para sustituciones de otros compañeros de su rango y categoría (folio 219).

Dicho acuerdo, en vigor, no ha sido objeto de impugnación alguna, lo que excluye cualquier otra consideración sobre su aplicabilidad, y por ende, la innecesaria concurrencia de la invocada habitualidad, aún cuando es reconocido por el hoy recurrente que ha habido algún año, en concreto en el año 2014 que sí efectuó la sustitución vacaciones turno noche, lo que redunda en sentido contrario a lo pretendido por el recurrente, ya que el hoy actor, pese a aquel acuerdo transaccional, no ha entrado en sustitución de vacaciones anuales en turno nocturno, más que en una ocasión (2014 desde el acuerdo del 2012), lo que conlleva que aún en la hipótesis de turnos rotatorios, ya le correspondería llevarla a cabo en el 2016 en lógica coherencia de solidaridad con sus compañeros.

3. Partiendo de la indicada transacción, el hoy actor, ha venido asumiendo en diferentes ocasiones la sustitución en turno de noche (hecho probado segundo, segundo párrafo con la salvedad desde el año 2012).

4. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6, de Granada de fecha 25-11-2015, ordena reponer al actor en sus anteriores condiciones de trabajo a la comunicación del 9 de noviembre de 2015. Dicha sentencia, estimatoria parcial, exclusivamente se limita a declarar injustificada la modificación de la jornada efectuada al actor el pasado 9 de noviembre de 2015, con motivo de pasar a prestar servicio de forma permanente en turno de noche, como capataz de recogida de residuos sólidos, en el centro de trabajo en Albolote (Granada).

5. La controversia suscitada en la actual sentencia impugnada, objetivamente se sustenta sobre presupuestos distintos, ya que la medida es meramente coyuntural o temporal para el año 2016, al venir circunscrita al mes de septiembre del 2016.

Dicho trabajador, ya venia prestando servicios en el turno de noche, de forma permanente un sábado de cada tres.

No existe modificación sustancial de condiciones de trabajo, desde el momento en que ha existido un acuerdo vigente de fecha 27-06-2012.entre las partes que ampara la medida adoptada de sustitución en turno de noche, durante las vacaciones de otro capataz.

En dicho acuerdo, no se determinan criterios de selección o preferencia, para llevar a cabo la sustitución de vacaciones entre los distintos trabajadores.

En todo caso, queda admitido que en el año 2015, el actor, quedó exento de hacer la sustitución de vacaciones del capataz de noche, luego tampoco resultaría injustificado, que en el mes de septiembre del año siguiente, es decir, del 2016, le correspondiese dicha sustitución al hoy actor, aún en la hipótesis de que el acuerdo suscrito en el Juzgado Social nº 7, admitiese literalmente como primer cánon hermenéutico, que cabía la rotación en la sustitución de vacaciones anuales, lo que no se refleja en dicho acuerdo transaccional.

Y sin perjuicio de que por cuestión de lógica y solidaridad con los restantes compañeros, sería dable realizarlo, como así se aduce por el recurrente, para hacer un sábado de cada tres, al mes.

6. Por último, en cuanto a la indemnización por los daños y perjuicios fijada por el recurrente de 187.000€, la que obviamente, al rechazar la existencia de modificación de condición de trabajo, no tiene soporte para su estimación. No obstante, se debe hacer alguna precisión sobre el devenir de dicha pretensión.

Como de la lectura de la demanda se desprende, y especialmente, del suplico de la misma, a cuya congruencia se debe estar en la respuesta judicial, no se determina cantidad especifica ('... con condena igualmente al resarcimiento que proceda.').

El momento procesal escogido por el demandante, hoy recurrente, para hacer aflorar los parámetros que sustentaba aquella reclamación de 187.000€, lo fue en la fase de conclusiones del acto del juicio oral, como así lo expresa el Magistrado de instancia, en el último párrafo del fundamento de derecho cuarto.

Siendo dable que en dicha fase del juicio oral se pueda fijar la cantidad reclamada, en virtud del resultado de la prueba, pero, sin alterar los motivos de pedir invocados en la demanda o en la reconvención, como así lo establece el artículo 87.4 LJS en relación con el artículo 219 LEC.

De lo que se desprende que los parámetros que sustenta la pretensión deben haber sido previamente expuestos en la demanda, a fin de que en el acto del Juicio Oral, la parte demandada pueda alegar y probar lo que a su derecho convenga, evitando la indefensión que de otro modo se produciría conforme al principio mutatio libelli ( Art. 400 LEC).

En demanda, no se menciona el salario diario, a salvo de la expresión salario globalizado de 3.10172€/ mes, ni las horas extraordinarias, o el importe del complemento de nocturnidad y penosidad además del 10% de mora, y todo ello con referencia a la aplicación del importe máximo con el que se sancionan las faltas muy graves en la LISOS, como parámetros para fijar el importe indemnizatorio, conculcando por ello el artículo 87.4 LJS, 219 LEC así como el artículo 24 CE y 7.3 LOPJ, al causar indefensión, dado que la parte demandada, en trámite de conclusiones no puede ni probar, ni alegar contra aquellos parámetros ( arts. 431 y 433. 2 y 3 LEC), provocándose con ello un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa (por todas, Sentencias TC 233/2005, de 26 de septiembre; 130/2002, de 3 de junio).

Por las razones expuestas procede desestimar el presente motivo, y por ende, el recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Fabio contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 3 DE GRANADA, en fecha 28/09/17, en Autos núm. 753/2016, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CESPA S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0051.0018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0051.2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.