Sentencia SOCIAL Nº 1985/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1796/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 1796/2018
NIG PV 01.02.4-18/000445
NIG CGPJ 01059.34.4-2018/0000445
SENTENCIA Nº: 1985/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 16 de octubre de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Carlos Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. Cuatro de los de VITORIA-GASTEIZ, de 4 de junio de 2018 , dictada en proceso sobre Incapacidad
Permanente (AEL) , y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA FREMAP, y
LOGISTICA VILALBA SL.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El demandante, D. Carlos Jesús , nacido el día NUM000 de 1975 se encuentra dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social , con el nº NUM001 habiendo prestado servcios para la empresa LOGÍSTICA VILLALBA S.L y siendo su profesión la de conductor.

La citada empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.



SEGUNDO.- El actor sufrió el día 9 de Diciembre de 2015 un accidente de trabajo , notando al bajarse del camión un tirón de la rodilla y pierna izquierda , habiendo iniciado el día 9 de Diciembre de 2015 un proceso de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo con el diagnóstico de necrosis aséptica cabeza y cuello de fémur del que fue dado de alta el día 5 de Mayo de 2016.

El actor inició un nuevo proceso de incapacidad temporal el día 6 de Mayo de 2016 que fue calificado como derivado de accidente de trabajo pOr Resolución del INSS de 29 de Mayo de 2017.



TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 10 de Noviembre de 2017determinó el siguiente cuadro residual: Necrosis avascular de ambas caderas, con artroplastia total de la cadera izquierda.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación clínico funcional para tareas con requerimientos de cadera izquierda tales como posturas forzadas habituales, carga de pesos y bipedestación estática mantenida; así como para requerimientos físicos importantes ¿ muy importante de cadera derecha.

Dicho dictamen propuso a la Dirección Provincial del INSS la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución con fecha de salida 16 de Noviembre de 2017 denegó al actor la prestación de incapacidad permanente.



CUARTO.- Contra la resolución de 16 de Noviembre de 2017 el actor formuló reclamación previa que fue desestimada por resolución de 23 de Enero de 2018

QUINTO.- El actor presenta en la actualidad las siguientes dolencias: Necrosis avascular de ambas caderas con fractura subcondral del lado izquierdo. Intervenido el 27 de Julo de 2017 para sustitución total de cadera izquierda con buena evolución posterior.

Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: Deambulación normal . Buena alineación de extremidades inferiores. Cadera izquierda : flexión 90º, extensión completa. Cadera derecha: flexión 110º, extensión completa. Rotación externa 40º, rotación interna 10º , abducción 30º.

Limitado para exigencias biomecánicas de cadera izquierda para posturas forzadas y carga de pesos, bipedestación estática mantenida, así como para exigencia físicas importantes ¿ muy importantes de la cadera derecha.



SEXTO.- el actor inició un proceso de incapacidad temporal el día 21de Febrero de 2018 siendo el diagnóstico de trastorno de pánico ansiedad.

SÉPTIMO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total que pretende asciende a la suma de 1.334,29 Euros mensuales y la fecha de efectos16 de Noviembre de 2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que, DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Jesús contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Mutua FREMAP y la empresa LOGÍSTICA VILALBA S.L y en consecuencia absuelvo a las demandadas de los pedimentos de la demanda. '

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por FREMAP, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (FREMAP)

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 24 de septiembre de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 16 de octubre, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Carlos Jesús solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 23 de febrero de 2018, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente total (IPT), para la profesión de chofer, por la contingencia de accidente de trabajo, y con abono de una pensión del 100% de su base reguladora, porcentaje desglosado en un 55%, incrementado con un 45% ante la gravedad de las lesiones sufridas a consecuencia de dicho accidente.

La sentencia del siguiente 4 de junio y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El suplico del Recurso lo dedica, en primer lugar, a solicitar la nulidad de la sentencia de instancia, por insuficiencia de hechos, y con la consiguiente retroacción de actuaciones y con el fin de que se dicte una nueva resolución.

Sin embargo, esta petición no es admisible y por dos causas, cuando menos. La primera es que el escrito articulado a esos efectos no cumple los requisitos formalmente establecidos a esos fines. Así por no invocar, no lo efectúa, tan siquiera, del art. 193.a), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) y que sería el punto de partida para cualquier digresión posterior.

Siendo la segunda que la ley procesal laboral establece que para suplir la insuficiencia fáctica en la que haya podido incurrir la resolución recurrida, hay que acudir inevitablemente al apartado b), del art. 193, de la LRJS , y del que efectivamente se sirve con posterioridad.



TERCERO.- Tras esa precisión destaquemos y como ya se adelantaba, que el primer motivo de Suplicación toma como base el citado art. 193.b).

Tiene como objetivo realizar un añadido al quinto hecho probado. Cita a tal fin la prueba documental practicada en el acto del juicio oral, al igual que la pericial médica en la persona del Sr. Bernardo . El texto que propugna es el que a continuación desglosamos: ' El Sr. Carlos Jesús presenta una situación funcional de menoscabo para la realización de actividades físicas y laborales. Presenta cuadro de dolor en cadera derecha, agravado por la sensación de debilidad e impotencia en la extremidad inferior izquierda, que motiva el mayo apoyo en la extremidad derecha, con la correspondiente afección de la cadera derecha. La clínica empora, claramente, cuando camina por superficies irregulares o con obstáculos, al subir y bajar escaleras o desniveles, incluso bordillos de las aceras, rampas, o debe realizar pequeños saltos, circunstancias todas ellas comunes a su actividad laboral.

Presenta agotamiento precoz, y si camina 5 Kilómetros (actividad recomendada por los médicos) debe pasarse el día siguiente encamado por los dolores y agotamiento restantes Le resulta doloroso colocarse de cuclillas por intenso dolor en caderas.

Presenta clínica de dolor en la flexión, abducción y rotaciones de cadera derecha, junto a debilidad o pérdida de fuerza con sensación de inestabilidad en pierna y cadera izquierda, con episodios de caídas al querer cruzar corriendo o deprisa paso de cebra.

Si permanece un periodo sentado de unas dos horas se le cargan mucho ambas caderas y debe levantarse y moverse para mejorar dicha sobrecarga.

Presenta limitación que limitan sus actividades de la vida diaria, ocio y de forma marcada sus actividades laborales como camionero internacional.

Presenta cuadro de ansiedad con episodios de pánico de pérdida de consciencia y posterior estado conversivo, con tratamiento de ansiolíticos y control por Salud Mental' No es asumible y por lo que sigue: -Con la invocación genérica a la documental practicada, se produce la cita de documentos 'en masa', situación que no cumple los requisitos establecidos por la jurisprudencia de la Sala de lo Social de Tribunal Supremo (TS). Partimos en tal sentido de lo establecido en el art. 196.3, de la LRJS , y donde se fija que aquellos que pretendan tener efectos revisorios, han de señalarse de 'manera suficiente para que sean identificados' . En ese mismo orden de cosas, destacaremos, ya que es unánime el TS en este punto, la sentencia de 30-9-2010, rec. 186/2009 ; donde recuerda que a estos fines es necesario: 'Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador'. Más concreta aun, la de 22-3-2002, rec. 1170/2001, resalta que el recurrente debe mencionar: ' el punto específico que ponga de relieve el error alegado, razonando la pertinencia del motivo que muestre la correspondencia entre el contenido del documento y ofrezca la redacción -- por modificación o adición -- que se pretende' ; lo que no cumple, si: ' se alude a numerosos documentos, muchos de ellos, de contenido muy similar, sin identificar en concreto cuál de ellos, evidencia el supuesto error del juzgador'.

-De acuerdo a la resolución del TS de 23-9-2014, rec. 231/2013 , se confiere a los órganos jurisdiccionales la facultad de valorar 'los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica' y conforme al art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Debiendo la Juez de instancia valorar esa prueba en conjunción con el resto de la practicada - TS 26-1-2010, rec. 45/2009 -.

Y en ese orden de cosas resaltaremos lo relacionado en el tercer fundamento de derecho de la sentencia objeto de Recurso, cuando explica las razones para no tomar en cuenta el informe pericial. Argumentos que no nos parecen arbitarios.

-Sin perjuicio de lo anterior y a efectos meramente dialécticos, destaquemos que su problemática psicológica nunca podría tenerse en consideración. En ese orden de cosas, nada figura en el expediente administrativo, y, sobre todo, no existe alegación alguna al respecto en la demanda origen de las presentes actuaciones, ni en un escrito posterior que pudiera ampliarla, que no existe.

-Finalmente y con la misma cautela que la anterior, algunas de las expresiones reseñadas introducen expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia del TS, por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico. Siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.



CUARTO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, siempre de la LRJS .

El Sr. Carlos Jesús estima que la sentencia objeto de Recurso infringe el art. 194.1.b), del vigente TRGSS.

Alega que sus dolencias y limitaciones funcionales le impiden realizar todas las tareas, o cuando menos las fundamentales, de su profesión; entendida esta en términos de una exigencia mínima de profesionalidad, rendimiento y dedicación, ya que el trabajador ha de ofrecer una actividad socialmente aceptable; lo que entiende que no es su caso. Refiere que está limitado para posturas forzadas y para la carga de pesos, que a su vez constituye el núcleo fundamental de la actividad laboral; que al ser claudicante su marcha resulta incompatible con la actividad de conducción; que al estar sentado muchas horas se le genera una sobrecarga que le obliga a parar cada dos horas, al igual que a deambular; finalmente, sus padecimientos psicológicos generan un importante riesgo a la hora de conducir, no solo para sí, sino también para terceros.

Previamente resaltaremos que a la vista de lo relacionado en el fundamento de derecho anterior, habrá que partir, exclusivamente, de la relación de hechos probados incorporada a la resolución de instancia, especialmente el quinto ordinal, al igual que de los datos fácticos que pudiera también incluir su fundamentación jurídica - sentencias del TS de 19-7-1985 y 6-5-1986 -. Visto lo cual omitiremos en nuestra argumentación cualquier dolencia y/o limitación funcional de entre las invocadas por el actor y que no hayan sido aceptadas por la Magistrada.

Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por la Juzgadora de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos. Destacaremos a tal fin lo que sigue: Si bien no discute cual es su profesión, conductor o chofer según relaciona, le atribuye características que desde luego no le son propias; ya que la fundamental y cuasi exclusiva, es la de conducir como es obvio. A tal efecto incide en sus problemas para la bipedestación y deambulación, para las posturas forzadas, así como para la carga de pesos. El público conocimiento de cual es su real contenido evita entrar en disquisiciones sobre esos tres factores iniciales, en cuanto que no son consustanciales o inherentes, más bien lo contrario por poco habituales. Respecto a la carga tampoco es su principal función; todos lo más desempeñará labores auxiliares respecto a esa tarea y que se concretarán en la dirección de la carga y/o la descarga. No obstante y para una mayor concreción, recordemos el apartado I, del Anexo IV, del Real Decreto 1539/2011, sobre certificados de profesionalidad, para la 'Conducción de vehículos pesados de transporte de mercancías por carretera' , señala que sus funciones consisten en 'Realizar la conducción de vehículos pesados de transporte de mercancías por carretera de manera segura, responsable y económica, siguiendo las instrucciones recibidas y aplicando la reglamentación vigente y normativa en materia de salud, seguridad vial y medioambiental, así mismo supervisando y/o realizando las operaciones de carga, descarga y manipulación de mercancías de acuerdo a procedimientos definidos' Por el contrario la sedestación mantenida y además también estática, es una postura consustancial a la conducción de vehículos. Llegado este punto y es un aspecto en el igualmente incide la Juzgadora de instancia, hay que mencionar el Reglamento CE 561/06, de 15 de marzo, que entre otras limitaciones a la hora de la conducción profesional, indica en su art. 7 que como máximo y por tanto los mínimos pueden atenuarse, hay que dejar de conducir cada 4h30¿, y, lo más importante en nuestro caso, hay obligación de descansar 45¿ en ese periodo, descanso que a su vez puede subdividirse en uno inicial de 15¿ y otro posterior de 30¿.

División esta última que le permite efectuar paradas y subsiguiente deambulación en periodos más cortos de tiempo, de ser necesario y tal como nos alega.

Por tanto, tales limitaciones normativas conllevan, en su caso, la posibilidad de los necesarios cambios posturales durante periodos de conducción lo suficientemente significativos para que pueda seguir ejecutando su profesión.

Conclusión de lo expuesto, es que no presenta en principio un déficit sustancial para seguir conduciendo camiones. Buena prueba de ellos es que no acredita la pérdida de la autorización administrativa que lo habilite para ello.



QUINTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Carlos Jesús , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Cuatro de los de Vitoria/Gasteiz, de 4 de junio de 2018 , dictada en el procedimiento 108/2018; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1796-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1796-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.