Sentencia Social Nº 1986/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1823/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1823/2014

N.I.G. P.V. 20.05.4-13/003718

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2013/0003718

SENTENCIA Nº: 1986/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de octubre de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Tomasa contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 2 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 29 de abril de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Tomasa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERA GENERALDE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO .-La demandante Tomasa nació el NUM000 /1955 y tiene como número de afiliación al Régimen general de Seguridad Social NUM001 y su profesión habitual es la de dependienta de panadería y actualmente de gasolinera en Alcampo. La base reguladora asciende a 1.137,49 euros y la fecha de efectos es de la de la sentencia.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 16/05/2013 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI el 21/05/2013 para proponer a la Dirección Provincial del INSS la no calificación de la demandante como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida por la Dirección Provincial del INSS el 23/05/2013.

Contra la anterior decisión se interpuso por la demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS, quedando agotada la vía administrativa

TERCERO.- La demandante presenta el siguiente cuadro residual:

Artropatía esterno-clavicular derecha, trastorno adaptativo reactivo a situación álgica.

El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional:

Artropatía esterno-clavicular derecha, con movilidad de hombro aceptable, abducción 150º, ante pulsión 90º RE llega a oreja homo-lateral y RI llega a L1, dolor continuo, trastorno adaptativo reactivo a situación clínica, funciones superiores conservadas.

Acredita tratamiento en unidad de dolor con analgesia de 2º escalón, padece trastorno depresivo mayor controlado des de mayo de 2012, su evolución es lenta e irregular, dada la severidad del cuadro se prevé un tratamiento de larga duración.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por D. ª Tomasa contra INSS y TGSS, absolviendo a los mismos de todos los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestimada por la sentencia de instancia la demanda presentada por Dª Tomasa en la que solicita por la contingencia de enfermedad común el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependienta en Alcampo (anteriormente en panadería y luego en gasolinera), por su representación letrada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS (por tal entenderemos el art. 191.d del mismo texto legal que se invoca), postula la revisión del hecho probado tercero en el que se describe el cuadro residual y el menoscabo funcional que presenta la demandante, de forma que, con apoyo en los informes médicos de la psiquiatra Dra. Emilia , obrantes a los folios 101, 102, 103, 106 y 112 de los autos, se sustituya la referencia que se recoge al trastorno adaptativo reactivo por el de trastorno depresivo mayor crónico con los efectos que el mismo le produce.

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, sentado lo anterior, y teniendo en cuenta que la redacción dada al hecho probado tercero resulta de la valoración conjunta llevada a cabo por la Juzgadora a quo sobre la prueba practicada y en especial de los informes médicos aportados, entre los que se incluyen los que invoca la recurrente (FD 3º), sin que se llegue a acreditar que haya incurrido en error o arbitrariedad, no puede accederse a lo solicitado. Téngase en cuenta que el ordinal fáctico que se pretende revisar alude a la presencia de un trastorno adaptativo reactivo a la situación clínica padecida, pero que no ignora que también padece de trastorno depresivo mayor controlado desde el mes de mayo de 2012.

TERCERO.-En el segundo motivo del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL , se denuncia la infracción de los apartados 5 y 4 del art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , señalando que la demandante es merecedora de alguno de los grados de incapacidad permanente solicitados debido al cuadro de lesiones que padece, que es funcionalmente doloroso y va acompañado de una alta fragilidad psíquica y vulnerabilidad que le provoca una gran inseguridad en sí misma.

El grado de invalidez permanente absoluta que solicita con carácter principal la Sra. Tomasa viene definido en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social (vigente en virtud de la D.T. 5ª bis del TRLGSS) como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Por su parte, la incapacidad permanente total que se interesa con carácter subsidiario requiere que las lesiones padecidas por el trabajador le inhabiliten para todas o las más fundamentales tareas de su profesión habitual, entendiendo por tal, la que fundamentalmente realizaba antes de la enfermedad, siempre que no se halle impedido para ejercer otra actividad ( artículo 137.4 y 2 de la LGSS con igual vigencia transitoria).

Repárese en que lo que realmente se valora es la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño del oficio que realiza habitualmente, en tanto que carece de toda importancia, a estos efectos, lo que le vayan a repercutir en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas. Por esa interrelación entre limitación resultante y profesión habitual una misma secuela puede ser constitutiva de ese grado de invalidez permanente en una persona y no en otra. En consecuencia, siendo las incapacidades permanentes que la ley define esencialmente profesionales, habrá de valorarse en cada caso concreto la repercusión de las dolencias físicas y psíquicas que aqueje al trabajador con su oficio, puntualizando que lo que se tiene en cuenta son las tareas fundamentales de la profesión y no las ligadas al puesto de trabajo que se desempeñe.

En este supuesto, del invariado relato fáctico, concretamente del hecho probado tercero, resulta que la demandante padece, desde el punto de vista físico, una artropatía esterno-clavicular derecha dolorosa (tratamiento en unidad del dolor con analgesia de segundo escalón) con movilidad de hombro aceptable (abducción 150º, antepulsión 90º, rotación externa llega a oreja homo-lateral, rotación interna llega a L1), y desde el punto de vista psíquico, un trastorno adaptativo reactivo a situación clínica con funciones superiores conservadas, catalogado de trastorno depresivo mayor que es controlado desde mayo de 2012, de evolución lenta e irregular y que se prevé con un tratamiento de larga duración.

Pues bien, debiendo analizarse si el menoscabo anterior incapacita a la actora de forma permanente para su profesión habitual de dependienta, respecto de la artropatía de la articulación esterno-clavicular derecha hemos de decir que, a pesar de que se trata de una articulación importante por estar encargada de brindar apoyo al hombro y las extremidades superiores, en este caso, estando tratado mediante analgesia de grado intermedio (2º) el síntoma doloroso, lo cierto es que los grados que se alcanzan a la movilidad permite hablar de una movilidad aceptable, compatible con la ejecución de las actividades que son propias de su profesión, eminentemente manual y no sujeta a exigencias físicas importantes, sobre todo al no tener otras limitaciones en las extremidades superiores. En cuanto al trastorno adaptativo reactivo/depresivo mayor, tratándose de la aparición de síntomas depresivos y/o ansiosos en respuesta a un acontecimiento estresante (en este caso la clínica anterior), que en este caso se ha transformado en una depresión severa (trastorno depresivo mayor), aunque es cierto que puede interferir con la capacidad para trabajar, estudiar, dormir, comer y disfrutar de actividades que antes eran placenteras, como aquí, aunque con una evolución lenta e irregular que hace prever un tratamiento prolongado, viene siendo controlada y están conservadas las funciones superiores, sin deterioro cognitivo ni volitivo, hemos de entender igualmente que no le impide desarrollar su profesión, carente de importante concentración intelectual y con sencilla relación interpersonal.

Por lo tanto, sin que la demandante se encuentre incapacitada de forma permanente para el desarrollo de la profesión de dependienta, y por ende, tampoco para toda profesión u oficio, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art.233-1 LPL ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Tomasa frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Donostia, dictada el 29 de abril de 2014 en los autos nº 740/2013 sobre incapacidad, seguidos a instancia de la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1823/2014.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1823/2014.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.