Sentencia SOCIAL Nº 1986/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1315/2017 de 29 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20150012775
Negociado: RM
Recurso: Recursos de Suplicación 1315/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 944/2015
Recurrente: MUTUA IBERMUTUAMUR y Ovidio
Representante: MIGUEL ANGEL ALMANSA BERNAL y JOSE LUIS FERNANDEZ RUIZ
Recurrido: BOMBEOS DEL SOL SL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia Nº 1986/17
ILTMO. Sr. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. RAMÓN GÓMEZ RUIZ,
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a veintinueve de noviembre de dos mil diecisiete
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR y Ovidio contra la sentencia
dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ
ESCÁMEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Ovidio sobre Seguridad Social en materia prestacional siendo demandado BOMBEOS DEL SOL SL, MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 7 de Marzo de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Ovidio con documento nacional de identidad número NUM000 figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el día 10 de marzo de 2009 cuando prestaba servicios para Bomberos del Sol S.L causó alta el 29 de marzo de 2010 , con posterioridad ha tenido los siguientes procesos derivados de la misma contingencia : 19 de julio de 2010 al 11 de agosto de 2011, del 14 de marzo de 2012 al 24 de abril de 2012 cuya gestión fue asumida por Ibermutuamur .

2 .- Con fecha 2 de diciembre de 2013 inició otro proceso de incapacidad temporal causando alta el 27 de octubre de 2014 dictándose resolución por el INSS el 1 de septiembre de 2014 que que declaró dicho proceso derivado de accidente de trabajo determinando como entidad competente IBERMUTUAMUR .

3 .- Bomberos del Sol S.L tenía celebrado un concierto de asociación con Ibermutuamur , Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 274 para la cobertura de dicha contingencia .

4.- El actor prestó servicios para Bomberos del Sol S.L hasta el 30 de junio de 2009 , percibió la prestación por desempleo desde el 30 de marzo de 2010 al 22 de marzo de 2012 y el subsidio desde el 24 de mayo de 2012 al 8 de agosto de 2012, y del 9.08.2012 al 23 de mayo de 2014.

5 .-Solicitó el pago directo que fue denegado el 11 de febrero de 2015 , presentó reclamaciones previas contra la Mutua el 20 de marzo y el 21 de diciembre de 2015 que fue desestimadas el 14.05.2015 y el 21 de enero de 2016 .



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y codemandada 'Mutua Ibermutuamur', recurso que formalizaron, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante D. Ovidio presentó demanda origen de las presentes actuaciones en la que peticionada del Juzgado fueran condenados los demandados a abonarle el importe de las prestaciones económicas del proceso de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo que siguió desde el 02.12.2013 hasta el 27.10.2014.

La sentencia recurrida estimó la demanda, declarando el derecho del actor al percibo de las prestaciones correspondientes sobre una base reguladora diaria de 33, 25 euros, alzándose frente a la misma tanto el demandante como la Mutua demandada, a los siguientes efectos: 1.- por lo que se refiere al actor, a fin de que se modifique el importe de la base reguladora y se fije en la suma propuesta de 47, 65 euros; 2.- y por lo que atañe a la Mutua, a fin de que se rea revocada la sentencia en su integridad y con ello desestimada la demanda articulada en su contra.



SEGUNDO.- Siguiendo un orden lógico en la resolución de ambos recursos, y comenzando en ello con el articulado por el actor, en el mismo inicialmente se formula un motivo de recurso, que ampara en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social, y a través del cual interesa la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, así la adición de un nuevo hecho probado con el contenido que propone, que incide en el importe de la base reguladora diaria de la prestación que reclama.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010 , 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.

Y lo cierto es que aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa resulta patente que la pretensión de la parte recurrente habrá de ser desestimada, cuando de comienzo el dato que se trata de introducir ostenta un marcado carácter jurídico, siendo por ello impropio del apartado de hechos probados de la sentencia. No bastante con lo anterior, resulta que la certeza de tal dato no la asienta la parte de manera directa en un concreto documento -en concreto, el obrante al folio 129 de los autos-, sino en argumentos y elucubraciones de marcado carácter jurídico que extrae del mismo, así relativas a bases de cotización y fecha de hecho causante de la prestación. Si a lo anterior añadimos que, como veremos acto seguido, el planteamiento jurídico de la actora en que sustenta la certeza de tal dato resulta completamente ajeno a los parámetros normativos aplicables, pocos condicionantes adicionales se revelan precisos para desestimar la pretensión revisora articulada.



TERCERO.- Y tras ello, y a través de un último motivo de recurso esgrimido con adecuado amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, se denuncia por el demandante incurrir la sentencia en infracción del contenido del artículo 171 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 13 del RD 1646/1972 .

En resolución de la controversia planteada, atinente a la determinación del importe de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal, de comienzo hemos de resaltar que la sentencia recurrida, de manera absolutamente inmotivada y sin siquiera citar los extremos de los que extrae la certeza de tal dato, viene a estimar la demanda '...con una base no discutida de 33, 25 euros diarios...'. Los documentos o argumentos en que se asienta tal aseveración ni figuran en la sentencia, y son completamente desconocidos tanto por la parte actora como por la presente Sala si bien, no habiéndose articulado por el recurrente motivo de nulidad alguno en denuncia de tal vicio procesal, lo cierto es que en este momento la Sala no puede entrar a apreciar ni a valorar la concurrencia del mismo, debiendo por el contrario atenerse al contenido de la sentencia en los términos que constan en la misma.

Y lo anterior se expone con notorio énfasis, por cuanto si bien es cierto que en el presente momento carecemos por completo de elementos de juicio para valorar la corrección de la base reguladora diaria fijada en la sentencia, lo cierto es que sí podemos afirmar con plena rotundidad que los argumentos y parámetros esgrimidos por el demandante son completamente erróneos, con lo que la base reguladora por el mismo ahora pretendida en ningún caso podrá ser avalada en la presente resolución. En tal sentido, se pretende por el demandante que el importe de la base reguladora de su prestación se fije conforme al importe de la base de cotización del mes anterior al accidente de trabajo que sufrió en marzo de 2009, si bien tal planteamiento se revela completamente erróneo cuando, incluso aplicando el mismo artículo 13 del Decreto 1646/1972 que denuncia como vulnerado, resulta del mismo que la base de cotización a tener en cuenta a los efectos que nos ocupan no es otra que la del '...mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad...', que no el mes anterior a la fecha del accidente como pretende.

La aplicación de esta regla es más clara aún en el caso de autos, en el que habiendo transcurrido más de 180 días entre los dos últimos procesos de incapacidad temporal, el último seguido desde el 02.12.2013 - aún catalogado como derivado de accidente de trabajo- no puede por ello ser catalogado como una recaída del proceso anterior, por lo que la regla para determinar el importe de la base reguladora de la prestación sería la anteriormente citada.

Pero es que además, si lo anterior no fuera bastante, constando acreditado en autos que el demandante, al tiempo de iniciar el proceso de incapacidad temporal citado, estaba percibiendo prestaciones por desempleo -hecho probado cuarto-, resultaría de aplicación al caso la regla establecida en el artículo 222.3.2º de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 con arreglo a la cual: 1.- percibirá la prestación de incapacidad temporal en cuantía igual a la prestación por desempleo; 2.- y en el supuesto de que continuase en situación de incapacidad temporal una vez finalizado el período de desempleo, seguirá percibiendo la prestación de incapacidad temporal en cuantía igual al 80% del IPREM mensual, excluida la parte proporcional de pagas extras.

Y conforme a lo citado, no pudiendo entenderse concurrente la infracción normativa denunciada por el demandante, no cabe otro pronunciamiento que el de desestimar el recurso articulado.



CUARTO.- Y tras ello, y por parte de la Mutua IBERMUTUAMUR, se articula un único motivo de recurso destinado al examen crítico de las normas, con amparo procedimental en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, a través del cual se denuncia que la sentencia violenta el contenido de los artículos 124 y 125.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Ello, no obstante, en desestimación de este motivo pocos considerandos se revelan precisos, cuando de manera incomprensible la Mutua recurrente obvia que no se exige legalmente el requisito de estar de alta o situación asimilada -como tampoco el de cotización previa- para acceder a las prestaciones derivadas de accidente de trabajo ex artículo 125 de la Ley General de la Seguridad Social . Pero es que no bastante con ello, necesariamente en nuestro caso hemos de entender que el demandante se encontraba al tiempo de iniciar la incapacidad temporal en situación asimilada al alta al percibir entonces prestaciones por desempleo, conforme dictamina al efecto el artículo 125.1 de la Ley General de la Seguridad Social que para nada establece distintos en relación a que las mismas sean del nivel contributivo o del asistencial.

Consecuentemente, la censura jurídica articulada por la Mutua tampoco podrá ser acogida por la Sala, con lo que el recurso articulado por la misma habrá de ser igualmente desestimado.

Procede, en base a todo lo anteriormente expuesto, la desestimación de los recursos de suplicación articulados y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO los recursos de suplicación formulados por D. Ovidio y la Mutua IBERMUTUAMUR, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cinco de Málaga de fecha 07.03.2017 , dictada en sus autos nº 944/2015.

Se condena a la Mutua recurrente a la pérdida del depósito constituido y al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, si no estuviera consignada con anterioridad. Tal consignación podrá efectuarse: 1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-; 2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

De igual modo habrá de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla al beneficiario durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, sin o lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.