Sentencia SOCIAL Nº 1986/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 154/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
B.
SENT. NÚM. 1986/20
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS PRESIDENTEILTMO. SR.D. JORGE LUÍS FERRER
GONZÁLEZILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los
Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 154/20, interpuesto por D. Ruperto contra Sentencia dictada por el Juzgado
de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 5 de noviembre de 2019, en Autos núm. 1564/17, ha sido Ponente el
Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ruperto en reclamación de Incapacidad Permanente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2019, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Ruperto debo absolver y absuelvo de la misma al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1.- La parte actora, D. Ruperto , nacido el NUM000 -61, con DNI núm. NUM001 , se encuentra afiliado al Régimen Genreal de la Seguridad Social, siendo su profesión habitual la de Peón de la construcción.

2.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS la que en resolución de fecha 29-8-17 declaró que el solicitante no se encontraba afecto de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad; interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15-12-17, quedando así agotada la vía administrativa.

3.- La base reguladora asciende para la total a 1.352,72 € mensuales y para la parcial a 1.324,04 € mensuales.

4.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Lumbalgia mecánica crónica secundaria a espondiloartrosis degenerativa tratada de forma sintomática; siendo las limitaciones orgánicas y funcionales: Limitación osteoarticular G.F. 1 por lumbalgia mecánica crónica con balance articular y muscular conservado y radiculopatía leve dependiente de raices L4, L5 y S1.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Ruperto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor de litis su primer motivo de suplicación frente a la sentencia de instancia que le deniega el reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente, interesando la revisión del relato de probados de la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal cuarto, a fin de que al mismo se adicione lo siguiente: 'El trabajador tiene prescrito con carácter permanente el siguiente tratamiento farmacológico: Tramadol, Pregabalina y Tañentadol.

El Servicio de Neurocirugía del Hospital Torrecárdenas, en informe de 29/09/2017, señala el estado avanzado de la hernia lumbar discal, así como único tratamiento paliativo el sintomático, indicando expresamente 'EVITAR ESFUERXOS QUE REPERCUTAN EN SU COLUMNA'.' Propuesta de revisión/adición fáctica destinada al fracaso por irrelevante para alterar el signo del fallo, pues el tratamiento con los medicamentos que se refieren en la misma ya se consigna por ejemplo en el informe de la U. del Dolor que obra al folio 28 y al que hace referencia el propio IMS, sin que la documental que ahora se invoca desvirtúe el hecho ya recogido entonces, de que sea un tratamiento sintomático por más que lo sea para tratar una patología de base crónica pero que cursa con fases álgidas y sin que se invoque documental médica mas allá de las Hojas informativas de prescripciones que obran efectivamente a los folios 71 y 72 de autos, que del Servicio especializado que le viene asistiendo justifiquen una instauración permanente de dicha clínica dolorosa con posterioridad a la fecha de emisión del meritado informe de 18.1.17, lo que viene a reforzar el informe que obra al folio 69 de autos y que se invoca en apoyo del segundo párrafo de la adición postulada que data de septiembre de 2017.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia el recurrente, infracción del art. 194 LGSS que estima cometida por cuanto en definitiva considera, que las lesiones que le aquejan y las limitaciones que las mismas le comportan, le impiden la realización de las tareas propias de su profesión habitual de peón de la construcción o al menos, le comportan un menoscabo del 33% para justificar la IP Parcial que con carácter subsidiario interesa.

Pues bien, la jurisprudencia viene recordando, que dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad permanente, lo que interesa valorar a los efectos ahora debatidos es cuál sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, antes en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-1994 ahora en el 194 en relación con la D. T26ª LGSS 2015 (de Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

Y la valoración de la teórica capacidad laboral tiene señalado igualmente la jurisprudencia, ha de verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-1989); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979, 21-2-1981 o 22-9-1989 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-1990), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 o de 23-2-1990). Por último, cabe señalar que el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, de compañeros de trabajo o de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-1992 ( AS 1992, 4558), 5-11-1993, 22-2-1994, 25-4-1995, 14-3-1996 o 26-5-1996).

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido en lo que a los diferentes grados de incapacidad se refiere, que lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

Dicho lo anterior, a la vista del cuadro de dolencias y limitaciones que aquejan a la actora ahora recurrente y que se consignan en el inmodificado ordinal cuarto del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede convenirse como pretende la recurrente, resulte tributaria de la IPT que para su profesión habitual de peón de la construcción postula con carácter principal, pues de los mismos se pone de relieve, que viene aquejada de un proceso osteoarticular de carácter crónico y degenerativo a nivel de raquis lumbar, pero carente por ahora de la necesaria entidad como para justificar alguno de los grados de Incapacidad permanente postulados, pues como resalta el Juzgador de instancia en sede de fundamentación jurídica de su resolución, no se evidencian por ahora, limitaciones funcionales concretas, objetivándose en la evaluación sobre capacidad física del aparato locomotor, balance articular y muscular conservado con tan solo una radiculopatía de carácter leve dependiente de raíces L4L5 y S1 arrojando a la exploración, desarrollo muscular y óseo normal sin limitaciones de movilidad sin alteraciones sensitivas y reflejos conservados, Lasegue y Bragard negativos marcha de puntillas y talones conservada FAT normal, y que en definitiva le comportan como se recoge en meritado ordinal cuarto una limitación osteoarticular GF 1, razones que determinan que las infracciones denunciadas no puedan ser apreciadas, procediendo en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ruperto contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Almería, en fecha 5 de noviembre de 2019, en Autos núm. 1564/17, seguidos a su instancia, en reclamación de Incapacidad Permanente, frente a el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art.

221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.154/20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.154/20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'