Sentencia SOCIAL Nº 1987/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1514/2018 de 25 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01987/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0002246
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001514 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000381 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: MARIA ISABEL GONZALEZ GOMEZ
RECURRIDO/S D/ña: Horacio , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GALVANIZADOS AVILES SA
ABOGADO/A: FEDERICO FERNANDEZ ALVAREZ-RECALDE, LETRADO DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
, , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
Sentencia nº 1987/18
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones ,la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA PAZ
FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en
el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001514 /2018, formalizado por la Letrada Dª María Isabel González
Gómez, en nombre y representación de MUTUA IBERMUTUAMUR, contra la sentencia número 669 /2017
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000381 /2017,
seguidos a instancia de Horacio frente a MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GALVANIZADOS AVILES
SA , siendo Magistrado-Ponente el ILTMO. SR. D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Horacio presentó demanda contra MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL GALVANIZADOS AVILES SA , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 669 /2017, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º- El actor, nacido el NUM000 de 1975 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Peón especialista en galvanizados y presta sus servicios para Galvanizados Avilés SA quien tiene cubiertos los riesgos profesionales por la mutua Ibermutuamur. Sufrió un accidente de trabajo el 7 de marzo de 2016 que determinó el inicio de la incapacidad temporal. Cesó en su actividad el 1 de diciembre de 2016.

2º- Solicitó la valoración de su estado y se inició el expediente en el que se dictó resolución desestimatoria el 16 de diciembre de 2016, frente a la que presentó reclamación previa en tiempo y forma, que fue desestimada por otra resolución de 14 de marzo de 2017; interpuso la demanda el 11 de mayo.

3º- El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º- En el accidente sufrió una rotura de la porción corta del bíceps derecho. Presenta impotencia funcional y dolor en la flexión del codo derecho. Es diestro. Las pruebas muestran unos arcos del codo derecho con 140º de flexión, 0º de extensión y 90º de pronación y supinación, con una disminución de fuerza, respecto del contralateral, de un 12% para la extensión y de un 62% para la flexión.

5º- Los importes de las bases reguladoras mensuales son de 1.475,29 € para el grado de total y de 1704,24 € para el grado de parcial.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimo la demanda interpuesta por D. Horacio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social,la Tesorería General de a Seguridad Social, la Mutua Ibermutuamur y Galvanizados Avilés SA y declaro al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de accidente de trabajo con derecho a una prestación del 55% sobre una base reguladora mensual de 1.745,29 € y efectos desde el 1 de diciembre de 2016,respondiendo Ibermutuamur y subsidiariamente el INSS y TGSS, con todas las mejoras y revalorizaciones que en derecho proceda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por MUTUA IBERMUTUAMUR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de junio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de julio de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Social número 2 de Oviedo conoció de los autos 381/2017, promovidos a instancia de don Horacio , que pretendía la declaración de incapacidad total derivada de accidente de trabajo, o subsidiariamente parcial derivada de la misma contingencia. Con fecha 18 de diciembre de 2017 se dictó sentencia estimatoria declarando al demandante afectado de una incapacidad permanente, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 55% de una base reguladora de 1.745,29 euros, con fecha de efectos del 1 de diciembre de 2016. Frente a esta sentencia se ha formulado recurso de suplicación por la mutua colaboradora de la Seguridad Social codemandada, que en el trámite correspondiente ha sido impugnado por el trabajador demandante.



SEGUNDO .- La mutua colaboradora, por el cauce que autoriza el apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita la revisión del hecho declarado probado cuarto, para el que propone la siguiente redacción: En el accidente sufrió una rotura de la porción corta del bíceps derecho. Es diestro. Las pruebas muestran unos arcos del codo derecho con 140º de flexión, 0º de extensión y 90º de pronación y supinación, con una disminución de fuerza respecto del contralateral de una 12% para la extensión y de un 62% para la flexión, según estudio de biomecánica realizado en fecha 13 de octubre de 2016.

Según dicho estudio, en el movimiento de extensión del codo derecho desarrolla el actor una fuerza de hasta 31 kilos y en el movimiento de flexión hasta de 13,3 kilos.

En fecha 22 de agosto de 2016 se realizó un estudio de biomecánica para valorar la movilidad activa del hombro derecho, cuyas conclusiones hablan de una capacidad funcional en el gesto de levantar un peso del 97% y en el gesto de mover un peso del 93%,siendo la valoración final del índice de normalidad del 95%, dentro de límites normales.

Basa la solicitud en la documental obrante a los folios 184 a 185 y 193 a 197.

El artículo 193 de la LRJS señala en su letra b) como uno de los objetos del recurso de suplicación, revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Debe partirse de la base de que es el Juzgador de instancia el que tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante él en el proceso - artículo 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social -. El recurso de suplicación no es un instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos, por el contrario, su naturaleza extraordinaria excluye ese objeto, que queda reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador, cuando con documentos idóneos o con pericias practicadas se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial.

Además es constante la doctrina de suplicación que establece que para que pueda apreciarse error de hecho en la valoración de la prueba, han de concurrir los requisitos siguientes: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya complementándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico; 6) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

De acuerdo con lo expuesto no puede accederse a la revisión interesada al ser intrascendente a los efectos pretendidos del recurso, pues la supresión propuesta no evidencia el error o la equivocación de la juzgadora de instancia, y en cuanto a la adición la mutua recurrente toma en consideración datos parciales del estudio de valoración funcional del codo derecho del trabajador, pero omite toda referencia a las conclusiones de dicho informe, en las que efectivamente se habla de disminución de fuerza del 12% para extensión y del 62% para flexión. Por lo que se refiere al hombro derecho, la adición es intrascendente ya que la sentencia centra toda la argumentación en las limitaciones del codo pero no del hombro.



TERCERO. - En el segundo motivo que formula, al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la infracción por aplicación indebida del artículo 194.1.b), en la redacción dada por la DT 26ª, de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 8/2015.

Alega la mutua recurrente que puesto en relación el cuadro clínico objetivado y residual del actor y el ejercicio de su actividad laboral, no justifica el reconocimiento de una incapacidad permanente total.

Subsidiariamente considera que podría estar afecto de una incapacidad permanente parcial.

La incapacidad permanente total es aquella situación en la que se encuentra el trabajador/a que como consecuencia de unas determinadas patologías, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva, le inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.2 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , RDL 8/2015, redacción dada por la DT 26 ª).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona. El Tribunal Supremo ha declarado que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

Debe partirse en el presente caso del cuadro residual reconocido en la sentencia de instancia que figura en los antecedentes de esta resolución, concretamente en el hecho probado cuarto, consistente en rotura de la porción corta del bíceps derecho, impotencia funcional y dolor en la flexión del codo derecho. Este cuadro limita al trabajador para manipulación de cargas superiores a 3 kilogramos con elevación de los brazos por encima de los hombros o con flexión del antebrazo, circunstancias que concurren de manera relevante en la profesión habitual del trabajador de peón especialista de galvanizados. Debe añadirse que el informe de valoración biomecánica también incide en esas limitaciones del codo, lo que no hace sino corroborar lo anterior. La recurrente alude a unos datos sacados de contexto y desatiende las conclusiones de las pruebas técnicas realizadas al trabajador que constatan las limitaciones expuestas. Así las cosas ha de concluirse en el mismo sentido que la resolución de instancia, al no apreciarse las infracciones denunciadas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA IBERMUTUAMUR contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a instancia de Horacio contra dicho recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y GALVANIZADOS AVILÉS SA. sobre Incapacidad Permanente y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.