Sentencia SOCIAL Nº 1987/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1570/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01987/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
Correo electrónico:
NIG: 33044 44 4 2018 0005034
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001570 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000838 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Elisenda
ABOGADO/A: CARLOS SUÁREZ PEINADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP , ALIMERKA SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, RAFAEL VIRGOS SAINZ ,
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
SENTENCIA Nº 1987/19
En OVIEDO, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Iltmos Sres. D. JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ, Dª
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001570/2019, formalizado por el Letrado D. CARLOS SUAREZ PEINADO, en
nombre y representación de Elisenda , contra la sentencia número 190/2019 dictada por JDO. DE LO SOCIAL
N. 3 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000838/2018, seguidos a instancia de Elisenda
frente al INSS, la MUTUA FREMAP y la empresa ALIMERKA SA, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª.
CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª. Elisenda presentó demanda contra el INSS, la MUTUA FREMAP y la empresa ALIMERKA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 190/2019, de fecha doce de abril de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) La trabajadora Doña Elisenda , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 de 1961, cuyas demás circunstancias personales obran en autos, figura afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 , siendo su profesión la de 'dependienta-pescadera' por cuenta de la empresa ALIMERKA SA. Dos hijos.

2º) La actora sufrió un accidente de trabajo el 8 de marzo de 2016 por sobreesfuerzo. Por la Mutua FREMAP se diagnosticó Rotura del manguito de rotadores. Se le pautó infiltración subacromial y rehabilitación. RNM (13/4/2016): ' Tendinosis del DE con rotura incompleta de espesor parcial, Bursitis subcoracoidea y subacromio subdeltoidea.

Incipiente artrosis acromioclavicular'.

Fue intervenida quirúrgicamente el 30 de septiembre de 2016: artroscopia hombro derecho. Hizo rehabilitación.

A fecha 14 de junio de 2017 el médico de la Mutua aprecia Omalgia residual (f/82). Permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 11/3/2016 y el 30/6/2017.

El médico inspector del Equipo de Valoración de Incapacidades informa el 23 de junio de 2017: Paciente con rotura tendinosa de hombro derecho, tratada con cirugía y rehabilitación prolongada por la mutua hasta estabilización de las limitaciones. Exploración funcional buena, domina arco hasta la horizontal, secuelas valorables como LPNI. Se añade patología menor, STC y se estudiará por cervicalgia, sin limitación añadida que impida actividad laboral en este momento.

3º) El 14 de agosto de 2017 inició un proceso de incapacidad temporal por alteración de ánimo. Diagnosticada de trastorno adaptativo depresivo (informe HUCA 14/8/2017). Evolución desfavorable (HUCA 8/6/2018). A seguimiento. Fue alta médica.

4º) El 18 de septiembre de 2018 el Servicio de Prevención Mancomunado de Alimerka SA le realizó examen médico y siendo considerada Apta con limitaciones. No debe realizar tareas que impliquen elevación del miembro superior derecho por encima del hombro. No debe realizar tareas que conlleven sofreesfuerzos / manipulación manual de cargas (superior a 10 kg) con el miembro superior derecho.

5º) A propuesta de la trabajadora, en julio de 2018, se incoaron actuaciones en materia de Incapacidad Permanente, dictándose resolución por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 30 de julio de 2018, denegando la prestación por no alcanzar las lesiones que padecía la actora un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de Incapacidad Permanente, que hizo suyo el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27 de julio de 2018 (f/48), basado en el preceptivo informe médico de síntesis emitido el 23 de julio de 2018 (f/98ss autos), que se tiene por íntegramente reproducido.

6º) Disconforme, pues consideraba que era acreedora de la declaración de Incapacidad permanente para su profesión habitual, al entender que las dolencias que padecía habían sido minusvaloradas, la actora interpuso la preceptiva reclamación que fue desestimada por resolución de 9 de octubre de 2018.

7º) Agotada la vía previa, la trabajadora formuló demanda en vía jurisdiccional el 12 de noviembre de 2018.

Solicitó la declaración de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, o subsidiariamente parcial, y más subsidiariamente, Lesiones Permanentes No Invalidantes, Baremo 72.

8º) La actora sufre trastorno adaptativo depresivo, artrosis cervical C4 a C7 y disminución del espacio subacromial ambos hombros.

En la exploración realizada por el médico evaluador el 23 de julio de 2018: Aspecto correcto. Buen aseo y vestido, Bien nutrida y perfundida. Normocoloreada piel y mucosas. Bien orientada en las tres esferas. Abordable, tranquila y colaboradora. Establece conexión ocular. Mímica y motórica adecuadas. Buena comunicación gestual, Eutímica y bien compensada sin secundarismos. Afecto normal. Lenguaje fluido y espontáneo bien organizado, en tono conversacional normal. Sin alteraciones en el curso ni en el contenido del pensamiento. Memoria, atención y concentración sin alteraciones significativas.

Maniobras desvestido/vestido adecuadas. No amiotrofias ni contracturas. No apofisalgia. No edemas periféricos. No signos inflamatorios a ningún nivel ni deformidades. Movilidad cervical y miembro superior izquierdo sin limitación. Hombro derecho con limitación en últimos grados de todos los ejes. Fuerza 5/5 proximal y distal con ROT vivos y simétricos. Realiza pinza digito/digital. Completa puño. Adducción/abducción dedos sin alteraciones. Pronosupinación completa. Tinnel y Phallen negativos bilaterales.

Conclusión: Alta PIT el 28-6-2017 por AT. Rotura parcial del SE y bursitis, intervenida: CAH-D sept/2016, con una exploración funcionalmente buena, dominando arco hasta la horizontal, secuelas valorables como LPNI a lo que se añadía patología menor , STC y se estudiará por cervicalgia, sin limitación añadida que impida actividad laboral en ese momento. Inicia IT por alteración de ánimo al verse incapaz de trabajar por molestias en hombro, Ha seguido revisiones periódicas y tratamiento continuado con buen cumplimiento. El hombro derecho presenta limitación funcional en últimos grados de todos los ejes con fuerza conservada, susceptible de valoración como LPNI al tratarse de AT. Resto sin alteraciones significativas.

9º) La Base reguladora de prestaciones de Incapacidad Permanente Total asciende a 672,46 € mes. En caso de estimarse la demanda, produciría efectos económicos desde el cese en el trabajo. En cuanto a la IP parcial se cifra en 1.501,50 euros. Hay conformidad de las partes al respecto.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Estimando como estimo la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Doña Elisenda frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la mutua FREMAP y el ALIMERKA SA, debo reconocer a favor de la trabajadora la prestación de 2.870 € por lesiones permanentes no invalidantes del baremo 72, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración, y a la mutua FREMAP al abono de la citada cantidad'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Elisenda formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de junio de 2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17 de octubre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen de este procedimiento la demandante doña Elisenda aparece identificada en el hecho primero con la fecha de nacimiento ( NUM001 /1961), el nº de afiliación a la Seguridad Social ( NUM002 ), la profesión (dependienta-pescadera) y la empleadora (Alimerka SA). Solicita declaración de incapacidad permanente total por enfermedad común, de manera subsidiaria incapacidad permanente parcial y, en extremo, también de manera subsidiaria, de lesiones permanentes no invalidantes incluidas en el Baremo 72, a indemnizar con 2.870€.

La sentencia tiene por demandante a la antes citada y por formulada demanda de incapacidad permanente total por enfermedad común, subsidiariamente incapacidad permanente parcial y, también subsidiariamente, de lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo. Estima la demanda en la que es petición última en la escalada de pretensiones subsidiariamente planteadas, reconoce en la demandante lesiones permanentes no invalidantes del Baremo 72, con derecho a prestaciones económicas por importe de 2.870€ y condena a la Mutua Fremap al pago. Al respecto destacamos el texto del último párrafo del fundamento jurídico 2º, que dice así: ' concluye el Médico evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, que la trabajadora presenta limitación funcional en últimos grados de todos los ejes con fuerza conservada en el hombro derecho, susceptible de valoración como lesiones permanentes no invalidantes al tratarse de un accidente de trabajo, criterio que se asume en esta resolución. Por lo que, quedando acreditada la concurrencia de tal secuela, prevista y valorada en el baremo 72, procede la estimación de la pretensión subsidiaria de la demanda'.

La parte actora recurre en suplicación. En el escrito de interposición del recurso dice ser don Candido , una identidad discordante con la indicada en la demanda. Ahora bien, en el recurso el antecedente de hecho primero recoge datos de identidad coincidentes con los del correlativo del escrito de demanda y el discurrir argumentativo resulta coherente con los pronunciamientos de la sentencia, de modo que, pese al evidente error en la identificación, se salva éste y se aprecia plena correspondencia entre demandante y recurrente.



SEGUNDO.- El recurso llega en censura jurídica, para denunciar la infracción de los artículos 193, 194.1 LGSS, en relación con el artículo 11 OM de 15/4/1969. La parte argumenta que la secuela apreciada en sentencia a nivel del hombro derecho es causa de incapacidad permanente parcial, pues se trata de la articulación dominante en una trabajadora que debe utilizarla de manera constante para ejecutar el trabajo de pescadera.

El recurrente cierra el recurso con el suplico de que se dicte sentencia que revoque la de instancia y que declare a la demandante afecta de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo. Del contenido de la sentencia recurrida no se extraen datos que permitan apreciar que esa pretensión formó parte del debate de instancia, pues si así fuera deberíamos contar con una respuesta judicial expresa al cambio de planteamiento respecto de lo que consta en la demanda. Ya se dejó nota en líneas precedentes de la solicitud expresa recogida en la demanda y de cómo se llevó ello a los antecedentes de la sentencia de instancia. Si acudimos a la demanda en el hecho tercero la parte actora relaciona los diagnósticos a considerar, que afectan a la salud mental, a columna cervical, a la mano derecha, a hombros, al hombro derecho por tendinosis y rotuna intervenida del supraespinoso. En la escalada de peticiones subsidiarias introduce una tercera pretensión, para reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes, que pone en relación con la limitación de la movilidad del hombro derecho y la identifica con el resultado de un accidente de trabajo, un acontecimiento este por el que dice haber causado incapacidad temporal con alta del 28/6/2017. En antecedentes de hecho de la sentencia no solo se especifican las pretensiones de la demanda, en momento alguno identificando incapacidad permanente parcial con la contingencia de accidente de trabajo, sino como petición subsidiaria de una incapacidad permanente total por enfermedad común; en el ordinal tercero la sentencia indica que el INSS fijó los importes de las bases reguladoras de incapacidad permanente total (672,46€) y de incapacidad permanente parcial, la sentencia recoge este último en importe de 1.501,50€ (un dato que pudiera ser erróneo, el INSS como tal apuntaba 1.051,50€) y la demandante manifestaba expresa conformidad con los importes facilitados por la entidad gestora demandada. En el relato de hechos probados la sentencia dedica el séptimo a identificar la pretensión formulada en la demanda, una vez más la incapacidad permanente total por enfermedad común, subsidiariamente la parcial y, más subsidiariamente lesiones permanentes no invalidantes. En el hecho probado segundo describe un accidente de trabajo de 8/3/2016, un sobreesfuerzo que dio en rotura del manguito de los rotadores del hombro derecho, cuyas consecuencias había asumido la Mutua Fremap. En el hecho probado 3º se identifica un proceso de incapacidad temporal de 14/8/2017 por alteración de ánimo, con diagnóstico de trastorno adaptativo depresivo, este es el proceso al que se refiere el INSS en la hoja de cálculo de la base reguladora a efectos de incapacidad permanente parcial, que expresamente identifica como derivada de enfermedad común, y es ahí donde se facilita la cifra la 1.051,50€ (no los 1.501,50€ que erróneamente recoge la sentencia).

De todo lo anteriormente expuesto se desprende que el accidente de trabajo por el que pretende la demandante en el recurso modifica sustancialmente la demanda y el debate de instancia. Ello, aun cuando la parte actora haciendo uso de la palabra en el acto de juicio para exponer las conclusiones de manera por completo extemporánea manifestara que pretendía la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, pues ello motivó expreso rechazo por parte de la Mutua codemandada que calificó el hecho de nuevo y la sentencia ni resuelve expresamente (pues se limita a reproducir los términos en que la demandante había planteado las pretensiones en la demanda) ni de sus razonamientos se deduce aceptación de tan extemporánea alteración de la demanda, todo lo contrario. La recurrente no denuncia omisión, simplemente sustancia el recurso desde la contingencia de accidente de trabajo, desconsiderando todo lo anterior y más aún, pues nos sitúa ante una insuficiencia de hechos probados que haría imposible en otro caso la estimación del recurso. Tal insuficiencia tiene que ver con el importe de la base reguladora de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, que a la luz de los hechos probados deriva del importe de la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal por accidente de trabajo del año 2016, una falta que la recurrente ni siquiera pretende suplir en el recurso a través de la revisión de hechos probados.

El carácter extraordinario del recurso de suplicación exige que el planteamiento de la cuestión a decidir se corresponda con el debate efectuado en la instancia, por lo que cualquier nuevo planteamiento determina su inviabilidad, salvo que se trate de cuestiones introducidas directamente por la sentencia de instancia, que no es el caso. Este límite es un efecto del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho de defensa del artículo 24 CE ( SSTS de 4/10/2007, de 26/11/2012, de 13/2/ 2013 o de 21/5/2015 Rec. 257/2014). No cabe desconsiderar que la Mutua Fremap es llamada a juicio desde una pretensión de reconocimiento en la trabajadora de lesiones permanentes no invalidantes, que la sentencia le atribuye las consecuencias de lesiones permanentes no invalidantes, no así de incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo, una posibilidad ni siquiera aceptada, hasta el extremo de que en la instancia no se ofrecen datos sobre importe de la prestación por esa contingencia ni el recurrente suple la falta.

Todo ello es causa de desestimación del recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Elisenda frente a la sentencia dictada en el procedimiento 838/2018 del Juzgado de lo Social número 3 de Oviedo, que se confirma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.