Sentencia SOCIAL Nº 1987/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 8/2020 de 15 de Julio de 2021

Encabezamiento

Recurso Nº 8/20-A Sentencia nº 1987/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA SRA/ ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ-BENEYTO ABAD

DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ

En Sevilla, a quince de julio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1987/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Prudencio, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Once de Sevilla, en sus autos núm 873/2018, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Prudencio, contra Mylan Pharmaceuticals Ceuticals, SL y el Ministerio Fiscal, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/09/2019 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

1) D. Prudencio ha venido prestando sus servicios para Mylan Pharmaceuticals S.L. desde el día 16 de abril de 2001, en virtud de contrato de trabajo con la categoría profesional de visitador médico, grupo profesional 5 división orgánica y funcional F, percibiendo por ello un salario anual a efectos de despido, sin reducción de jornada de 66.212,2 euros (46.318,72 fijo y 19.893,48 euros variable).

El trabajador se encuentra adscrito al centro de trabajo de la empresa en Madrid y ejerce sus funciones como delegado comercial de la zona sur.

2) En los años 2014 y 2015, el trabajador recibe un incremento salarial por mérito de 376,98 y 634,88 € por mérito. La evaluación del 2014 recibe una calificación del gerente regional de satisfactoria. En los años 2016 y y 2017 la calificación es insatisfactoria y el trabajador no percibe incremento salarial por mérito

3) El trabajador participó en el Master DIRECCION000 que tuvo lugar desde noviembre de 2014 a septiembre de 2015 en horario de viernes de 16:30 a 21:30 horas

4) El trabajador que tiene tres hijos menores de edad, en fecha 25 de mayo de 2016, solicitó el disfrute de reducción de jornada de una hora diaria al cuidado de menor con efectos de 1 de julio de 2016.

En un principio el trabajador pretende la concreción de 09: 00 a 16:00 horas pero la empresa le contesta por escrito que habida cuenta que de 14:00 a 16:00 horas la mayoría de las farmacias están cerradas y no se pueden realizar visitas efectivas, finalmente la empresa le concede la reducción pero concretando su horario de trabajo de 10:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 (folio 530 de las actuaciones y que se da por reproducido).

Tras la reducción de jornada la dirección de la empresa y trabajador realizan numerosas comunicaciones a fin de ajustar los objetivos e incentivos, a la situación de reducción de jornada y paternidad que obran a los folios 522 y siguientes de las actuaciones y que se dan por reproducidos.

Otros dos trabajadores han obtenido reducción de jornada, en concreto don Victorio y D. Jose María, habiendo también tenido problemas con la empresa en relación a la fijación de objetivos e incentivos.

5) Antes de la reducción, el trabajador debía de realizar seis visitas diarias presenciales a farmacias y tras la misma cinco. El trabajador además debe realizar ciertas tareas administrativas relativas a las farmacias que visita. En agosto de 2011 se remitió al trabajador correo electrónico recordando la importancia de las tareas el cual obra al folio 796 de las actuaciones se da por reproducido. Se vuelve a recordar la importancia del trabajo administrativo por correo de 2 de abril de 2018

6) En fecha 20 de diciembre de 2017 el trabajador fue nombrado presidente del Comité de Empresa. Tras su elección despliega una intensa actividad sindical en relación con las reducciones de jornada y cuestiones retributivas, remitiendo abundantes correos electrónicos y participando en dos reuniones con la dirección de la empresa, celebradas el 9 de enero de 2018 y 09 mayo de 2018 en las que se trata, además, cuestiones relativas a despidos realizados, dietas, sistemas de localización de vehículos y horas extraordinarias. Las actas de dichas reuniones obran a los folios 516 a 521 de la actuaciones y se dan por reproducidas

7) La empresa cuenta con un sistema de registro o reporte de las visitas a las farmacias en el cual los delegados comerciales deben insertar las visitas tantos telefónicas como presenciales realizadas diariamente a las farmacias de su zona de trabajo. Las visitas tienen un tiempo predeterminado que no se puede variar de 30 y 60 minutos.

8) Don Carlos Miguel, jefe del trabajador, empieza a detectar una serie de lo que advierte como disfunciones en la labor profesional del trabajador. En concreto a veces no le coge el teléfono, hay meses que no presentan gastos fuera de su localidad, también un cliente le comenta que el trabajador nunca acude a su farmacia, otro que le indica que nunca lo ha visitado y sin embargo, en el sistema recoge visitas, en otra ocasión lo llama por teléfono y va a la farmacia en la que le dice que estaba y no era cierto, por lo que decide ponerlo en conocimiento de su jefe.

En octubre de 2017 se realiza por la empresa encargo a agencia de detectives para comprobar el cumplimiento de los deberes laborales del trabajador, hubo algún problema pues el domicilio no era el correcto y se dejó sin efecto el encargo puesto que además, el trabajador se iba a presentar a elecciones sindicales.

En abril de 2018 vuelven a realizar el encargo a la agencia de detectives que lleva a cabo el seguimiento.

9) El día 6 de abril se registran en el sistema seis visitas presenciales, dos de ellas de 60 minutos y las cuatros restantes de 30 minutos, dos de ellas por la tarde.

En dicho día un detective siguió al trabajador y comprobó que salió de su vivienda en Luis Pedro a las 10:53 horas en el vehículo de la empresa y se trasladó al pabellón municipal de deportes donde permaneció en el mismo hasta las 11:33 horas posteriormente recogió su esposa y se dirigió a una clínica pediátrica hasta las 11:54 posteriormente acudió al Corte Inglés sito en la plaza del duque donde accedió a las 12:31 horas y estuvo allí hasta las 13:59 posteriormente recogió a su hija de la guardería volviendo su vivienda a las 15:51 horas sin volver a salir de su casa hasta las 19:00 horas.

- El día 9 de abril se registran cinco visitas presenciales a farmacias en DIRECCION001, cuatro de ellas de 60 minutos y otra visita presencial de 30 minutos y una sexta visita telefónica de 30 minutos. Además se presenta un gasto de un restaurante en Sevilla a las 20:20 horas.

El día 9 de abril a las 10:11 horas deja a su hija en la guardería y al volante del vehículo de la empresa estaciona en la AVENIDA000 y realiza una visita a una farmacia de Luis Pedro desde las 10:19 horas hasta las 10:48 horas. Posteriormente regresó a su domicilio y a las 11:07 horas se dirigió a un centro de salud sito en la AVENIDA001 en DIRECCION002 a las 15:25 horas recogió a su hija de la guardería llegando su vivienda a las 15:56 horas y a las 16:48 horas abandona dicha vivienda y acude a un bufete de abogados en la CALLE000 de DIRECCION003 número 19 donde permaneció con su familia hasta las 19 horas.

- El día 10 el trabajador asistió a una reunión de equipo.

-El día 11 de abril (se registraron por error el día 10) se reportaron en el sistema, ocho visitas, de ellas, presenciales a cinco farmacias distintas con una duración de 60 minutos, dos de ellas y 30 minutos cada una de las restantes.

El detective comprueba una sola visita en la farmacia de la AVENIDA002 de la BARRIADA000, el resto de horario laboral lleva su hija la guardería y posteriormente la recoge y acude a la estación de DIRECCION030. El trabajador a las 15:06 horas llega a su domicilio donde permanece toda la tarde. Ese día reporta un gasto de 142 € en el restaurante DIRECCION004 de Sevilla.

- El día 13 de abril reportó visitas presenciales a cinco farmacias distintas con una duración de 60 minutos dos de ellas y 30 minutos cada una de las restantes.

Ese día tras llevar a su hija a la guardería, regreso a la vivienda y salió a las 11,22 horas y se dirigió a la zona de DIRECCION005 Plaza de Sevilla, zona que no tiene asignada. El trabajador volvió a las 15 31 horas, tras recoger a su hija de la guardería permaneciendo en su domicilio.

-El 30 de abril reportó la cantidad de cinco visitas presenciales a farmacias con una duración global de cuatro horas, dos de ellas por la tarde y una visita más a modo telefónico de 30 minutos.

En la realidad el trabajador realizó tres visitas dos en la DIRECCION007 y otra en el municipio de DIRECCION006. Tras finalizar las visitas recogió a su hija la guardería, entran en su domicilio a las 15 horas, sin realizar un nuevo desplazamiento.

El día 2 de mayo reportó visitas a cinco farmacias distintas, cuatro de ellas presenciales de una duración total de cuatro horas, dos de ellas por la tarde, además de una visita telefónica de 30 minutos. Las visitas reportadas son en farmacias del DIRECCION008, DIRECCION009, DIRECCION010 y DIRECCION011.

En realidad el trabajador realizó una visita en una farmacia del DIRECCION008, y otra en la DIRECCION012, y tras unas gestiones personales y recogida de su hija de la guardería, volvió su domicilio hasta las 16: 37 €, momento en el que se dirigió a la cafetería del hotel DIRECCION013 donde permanece hasta pasadas las 19:00 horas.

El trabajador ese día reportó un gasto de comida en DIRECCION014, bodega DIRECCION015 de 20 €.

- El 3 de mayo el trabajador reportó seis visitas totales, cinco de ellas visitas presenciales de una hora de duración y una visita telefónica de 30 minutos.

El trabajador acude a una administración de lotería sobre las 10 de la mañana, luego acude a DIRECCION016 donde accede al interior del bar DIRECCION017 y finalmente realiza una visita en la farmacia cita en el polígono su Eminencia de siete minutos y otra en una farmacia de la CALLE001 de la BARRIADA000 de 13 minutos. A las 12:52 regresa a Sevilla, se dirige luego a DIRECCION016 y a las 13:18 se dirige al bar DIRECCION018. Por la tarde acude a la 18:04 horas a DIRECCION019 y a DIRECCION002 para gestiones personales sin detectarse visita alguna a farmacia.

- El día 4 de mayo de 2018 registra cinco visitas presenciales con una duración total de 4:30 horas y dos visitas telefónicas a farmacias de 30 minutos cada una.

Ese día no realizó ninguna visita acompañando a una señora mayor a una clínica de fisioterapia, realizando otras gestiones tales como acudir a una papelería y a un bar

- El 16 de mayo el trabajador remite correo electrónico indicando que a su madre la han ingresado en el hospital el día 15 de mayo, lo que acredita con parte médico, respondiéndole la empresa que le corresponden dos días

- El día 18 de mayo reporta siete visitas a farmacias, cinco presenciales de 30 minutos de duración cada una y 2 visitas telefónicas.

El trabajador en realidad realizó en DIRECCION020 una visita en la farmacia de la CALLE002 número NUM000 y otra de siete minutos en la farmacia de la CALLE003 peña número NUM001, posteriormente se dirigió al HOSPITAL000 en el cual se introdujo con una maleta para no volver a desplazarse al menos hasta superadas las 19:00 horas de la tarde.

El trabajador pasó un gasto de 20 € en el restaurante de la CALLE004 de Sevilla, a las 19:35 horas.

- El día 22 de mayo reporta cuatro visitas a farmacias, cada una de 60 minutos de duración, no realizando ninguna de ellas, permaneciendo en su casa hasta las 11:25 horas que acude a una papelería volviendo a su domicilio. Posteriormente a las 13:54 acude a una entidad bancaria y posteriormente va a una cervecería. A las 16:04 entra en su domicilio y por la tarde su esposa sale sola del domicilio en el vehículo de la empresa demandada. Además el trabajador reporta como gasto un recibo de DIRECCION021 de las 22:31 horas por importe de 17,25 €.

El día 22 de mayo a las 18 horas el trabajador realizó una reunión virtual con ventas para tratar el tema de la situación de jornada laboral reducida.

- El día 23 de mayo reporta cinco visitas a farmacias, cuatro de ellas presenciales y cada una de ellas de 60 minutos de duración y una quinta visita telefónica.

Ese día realiza en realidad hace una visita a una farmacia por la mañana sobre las 12 :35 horas, en los Jardines de Hércules, sale a las 13:22 horas y come en el restaurante DIRECCION022 y otra por la tarde en la farmacia de la CALLE005 de DIRECCION023 a las 18:45.

- El día 29 de mayo reporta la cantidad de cinco visitas presenciales a farmacias de una duración global de cinco horas y tres visitas más a modo telefónico de 30 minutos cada una.

Además reportó un gasto profesional en comida por importe de 20 € en el restaurante 12 tapas en DIRECCION024.

- El día 30 de mayo registra en el sistema cinco visitas presenciales de 60 minutos cada una de ellas.

Esos dos días no realizó ninguna visita presencial a farmacia alguna, realizando las gestiones personales que se describen en la carta (acude con su esposa e hijo a un complejo de edificios sito en C/ DIRECCION025 de DIRECCION026, acude al HOSPITAL000, a un Hotel en la c/ DIRECCION027.

El 29 de mayo de 2018 a las 16:09 horas se remite correo relativo a temas sindicales.

- El 4 de junio, el trabajador registro en el sistema seis visitas presenciales, tres de ellas de 60 minutos y las tres restantes de 30 minutos y otras tres visitas realizadas telefónicamente.

El trabajador realizó una visita a una farmacia de la BARRIADA001 durante siete minutos, otra en DIRECCION028, CALLE006, de 17 minutos.

-El 5 de junio reportó tres visitas presenciales a farmacias de 30 minutos de duración y cinco visitas telefónicas de 30 minutos.

- El 6 de junio reportó seis visitas presenciales a farmacias, cuatro de 60 minutos de duración y dos de 30 minutos y una visita telefónica.

Esos dos días realiza gestiones personales por la mañana (acude a un hotel, a una cervecería, al colegio DIRECCION029, a una papelería.

El 5 de junio por la tarde remitió correos electrónicos relativos a incentivos y reducción de jornada.

El 6 de junio por la tarde visitó farmacia por la tarde en Sevilla y remitió varios correos electrónicos relativos a su trabajo entre las 17:38 horas y las 19:04 horas.

10) En fecha 29 de junio de 2018 fue notificada la apertura de expediente contradictorio mediante comunicación de dicha fecha.

El expediente obra a los folios 292 y siguientes y se da por reproducido.

El día 27 de julio de 2018 ha sido notificado carta de despido de fecha 26 de julio de 2018 con efectos de 3 de agosto de 2018 por transgresión de la buena fe contractual.

La carta de despido obra los folios 7 a 14 de las actuaciones y se da por reproducida.

11) Con fecha 16 de agosto de 2018 se presentó la correspondiente solicitud de conciliación, que se tuvo por intentada sin efecto con fecha 19 de septiembre de 2018, no constando citada la empresa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, visitador médico, al amparo del artículo 193 a) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró procedente el despido disciplinario acordado por la empresa 'Mylan Pharmaceuticals S.L.' el 27 de julio de 2.018, con efectos de 3 de agosto de 2.018, por deslealtad y abuso de confianza, al haber reportado al sistema de control de la empresa, de forma habitual y continua, visitas comerciales presenciales a farmacias que no había realizado, empleando su tiempo en gestiones personales y familiares.

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido, y para ello, en los dos primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, solicita la nulidad de la sentencia, por vulnerar los artículos 92.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, denunciando una errónea valoración de la prueba testifical.

La Sala no puede acceder a la nulidad solicitada al ser criterio jurisprudencial reiterado que la nulidad de actuaciones en cuanto suponen una frustración, aunque sea provisional del proceso seguido en la instancia, con el consiguiente estado de insatisfacción para los justiciables por lo que se refiere a la obtención de una resolución fundada en derecho que dé respuesta a las cuestiones debatidas en el litigio sin dilaciones indebidas, constituye un remedio procesal que ha de ser manejado con el mayor cuidado y ponderación, no llevándose más allá de los límites impuestos por el propio derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que la Constitución Española, en su artículo 24.1, proclama y garantiza.

Por tanto la nulidad de actuaciones es una medida excepcional que ha de acordarse con criterio restrictivo procediendo solo cuando realmente se produce infracción de normas o garantías procesales, que causen indefensión para alguna de las partes litigantes y se haya formulado si el momento procesal lo permite la oportuna protesta.

En este sentido el Tribunal Supremo ha declarado, entre otras en la sentencia de 9 marzo 2015 (RJ 20151792), que: 'la nulidad de actuaciones constituye una medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una total indefensión, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales sino que es preciso que ello haya determinado una indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de normas procesales sino de que esta vulneración le haya producido al interesado un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. Como dice el Auto del TC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3 AUTO) 'Para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de nulidad de actuaciones es preciso que...... la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible', es decir, que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 43/1989 (RTC 1989, 43)) pues el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos con cualquier infracción de normas procesales'.

Son por tanto los requisitos para acceder a la nulidad de actuaciones que:

1º) La nulidad de actuaciones debe ser apreciada con criterio restrictivo, evitando dilaciones inútiles contrarias al principio de celeridad procesal que rige en el proceso laboral.

2º) La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, con indicación específica de la misma y justificando adecuadamente su vulneración.

3º) La indicada infracción debe revestir el carácter de cualificada, implicando una efectiva indefensión de la parte que la alega, entendida como la existencia de un impedimento para la misma de alegar o demostrar en el proceso los derechos que le son propios.

4º) Siempre que ello hubiese sido posible, la parte recurrente debe justificar que intentó la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno, o bien que formuló la correspondiente protesta en tiempo y forma.

En el presente caso se pretende la nulidad de la sentencia, denunciando una errónea valoración de la prueba testifical, al no otorgar veracidad a los testigos presentados por el actor, uno de ellos porque también ha sido despedido y el otro porque mostraba animadversión a la empresa, y sí a la declaración del jefe del trabajador.

La Sala no puede acceder a la nulidad de la sentencia solicitada, en primer lugar porque en el proceso laboral no cabe la tacha de testigos, conforme al artículo 92.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, y en segundo término, porque las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite a la Magistrada tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico.

Por lo expuesto, no cabe acceder a la nulidad solicitada exclusivamente para que se efectúe una nueva valoración de la prueba testifical favorable a las pretensiones del recurrente, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso.

SEGUNDO.- El siguiente motivo de nulidad de la sentencia se justifica en la infracción del artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, por no haber apreciado la Magistrada la existencia de una tolerancia empresarial, por haber reportado visitas inexistentes en el master realizado por el actor que impartía su superior jerárquico con el consentimiento de éste, solicitando para la acreditación de este hecho que se aportaran las visitas realizadas por el actor en los viernes correspondientes a la impartición del master en el que participó el actor.

La Sala tampoco puede acceder a la nulidad solicitada, ya que el artículo 94.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, establece también una facultad de uso discrecional por la Magistrada de instancia para estimar probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada, si no se presenta la documentación requerida sin causa justificada, pero no establece la obligación de la Magistrada de dar por probados estos hechos.

Además aunque se manifestó en el acto del juicio que no se había aportado dicha prueba, no se protestó por su falta de aportación, ni se solicitó la suspensión del procedimiento si tales documentos eran imprescindibles para acreditar las pretensiones del actor, por lo que no se aprecia una real indefensión del actor que justifique la nulidad de actuaciones, ya que como declara la sentencia del Tribunal Constitucional nº 86/2.008 de 21 de julio 'No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el art. 24.2Constitución Española únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. En concreto, para que se produzca violación de este derecho fundamental este Tribunal ha exigido reiteradamente que concurran dos circunstancias: por un lado, la denegación o la inejecución de las pruebas han de ser imputables al órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 1/1996, de 15 de enero [RTC 1996, 1], F. 2, y 70/2002, de 3 de abril [ RTC 2002, 70], F. 5, por todas); y, por otro, la prueba denegada o impracticada ha de resultar decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente en su demanda la indefensión sufrida ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 217/1998, de 16 de noviembre [RTC 1998, 217], F. 2; 219/1998, de 27 de enero [RTC 1998, 219], F. 3).'

Por otra parte, solicitó las visitas reportadas durante dicho master por D. Carlos Miguel y no las propias, sin que se pueda confundir una conducta ocasional autorizada por la empresa de reportar visitas por estar el actor realizando un master, que pudiera beneficiar a la empresa si era impartido por su jefe, y otra muy distinta que se autorice una conducta habitual reportando visitas presenciales no realizadas, que es lo que pretende el actor, lo que nos conduce a desestimar este motivo de recurso y denegar nuevamente la nulidad de la sentencia.

TERCERO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia en primer lugar debemos examinar el último motivo de recurso en el que denuncia la infracción de los artículos 14, 18 y 24 de la Constitución Española, alegando que su despido trae su causa en la actividad desarrollada como Presidente del Comité de Empresa.

La Sala no puede apreciar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas, ya que aunque la sentencia estima probado que el actor desarrolló una intensa actividad sindical, lo cierto es que no consta que estuviera afiliado a algún sindicato, por lo que no es titular del derecho a la libertad sindical, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2.013 (RJ 2014/2389), en la que se declara siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, contenida, entre otras, en sus sentencias 118/1983 (RTC 1983, 118), 208/1993 (RTC 1993, 208), 95/1996 (RTC 1996, 95), que 'el único sujeto colectivo titular del derecho fundamental a la libertad sindical ( artículo 28.1 de la Constitución Española), es el sindicato ( artículo 7 de la Constitución Española) y no otros sujetos colectivos no contemplados expresamente en la Constitución, tales como, los órganos de representación unitaria'.

Tampoco se aprecia que existiera una vulneración de la garantía de indemnidad, definida entre otras muchas en la sentencia del Tribunal Supremo nº 345/2016 de fecha 27 abril (RJ 20162683), declarando que: '.... En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( sentencias del Tribunal Constitucional nº 14/1993, de 18/Enero (RTC 1993, 14), FJ 2; 125/2008, de 20/Octubre (RTC 2008, 125), FJ 3 ; y 92/2009, de 20/Abril (RTC 2009, 92), FJ 3. SSTS 17/06/08 (RJ 2008, 4673) -rcud 2862/07- 24/10/08 (RJ 2008, 7399) -rcud 2463/07-) y de 5/7/13 (RJ 2013, 6252) (rcud 1683/2012)', ya que el actor no ha tenido cortapisa alguna para ejercer sus funciones como presidente del comité de empresa, presentando los escritos que tuvo por conveniente y participando en reuniones con la empresa, sin que conste que se le negaran la concesión de horas sindicales o el ejercicio de cualquier otro derecho derivado de su poder de representación.

Por lo expuesto no se aprecia, que el despido esté vulnerando ningún derecho fundamental, ni siquiera acredita que la actuación de la empresa contratando un seguimiento por detectives privados fuera una represalia a su conducta reivindicativa como presidente del Comité de Empresa, ya que la suspensión del encargo a los detectives privados en octubre de 2.017 tuvo su fundamento en un error en el domicilio del trabajador, no siendo indicio de actitud represora el hecho de que cesara su intención de acordar un seguimiento por detectives privados al presentarse a las elecciones a representantes de los trabajadores en la empresa, ya que tal medida más bien parece una decisión de mantener una neutralidad en estas elecciones, y que no se utilizara el seguimiento en perjuicio de la empresa.

Por lo tanto, no constando de forma alguna que la actuación empresarial tuviera por causa la conducta reivindicativa del trabajador, procede la desestimación de este motivo de recurso.

CUARTO.- Por último debemos examinar la infracción de los artículos 20, 54.2 d) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 7 del Código Civil y 61.4 del XVIII convenio colectivo general de la industria química, que es el convenio vigente en la fecha del despido y que sanciona como falta muy grave 'el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas' y la Jurisprudencia que lo interpreta.

Dos son los motivos que alega en el recurso para justificar la existencia de visitas no realizadas, la existencia de deficiencias en el sistema de reporte de las visitas y una tolerancia empresarial.

En relación a las supuestas deficiencias en el programa de reporte de los servicios, es cierto, que dicho programa computa una duración mínima de visitas, pero no permite que se reporte como presencial una visita que no se ha hecho como es en el caso del actor.

Tampoco podemos considerar que una cafetería, un bar, el Corte Inglés, en el hall de un hotel o el HOSPITAL000 sea el lugar adecuado para concentrarse y realizar las labores administrativas como alega el actor, siendo lo cierto que la mayor parte de estas labores se realizan en las propias farmacias, y que su domicilio es un lugar hábil para desempeñar sus funciones al constar que sus hijos acuden regularmente a la guardería, por lo que no se puede considerar que las gestiones realizadas por el actor en los días en los que se efectuó el seguimiento por los detectives privados, esté vinculada a las labores administrativas en la empresa, siendo como declara la sentencia de instancia tiempo empleado en gestiones personales.

Por último en relación con la tolerancia empresarial, no se aprecia indicio alguno de que reportar visitas falsas sea una conducta admitida por la empresa de la empresa y por lo tanto no puede calificarse como tolerancia empresarial, como declara en la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1.987, 'para que ésta pueda apreciarse con las consecuencias que establece la doctrina de los actos propios aquella actuación debe tener suficiente consistencia para que a partir de la misma sea deducible una voluntad de admitir como no sancionables determinados incumplimientos contractuales, lo que no sucede cuando no sólo no exterioriza esa tolerancia a través de actos u omisiones suficientemente significativos para crear la confianza de que se actúa dentro de un margen de permisividad, sino que ... se abre una investigación para determinar las posibles desviaciones y, practicada ésta, se procede a sancionar las infracciones.'.

En este caso la empresa ante las sospechas de conducta irregular por parte del actor, que llevó a que calificara su gestión como insatisfactoria en los años 2.016 y 2.017, es decir, antes de su nombramiento como presidente del comité de empresa el 20 de diciembre de 2.017, contrata un seguimiento por parte de detectives privados, prueba hábil para acreditar el incumplimiento contractual y que no vulnera su honor, ni su intimidad, ni afecta a su dignidad, ya que todo el seguimiento se realizó en lugares públicos, de libre acceso, sin que el actor se percatara de la presencia del detective privado, habiendo sido utilizada la información recabada exclusivamente en el proceso, y por causa de la relación de laboralidad que le vinculaba a la empresa, por lo que hemos de considerar que esta prueba es suficiente para demostrar el incumplimiento contractual del actor, ya que efectuó un seguimiento durante 16 días distribuidos aleatoriamente en los meses de abril, mayo y junio, demostrando que el recurrente reportaba 5 visitas presenciales a las farmacias diarias, cuando realizaba sólo una o dos de ellas, incluso había días que no realizaba ninguna, empleando el tiempo en gestiones personales.

Por lo expuesto es evidente que la conducta del actor es una trasgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, ya que prevaliéndose de la flexibilidad horaria de la que dispone, se dedicó a reportar falsamente visitas a los clientes.

QUINTO.- La transgresión de la buena fe contractual, conforme a reiterada Jurisprudencia, se fundamenta en el hecho de que el trabajador ha de cumplir con las obligaciones inherentes a su puesto de trabajo de conformidad a las reglas de la buena fe, artículos 5 a) y 20. 2 del Estatuto de los Trabajadores, constituyendo la transgresión una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato, siendo la buena fe consustancial al contrato de trabajo generando derechos y obligaciones recíprocos, que se traducen en una exigencia de comportamiento ético acorde a una serie de valores como la lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, que limitan o condicionan el cumplimiento del contrato de trabajo.

La esencia del incumplimiento no está en la causación de un daño, sino en la vulneración de los anteriores valores, por lo que la inexistencia de perjuicio a la empresa no enerva la transgresión, para cuya calificación también deben valorarse las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo, no siendo tampoco necesario la concurrencia de dolo en la conducta, entendido como conciencia y voluntad en la realización de la conducta infractora, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991).

La transgresión de la buena fe contractual se entiende cometida con el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, por otra parte el abuso de confianza se conceptúa como una 'modalidad cualificada de la transgresión de dicha buena fe contractual, de un mal uso o uso desviado por parte del trabajador, de las facultades que se le confiaron, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa', debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 octubre 1983), sin que en la materia de pérdida de confianza pueda establecerse graduación alguna ( sentencia de 29 de noviembre de 1.985 y 16 de julio de 1.982), pues la deslealtad consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone ( sentencias de 24 y 25 de febrero y 26 de septiembre de 1.984), pero también en abusar de la confianza recibida de la empresa, en razón del cargo desempeñado, rebasando los límites de éste, en provecho propio o de un tercero que no sea acreedor directo de las prestaciones empresariales ( sentencia de 25 de febrero de 1.984).

En definitiva, la relación laboral, exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que producen un quebranto de la confianza depositada en el trabajador, como en este caso, en el que el actor abusando de la confianza en él depositada se dedicó a reportar visitas presenciales no realizadas, con la finalidad de completar la jornada a la que estaba obligado de 5 visitas presenciales, con horario de mañana y tarde, lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y a la confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Prudencio contra la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2.019, por el Juzgado de lo Social nº 11 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido y tutela de los derechos fundamentales a instancias de D. Prudencio contra la empresa 'MYLAN PHARMACEUTICALS S.L.', habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.