Sentencia Social Nº 1989/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1796/2016 de 18 de Octubre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1796/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/006719

N.I.G. CGPJ48044.44.2-0150/006719

SENTENCIA Nº: 1989/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dieciocho de octubre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. Dª. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por elAYUNTAMIENTO DE BARRIKAcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número seis de los de Bilbao, de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 676/15, seguidos a instancia deDª María Inmaculada frente al ahora recurrente sobre Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-Dña. María Inmaculada , Licenciada en Publicidad y relaciones públicas, ha venido prestando servicios bajo formal adscripción como trabajadora autónoma para el Ayuntamiento de Barrika, a tenor de los contratos que se citarán y cuyo objeto era la Gestión integral del Aula de cultura de Barrika. El primero de ellos presenta estas características:

Fecha contrato Precio Duración

2-1-2012 23.998,84 euros IVA incluido 6 meses (+ 6)

Dña. María Inmaculada se obligaba a

- -La ejecución de los servicios convenidos, incluyéndose en este apartado la aportación de todos los medios personales y materiales necesarios para que se realicen.

2).-Algunas de las condiciones del servicio, contenidas en el pliego, se describen seguidamente:

2.1.-Ambito de actuación

El servicio se desarrollará en las dependencias e instalaciones municipales sitas en Udaletxeko Bidea, número 2 de Barrika.

Los/as destinatarios/as de dicho servicio son todos/as los ciudadanos/as que precisen del servicio.

2.2.- Condiciones de servicio del aula de cultura

El servicio que se prestará será el siguiente:

2.2.1.- Buscar, recopilar y elaborar todo tipo de información que pueda ser de interés.

22.2.- La difusión de dicha información entre la ciudadanía de Barrika utilizando los medios adecuados para que esto tenga conocimiento de la misma, tales como el Panel de información, campañas divulgativas, etc.

2.2.3.- La atención directa y el asesoramiento técnico a los/as ciudadanos/as en relación a temas culturales, así como la tramitación de diversas solicitudes y específicamente de las subvenciones públicas propias de los mismos.

2.2.4.- Realizar actividades de dinamización y animación de la población joven (de 18 a 30 años), para lo cual se tendrá que realizar la programación anual de las mismas.

2.2.5.- Gestión y dinamización del espacio Aula de Cultura (espacio para la consulta, expedición de carnés: Albergues; estudiante, etc).

2.2.6.- Presentar, al menos trimestralmente, al Departamento de Cultura un informe sobre las actividades y actuaciones desarrolladas.

3.- Recursos humanos y horario:

Será como mínimo una única persona la que preste este servicio, la cual deberá cumplir las siguientes condiciones:

a)Categoría de auxiliar de biblioteca o superior.

b)Nivel de Euskera equivalente a PL 3 o similar.

3.2.- El aula de cultura tendrá en la medida de lo posible un horario adaptado a los hábitos y costumbres de los/as usuarios/as.

El horario que se estima como criterio general es el siguiente:

De martes a sábado: de 11:30 a 13:30 y de las 16:00 a las 20:00

[¿]

4.- Recursos materiales

El Ayuntamiento aportará el local, mobiliario, equipo y elementos auxiliares para el desempeño de las funciones encomendadas. La adquisición de mobiliario y equipamiento, si este fuera necesario a juicio del Ayuntamiento de Barrika, correrá a cargo del mismo, quien efectuará la orden de compra conforme al procedimiento correspondiente para su posterior alta en el Inventario Municipal.

[¿]

5.- Ejecución del contrato control y coordinación.

Las relaciones entre el adjudicatario y al Corporación municipal se canalizarán, fundamentalmente, a través de la Comisión Técnica Sociocultural.

Además de la imprescindible coordinación entre quienes vayan a prestar el servicio, para el buen funcionamiento del mismo, el adjudicatario queda obligado a asistir a cuantas reuniones fueran convocadas, a tal efecto, por su responsable político y/o técnico, a fin de hacer un seguimiento puntual de las necesidades del servicio y de la gestión realizada por la empresa.

E/la adjudicatario/a deberá facilitar cuanta información se le requiera y está obligado/a al cumplimiento del contrato derivado de la adjudicación del presente concurso, con estricta sujeción a lo estipulado en los pliegos de condiciones, a la oferta presentada y a las órdenes que el Ayuntamiento le dé para la mejor realización del servicio adjudicado.

El resto del pliego se da por reproducido a este ordinal.

3).-Para 2012 se produce una nueva adjudicación, que recae asimismo en la actora, con arreglo a una documentación sustancialmente idéntica a la ya descrita y que aquí se tiene por reproducida.

Fecha contrato Precio Duración

14-1-2013 21.450 euros más IVA/12 meses 12 meses (+ 12)

Por este periodo el horario es el que sigue:

Tardes de lunes a viernes: 16:30 horas a 19:30 (15)

Mañanas martes, miércoles y sábado de 11 a 13.30 horas. (7,30 horas)

Dos horas y media de libre disposición (2, 30 horas) .

4)En 2015 se suscribe un contrato menor en tanto se procede a la promoción de un nuevo expediente enderezado a adjudicar un nuevo contrato sobre la gestión del Aula de Cultura de Barrika.

En los antecedentes se hace alusión a la necesidad de seguir prestando el servicio sometido al contrato firmado el 14-1-2013.

5).-En tanto la actora mantuvo su actividad se encargó de tramitar su inscripción ante el RETA, así como el resto de exigencias imperadas por su formal condición de trabajador autónomo.

6).-La prestación de servicios incluía dos reuniones semanales con el concejal de cultura, en las cuales la actora daba cuenta de sus actuaciones y sugería actividades.

Se desempeñaba en 27 horas semanales, correspondiendo esa fracción a un 81,41% de la jornada.

7).-Desde enero de 2014 a abril de 2015 la actora habría girado al Ayuntamiento la suma de 2162 euros/mes (IVA incluido).

8).-El 24-4-2015 la actora comunica por escrito la rescisión del contrato menor suscrito el 14-1-2015. En el mismo se hace constar:

' María Inmaculada , DNI [¿], empresaria en gestión cultural y adjudicataria con fecha 14 de enero de 2013 para la prestación del servicio relacionado con la gestión del Aula de cultura de Barrika INFORMA:

Que procederá a la rescisión del contrato menor (adjudicación directa) firmado a fecha 14 de enero de 2015 que unía al Ayuntamiento de Barrika y a la profesional María Inmaculada . Esta decisión obedece a la inseguridad jurídica y situación de indefensión en la que ésta se encuentra respecto de la Administración, toda vez que el plazo está supeditado exclusivamente a las necesidades del Ayuntamiento. Unido a este hecho, se da la circunstancia que la compareciente ha sido aparatada del actual proceso de licitación estando pendiente de resolución el recurso presentado, sin que se haya suspendido dicho proceso.

El vigente contrato verá finalizada su prestación a las 19.30 del día 30 de abril de 2014, siempre y cuando el Ayuntamiento no haya procedido con anterioridad a la adjudicación/formalización del nuevo contrato en cuyo caso la contratación presente se verá finalizada una vez realizada la nueva adjudicación tal y como está previsto'

El tenor literal de la comunicación se da por reproducida a este ordinal.

9).-El Ayuntamiento adjudica el 1-5-2015 el contrato de servicios a la mercantil '7 ESTRELLAS EDUCACIÓN Y OCIO SL'.

10).-Interpuesta papeleta conciliatoria el 9-7-2015, el acto se intentó el 30-7-2015 resultando sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda Dña. María Inmaculada frente al Ayuntamiento de Barrika, autos 676/2015, previa declaración de la existencia de una relación laboral entre ambas partes desde el 2-1-2012, condeno al Ayuntamiento de Barrika a satisfacer la suma de 9043,80 euros en concepto de diferencias salariales sobre el periodo comprendido entre el 1-6-2014 y el 30-4-2015, así como a la de 710,92 euros en concepto de interés por mora salarial.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, la parte demandada anunció primero y formalizó después, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 22 de septiembre de 2016, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 26 de septiembre de 2016 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 11 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión principal que somete la Corporación recurrente a la consideración de la Sala versa sobre la naturaleza de la relación que mantuvo con la demandante entre el 2 de enero de 2012 y el 30 de abril de 2015, calificada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao de laboral, y considerada por el Ayuntamiento como administrativa.

A esa línea de defensa dedica seis apartados del motivo de revisión fáctica y el primero de los dos motivos orientados al examen del derecho aplicado, en el que denuncia la infracción del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 1 y 2 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Al abordar esta problemática se debe partir de la premisa de que estando en juego un tema de orden público procesal, como es el de la competencia o incompetencia del orden social de la jurisdicción para conocer de la pretensión deducida en la demanda, esta Sala posee libertad de criterio para apreciar todos los medios de prueba practicados en el proceso y para fijar su propia convicción sobre las circunstancias en las que se desarrolló la prestación de servicios, sin estar vinculada por las declaraciones fácticas de la sentencia de instancia o por las concretas modificaciones propuestas en el recurso. Así lo ha venido reiterando la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de forma constante y notoria, criterio cuya aplicación se ve favorecida en la actualidad por la grabación del acto de juicio, lo que permite al órgano 'ad quem' acceder en su integridad a las declaraciones testificales, favoreciendo su correcta valoración en conjunción con el resto de las pruebas practicadas.

De ese estudio y, básicamente, de la documental obrante en autos y de las manifestaciones efectuadas por el concejal de cultura en trámite de diligencia final, este Tribunal llega a la convicción de que son ciertos los hechos que a continuación se exponen:

1º) En fecha 2 de enero de 2012 la demandante, que es Licenciada en Publicidad y Relaciones Públicas, comenzó a desarrollar su actividad para el Ayuntamiento demandado a virtud de un denominado 'contrato administrativo para prestación del servicio de gestión integral del Ala de Cultura de Barrika', según la calificación utilizada por quienes lo concertaron, cuyo contenido se tiene por reproducido al igual que el del pliego de cláusulas para la contratación, parcialmente transcrito en el ordinal segundo del apartado histórico de la sentencia de instancia. A su vencimiento, las partes suscribieron otro contrato el 14 de enero de 2013, en similares términos y condiciones, y otro nuevo el 15 de enero de 2015, que la demandante dió por concluido con efectos de 30 de abril de 2015.

2º) La actora era la única encargada del Área de Cultura del Ayuntamiento, responsabilidas que asumía bajo la supervisión del concejal de cultura, con el que mantenía dos reuniones a la semana, martes y jueves a las 17 horas, en las dependencias de la biblioteca. En ellas demandante le proponía la realización de actividades culturales y recreativas de las que en caso de aprobación se responsabilizaba (cursos de pintura, ballet, euskera, tenis, etc, proyecciones de cine, campeonato de surf. día del euskera, marchas, actividades con la juventud, fiestas, etc. ...), dándole cuenta de su resultado. Asimismo le informaba de las reuniones programadas o mantenidas con otros Ayuntamientos, la Mancomunidad o la Diputación, en las que participaba en nombre de la Corporación. En tales reuniones , al igual que por teléfono y por correo electrónico, el concejal le daba las orientaciones que consideraba precisas.

3º) La ahora recurrida elaboraba la agenda cultural, cumpliendo todas sus funciones con iniciativa y responsabilidad, a plena satisfacción del concejal,

4º) La demandante acudía diariamente a los locales del Ayuntamiento donde recogía los periódicos y, en su caso, otro material, y seguidamente accedía al edificio de la biblioteca y ludoteca municipal, situado en un lugar próximo, atendiendo a los usuarios en el horario preestablecido, de mañana y tarde, excluidos los lunes por la mañana, los sábados por la tarde y los domingos. Nunca hubo quejas sobre el correcto cumplimiento del horario.

5º) Cuando tenía que atender otro tipo de actividades dentro de ese horario, de lo que informaba al concejal de cultura, colocaba previamente un cartel con la indicación de que la biblioteca permanecería cerrada el tiempo especificado. Cuando dichas actividades implicaban un exceso de jornada se le compensaba con tiempo libre.

6º) En su trabajo, la actora utilizaba el teléfono y el ordenador de la Corporación, y ocasionalmente, cuando el CPU no funcionaba, un ordenador personal de su propiedad.

7º) Durante el período de disfrute de las vacaciones (15 días), la demandante buscaba una sustituta con conocimiento y autorización tácita del concejal de cultura.

8º) La actora emitía una factura mensual por sus servicios, cuya cuantía, en los años 2014 y 2015, fue de 2,162 euros, IVA incluido.

SEGUNDO.-Sentada la base fáctica definitiva del litigio nos corresponde determinar si la relación que unió a las partes encuentra encaje en la regulada en los artículos 10 y 301 y siguientes del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, preceptos en los que se regulan los denominados contratos de servicios, esto es, 'aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o un suministro'.

Es de notar que esa modalidad de contratación administrativa, a la que se acogieron las partes, sólo permite la contratación de personas físicas por parte de la Administración cuando lo que les encomienda es la realización de un trabajo específico - una actividad o un servicio contratado en atención a su resultado- y no unos servicios desconectados de aquel resultado y en régimen de subordinación. Figura que supone una excepción al modelo bipolar del personal al servicio de las Administraciones Públicas (funcionarios y laborales) y por ello debe ser objeto de interpretación restrictiva.

Pues bien, la respuesta que merece la pregunta enunciada ha de ser negativa por una doble razón. En primer lugar, el vínculo enjuiciado no responde a las características de ese tipo de contratación administrativa, no existiendo ninguna razón objetiva que justifique el recurso a dicha modalidad, desde el momento en que la función que desempeñó la demandante fue la de responsable técnica del área de cultura del Ayuntamiento, combinando las labores relativas al control de la biblioteca y atención de usuarios con las restantes, anteriormente descritas, responsabilizándose de la elaboración y correcta ejecución de la agenda cultural, de la atención a los ciudadanos y de la coordinación con otras entidades públicas y particulares.

En segundo lugar, la actora, en la configuración y organización de su trabajo, estuvo sometida a la Administración, no sólo por tener que cumplir el horario prefijado, sino porque, sin perjuicio de su autonomía técnica, estuvo sometida a la esfera directiva municipal, de lo que es muestra el control continuo y en profundidad de su trabajo por parte del concejal de cultura, al que daba cuenta de los proyectos a realizar y de sus resultados, y de quien recibía constantes orientaciones, aunque no adoptasen la forma de órdenes imperativas dada la confianza que tenía depositada en ella en razón de su buen hacer.

De cuanto se deja razonado se desprende que en la relación existente entre las partes concurrieron las notas de ajenidad y dependencia recogidas en el artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , sin que el carácter personal de la prestación desaparezca por el hecho de que 15 días al año, durante el período de disfrute de las vacaciones, la demandante fuese sustituida por otra persona elegida por ella con conocimiento y autorización de su empleador.

Corolario de lo anterior es que el conocimiento de la presente controversia le está atribuido a los órganos jurisdiccionales del orden social.

TERCERO.-Despejada la incógnita principal en sentido contrario al postulado en el recurso, debemos resolver el segundo tema que plantea el Ayuntamiento, referido a la improcedencia de la cantidad a cuyo pago ha sido condenado en la instancia en concepto de diferencia entre las cantidades percibidas por la demandante entre el 1 de junio de 2014 y el 30 de abril de 2015, y las previstas en el Udalhitz para la categoría profesional de Licenciada. La Corporación fundamenta su pretensión revocatoria de la sentencia impugnada en la consideración de que las tareas realizadas por la actora son propias de la categoría profesional de auxiliar de biblioteca cuya retribución es superior a la efectivamente lucrada .

Alrededor de esta petición subsidiaria, encaminada a la desestimación íntegra de la demanda por razones de fondo, giran tres de las modificaciones propuestas en el motivo inicial y la censura jurídica que se realiza en el tercero y último por infracción del artículo 68 y del Anexo I del mencionado Acuerdo.

Las adiciones fácticas propuestas por la entidad recurrente en torno a esta cuestión decaen necesariamente por su manifiesta irrelevancia a efectos decisorios. Lo trascendente en ese orden es que la demandante, que ostenta una titulación superior, no se limitó a desarrollar labores de auxiliar de biblioteca, sino que asumió en plenitud y con iniciativa la responsabilidad técnica del área de cultura del Ayuntamiento, al que, además, representó en los contactos mantenidos con otros organismos y sujetos, funciones que encuentran encaje en el grupo A, por lo que al declararlo así, la sentencia de instancia no incurrió en la infracción que se le achaca, lo que acarrea el rechazo del motivo dedicado al examen del derecho aplicado.

CUARTO.-Para terminar el análisis de las pretensiones deducidas en el recurso, resta abordar la articulada como subsidiaria de segundo grado, consistente en la reducción de la cantidad objeto de condena, al estimar la Administración Local demandada que la jornada realizada por la actora equivale al 77,88 % de la ordinaria, y no al 81,41 % como se establece en la sentencia.

Esta petición debe prosperar al ser el porcentaje postulado por la recurrente el que representa la jornada de 27 horas realizada por la actora respecto de la jornada ordinaria prevista para el personal de plantilla del Ayuntamiento, que en los años 2014 y 2015 fue de 37,5 horas semanales, a tenor de lo previsto en la disposición adicional 71 de la Ley 2/2012, de 29 de junio , tal como puso de manifiesto la parte demandada en el acto de juicio, con el consiguiente recálculo de la diferencia y de los intereses a reconocer, que se han de fijar en 7.350,03 y en 577,79 euros respectivamente.

QUINTO .La estimación parcial del recurso de suplicación formulado por la representación procesal de la parte demandada implica que no se le impongan las costas causadas ( artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por el Ayuntamiento de BarriKa, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de los de Bilbao de fecha 18 de abril de 2016 que se revoca en parte en el sentio de reducir el importe de la cantidad objeto de condena a 7.350.03 más 577,79 euros en concepto de demora, manteniendo sus restantes pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1796-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1796-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.