Sentencia Social Nº 199/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 812/2014 de 06 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de febrero de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2014 dictada en los autos de juicio nº 801/2013 en proceso sobre Prestaciones, y entablado por D./Dña. Belarmino . contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO CANARIO DE SALUD.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Don Belarmino nacido el día NUM000 /1975 ha venido trabajando por cuenta y dependencia ajena como MOZO DE LIMPIEZA afiliado en el Régimen de la Seguridad Social con el número NUM001 (no controvertido).

SEGUNDO.- Don Belarmino se encontraba afecto de un grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual en virtud de resolución del INSS de fecha 10/10/2011 derivada de contingencia común. (no controvertido)

TERCERO.- Iniciada revisión de oficio por el INSS, se emite resolución con fecha 19/4/2013 que se acuerda calificar a Don Belarmino sin incapacidad dejando de ser pensionista desde 175/2013.

CUARTO.- El Dictamen propuesta del EVI de fecha 6/3/2013 establece que las lesiones anteriores son 'lumbalgia secundaria a hernia discal L5-S1 sin indicación quirúrgica' y las lesiones actuales 'Lumbalgia sin signos de compresión radicular aguda en la actualidad (realizada RMN y EMG de miembros inferiores en febrero/2013). Menoscabo grado I de patología de raquis lumbar en la actualidad'.

QUINTO.- El informe pericial de la Doctora Pura establece en sus conclusiones:

'.presenta una hernia discal L5-S1 y radiculopatía L3-L4-L5 y S1 bilateral de intensidad moderada/severa desde 2009, con un cuadro clínico de lumbociatalgia y déficil funcional de columna vertebral y extremidades inferiores, motivo por el que en 2011 fue calificado por el EVI como incapacitado permanente en grado de total, siendo incluido en un grado 2 para patología de raquis.

No se han objetivado cambios en su estado, a pesar de los tratamientos pautados (analgésicos y rehabilitación), estando actualmente con una clínica de dolor intenso lumbar irradiado a extremidades inferiores y déficit funcional de columna y extremidades.

No puede sobrecargar columna lumbar y extremidades inferiores realizando movimientos repetitivos de flexoextensión, inclinaciones o rotaciones, cargando pesos o manteniendo posiciones estáticas de bipedestación o sedestación y realizando deambulaciones largas, menos por terrenos irregulares o empinados y cargando o transportando pesos.

Actualmente mantiene tratamiento farmacológico con analgésicos potentes.

Según manual para médicos evaluadores del INSS, podría incluirse en un grado 2-3 de raquis con limitaciones para actividades de sobrecarga ligera de la columna lumbar'.

SEXTO.- Contra la citada resolución fue interpuesta reclamación previa frente al INSS y TGSS.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'SE ESTIMA la demanda interpuesta por Don Belarmino , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO CANARIO DE SALUD y se declara que la parte demandante se encuentra afecta de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, en el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de MOZO DE LIMPIEZA y se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por la anterior declaración y a abonar a la demandante una pensión en la cuantía equivalente al 55 % de su base reguladora de 1101,12 euros, con las revalorizaciones y mejoras que legalmente le correspondan y con efectos desde el 1/5/2013. Se absuelve al Servicio Canario de Salud de los pedimentos de la demanda. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante solicitaba la declaración de incapacidad permanente total. La sentencia de instancia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación el INSS, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la adición de un hecho probado séptimo, que diría: 'El actor se incorporó a la empresa en fecha 22-7-13. En fecha 18-2-14 inició un proceso de incapacidad temporal hasta 12-3-14, diagnóstico ciática y causa del alta mejoría que permite realizar el trabajo habitual'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1981 ( ED 7989 ) ha explicado que 'la valoración de la prueba pericial corresponde al Juez o Tribunal, que es quien tiene que decidirla, no estado obligados a sujetarse al parecer de los peritos, quedando esa prueba sometida a la discrecional apreciación del Juzgador, por lo que no puede combatirse en suplicación , ya que la calificación de las incapacidades permanentes escapan de las facultades concedidas a los peritos médicos, los que han de limitarse a describir las secuelas o enfermedades que padezca el trabajador, correspondiendo íntegramente aquella función a los Tribunales'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado debe ser estimado ya que es irrelevante ya que se pretende copiar parte de un informe respecto del que existe remisión en la sentencia y nadie ha puesto en duda, y además en nada afectaría al fallo del pleito, ya que no supondría modificación del hecho cuarto, en que el Magistrado establece las conclusiones probatorias.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el INSS en primer lugar la infracción del artículo 137 de la LGSS .

Dispone la LGSS/1994 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto a los grados de incapacidad, limitándonos a la absoluta o total que se ventilan en este pleito, la LGSS/94 art.137.5 define el grado de incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Ahora bien, esta definición no implica que sólo pueda ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino que también queda subsumido dentro de este precepto aquél que, aún con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que el art.138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión de incapacidad permanente absoluta.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

A la vista del relato de hechos probados de la sentencia de instancia resulta que ha quedado como hecho indubitado que el actor presenta una hernia discal L5- S1 y radiculopatía L3-L4-L5 y S1 bilateral de intensidad moderada/severa desde 2009, con un cuadro clínico de lumbociatalgia y déficil funcional de columna vertebral y extremidades inferiores, no habiéndose producido mejora alguna de su situación desde su declaración de invalidez. Teniendo como limitaciones una clínica de dolor intenso lumbar irradiado a extremidades inferiores y déficit funcional de columna y extremidades. Se trata pues de lesiones que le producen por su mera lectura la imposibilidad para trabajar sujeto a rendimientos mínimos o exigencias como mozo de almacén. Siendo irrelevante que se incorporara al trabajo, ya que es evidente que el afán de superación y la realización de actividades incompatibles con su estado de salud en modo alguno puede perjudicar al trabajador. No teniendo mayor relevancia el alta médica ya que al momento al que hay que estar es al del juicio, al ser en el que se produce la valoración del trabajador.

En consecuencia, habiéndole así entendido igualmente la Magistrada de instancia, ha de desestimarse el motivo.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el INSS además la infracción de los artículos 128 , 129 y 141 de la LGSS y 24.3 de la Orden 15-4-69

Considera el recurrente que debe constar en el fallo la precisión hecha en el relato fáctico de que el actor consta como perceptor de salario y prestaciones por IT.

Siendo plenamente asumible la pretensión procede estimar el recurso en el sentido interesado.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de fecha 31-3-14, del Juzgado de lo Social nº 7 de esta localidad, que revocamos en el sentido de determinar que se añadirá en el fallo 'El actor se incorporó a la empresa en fecha 22-7-13. En fecha 18-2-14 inició un proceso de incapacidad temporal hasta 12-3-14 '.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0812/14 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.