Sentencia Social Nº 199/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 66/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 66/2016

N.I.G. P.V. 01.02.4-15/000245

N.I.G. CGPJ01059.34.4-2015/0000245

SENTENCIA Nº: 199/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a dos de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Francisco , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 28 de Julio de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL) (IAC), y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Francisco , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-y la - Empresa - 'TRELLEBORG IZARRA, S.A.U.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El demandante, D. Francisco , nacido el NUM000 de 1961, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de especialista de industrias químicas, habiendo prestado servicios como oficial de tercera en el puesto de maquinista de prensa-vulcanizado en la empresa TRELLEBORG IZARRA, S.A.U., la cual tiene concertada con Mutualia tanto las contingencias profesionales así como la incapacidad temporal derivada de enfermedad común.

2º.-)La profesión habitual del demandante consiste en las siguientes tareas: cuidado de la buena marcha, engrase y conservación de los aparatos, elementos mecánicos, transporte mecánico dentro del recinto de la factoría, maquinaria directamente productiva o auxiliar.

3º.-)El 25 de febrero de 2005, el demandante sufrió accidente de trabajo. A consecuencia del mismo, le queda el siguiente cuadro clínico residual en fecha 23 de octubre de 2007:

' Espondilodiscartrosis lumbar sin hernias ni compromiso medular ni lateroforaminal significativo con estudio neurofisiológico de radiculopatía L5 izquierda, discreta y neuropatía sensitiva de nervio femorocutáneo izquierdo (meralgia parestésica).'.

En base a dicho cuadro, se aprecian las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

' Limitación para la carga y movilidad del raquis lumbar de intensidades elevadas y extremas'.

4º.-)Promovido expediente ante el INSS en petición de reconocimiento de su situación de Incapacidad Permanente Total, o subsidiariamente, Incapacidad Permanente Parcial, la misma le fue denegada por resolución administrativa. Por ello, fue impugnada ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria siendo los autos vistos en suplicación por la Sala de lo Social del TSJ del País Vasco, que dictó sentencia de 17 de noviembre de 2009 , obrante al folio 85 de la causa, que se da por reproducida a efectos de su incorporación al relato de hechos probados.

5º.-)El demandante fue nuevamente visto por el médico evaluador del INSS, resolviéndose por dicho organismo el 15 de noviembre de 2013 que el estado del demandante estaba pendiente de tratamiento.

6º.-)Siendo nuevamente sometido a evaluación el 19 de mayo de 2014, el 26 de mayo de 2014 se dictó resolución por parte del INSS en la que se reconocía el siguiente diagnóstico:

- - Lumbalgia, cervicalgia y síndrome de túnel carpiano derecho tratado quirúrgicamente.

El cual daba lugar al reconocimiento de las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales:

- - Limitación actual para la carga biomecánica de raquis de carácter elevado.

- -

- -7º.-)El 18 de junio de 2014, el demandante instó solicitud de reconocimiento de su situación de Incapacidad Permanente, siendo emitido informe de valoración médica el 21 de octubre de 2014, con el siguiente contenido:

ANTECEDENTES

Síndrome de túnel carpiano derecho intervenido en noviembre de 2013 con evolución favorable.

Lumbociatalgia izda. de larga evolución (desde 2011) en el contexto de espondilodiscartrosis L4L5 con componente discal extruido y migrado en L4L5.

Cervicalgia crónica en posible relación a espondilodiscartrosis C4C5 y C5C6 con pequeña hernia derecha C6C7. Según ENMG (27,03,2012) presenta una afectación crónica bilateral de raíz C7.

En tratamiento con medicación e infiltraciones sin mejoría significativa.

AFECTACIÓN ACTUAL

Hombre de 53 años en situación de I.T. desde noviembre de 2012. Actualmente persiste clínica de lumbociatalgia izda. (no cervicalgia). Por no mejoría con infiltraciones epidurales, se indicó hace un año el tratamiento con discectomía, prefiriendo el trabajador la opción previa de una rizólisis (consta en inf-evolutivo de traumatólogo de 22,10,2013 que se le explicó que con esta terapia solo podría beneficiarse del dolor lumbar, no de los síntomas derivados de la compresión radicular).

Con fecha 05,06,2014 se realizó el procedimiento de 'rizólisis lumbar L4-L5-S1 bilateral'.

El paciente explica mejoría de dolor lumbar durante un mes y recaída posterior con clínica de dolor radicular L5 izdo. constante con empeoramiento en las posturas de flexión.

En el inf-evolutivo de su traumatólogo consta que indica 'medidas conservadoras y en todo caso revisión para valorar repetir rizólisis en junio 2015'. No se refiere posibilidad discectomía (previamente rechazada).

EXPLORACIONES POR APARATOS

APARATO LOCOMOTOR

Marcha y movilidad espontánea normales. Marcha de puntas-talones posible aunque artefactada. Dolor referido a glúteos y zona lumbar con maniobra de Lassegue. Balance muscular de extremidades normal. Movilidad de raquis normal en sus tres segmentos.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

C. lumbar: deshidratación de discos L1L2, L4L5 y L5 S1 con incipientes cambios degenerativos. Mínima herniación discal central discretamente emigrada inferiormente en L4L5. Discreta protusión discal L5S1. Incipientes cambios degenerativos en interapofisarios.

C. Cervical(07, 03, 2012): cambios degenerativos óseos y discales, moderados bilaterales en C4C5 y C5C6 con protusiones a ese nivel. Pequeña hernia discal derecha en C6C7.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Espondilodiscartrosis cervical y lumbar de carácter leve, moderado. Cuadro de lumbociatalgia izda. en el contexto de pequeña hernia extruida L4L5.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO

Infiltraciones epidurales, rizólisis (junio 2014).

Actualmente ibuprofeno y metamizol.

EVOLUCIÓN

Cronicidad, posible mejoría en caso de discectomía.

POSIBILIDADES TERAPÉUTICAS Y REHABILITADORAS

Discetomía en caso de evolución desfavorable.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitación para la solicitación estática o dinámica del raquis lumbar de carácter severo-muy severo.

CONCLUSIONES

Menoscabo por dolor lumbar referido de dudosa congruencia con los hallazgos patológicos evidenciados. Trabajador de 53 años que lleva en situación de IT desde hace tres años y que impresiona de tener pocas expectativas de reincorporación al mundo laboral.

8º.-)Por el EVI se emitió dictamen propuesta, aceptado por el Director Provincial del INSS el 28 de octubre de 2014, en el que no se reconocía al demandante su situación de Incapacidad Permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyesen o anulasen su capacidad laboral.

9º.-)Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 29 de diciembre de 2014.

10º.-)La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1.631,14 € con fecha de efectos el 30 de octubre de 2014'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Francisco contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA y TRELLEBORG IZARRA, S.A.U.'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por un lado, y, conjuntamente , por los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), y, por otra parte, por la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA' -MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-, respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 18 de Enero, deliberándose el Recurso el siguiente 2 de Febrero.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Francisco dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUALIA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS y la empresa TRELLEBORG IZARRA, S.A.U. y ha confirmado la Resolución administrativa que le denegó todo grado de incapacidad permanente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Francisco .

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

A) LA PETICIÓN DE REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS PLANTEADA POR EL TRABAJADOR DEMANDANTE

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la modificación del ordinal primero de la Sentencia para que se diga que la profesión habitual del actor es la de 'peón de la industria manufacturera', en lugar de la de 'especialista de industrias químicas'que la instancia fijó. Pretensión que basa en determinados documentos que invoca adecuadamente, entre los cuales algunos del propio INSS ¿ Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Temporal de 31 de agosto de 2007, Informe de Valoración Médica del INSS de 23 de octubre de 2007; Estudio de Aptitud de Vigilancia de la Salud de Prevención Navarra de 11 de diciembre de 2014; Informe de Valoración Médica del INSS de 21 de octubre de 2014; Solicitud de Incapacidad Permanente de 17 de junio de 2014; Informe Médico de Evaluación de Incapacidad Laboral del INSS de 19 de mayo de 2014; Propuesta de Resolución del INSS de 15 de noviembre de 2013; Informe Médico de Incapacidad Laboral del INSS de 5 de noviembre de 2014 -. Pretensión que no va a ser admitida, por las siguientes razones: de un lado, porque, como la instancia razona, esta cuestión ha sido ya resuelta en Sentencia de esta Sala de 17 de noviembre de 2009 ¿ Rec. 1903/2009 -, en la que consta la profesión de especialista de industrias químicas, Sentencia en la que se le declaró afecto de incapacidad permanente parcial, sin que se haya acreditado que se haya alterado su profesión. Todo ello en la línea argumentada por la Sentencia ahora recurrida.

b)la revisión del hecho probado segundo para darle otra redacción en relación con el contenido de la profesión habitual que se ha pretendido introducir en el hecho probado primero. Pretensión que decae, dado que la Sala ha rechazado tomar en consideración la profesión habitual de peón de la industria manufacturera.

B) LA PETICIÓN DE REVISIÓN DE HECHOS PROBADOS PLANTEADA POR MUTUALIA

MUTUALIA propone también algunas modificaciones del relato de hechos probados, que la parte demandante considera exceden del marco de la impugnación del recurso de suplicación. La Sala, por el contrario, estima que las revisiones fácticas solicitadas por MUTUALIA se ajustan a lo dispuesto en el artículo 197.1 LRJS , toda vez que pretende alterar los hechos en aras a que, en su caso, de estimarse que concurre la situación de IPT reclamada, la contingencia a la que se atribuya no sea la de accidente de trabajo sino la de enfermedad común. Lo que tiene su marco adecuado en la impugnación del recurso, habida cuenta de que la instancia ha desestimado la demanda y que, por lo tanto, no ha habido pronunciamiento sobre la contingencia, supuesto en el que, de haberlo querido combatir, la Mutua habría de haber interpuesto el correspondiente recurso de suplicación. Pero, como es claro, la situación es otra, pues la IPT no ha sido estimada.

a)la adición de un hecho probado undécimo, con el siguiente primer párrafo: ' El trabajador presentó un proceso de baja por enfermedad común el 14-11-2012, del que deriva la calificación impugnada'. Pretensión que vamos a estimar, ya que así consta en los documentos invocados ¿ Nota de la TGSS; Informe Médico de Incapacidad Temporal de 19-05-2014; Propuesta de Resolución del EVI de 23-05-2014; Informe-Propuesta del EVI de 24-10-2014 ¿ y que es relevante para la resolución del recurso en los términos planteados por la Mutua.

b)la adición de un hecho probado undécimo, con el siguiente segundo párrafo: ' El trabajador se encuentra afecto de una enfermedad común degenerativa de la columna lumbar previa desde hace 35 años'. Pretensión que basa en los documentos que invoca ¿ informes médicos varios ¿ y que se estimará, a fin de contar con todos los elementos fácticos, dada la relevancia que a este hecho concede la impugnante MUTUALIA, sin perjuicio de lo que luego se resuelva con respecto al fondo del asunto enjuiciado y sin olvidar que está acreditado el accidente de trabajo sufrido por el demandante en el año 2005 y sus consecuencias.

SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas ), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que el actor padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico, con las alteraciones introducidas en el recurso a petición de la Mutua: antecedentes de enfermedad común degenerativa de la columna lumbar previa desde hace 35 años; AT en el año 2005, restando en la actualidad lumbalgia, cervicalgia y síndrome de túnel carpiano derecho tratado quirúrgicamente, con limitación actual para la carga biomecánica de raquis de carácter elevado.

Por otra parte, tenemos que recordar que en el año 2009 el demandante fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Parcial derivada del accidente de trabajo sufrido en 2005, siendo su estado físico en aquel momento el siguiente: espondilodiscartrosis lumbar sin hernias ni compromiso medular ni lateroforaminal significativo con estudio neurofisiológico de radiculopatía L5 izquierda, discreta y neuropatía sensitiva de nervio femorocutáneo izquierdo (meralgia parestésica), con limitación para la carga y movilidad del raquis lumbar de intensidades elevadas y extremas.

En primer lugar, hemos de hacernos eco, como también la instancia lo razona, del hecho de haberse producido un empeoramiento en el estado del demandante, lo que ya no está en cuestión en esta fase de suplicación.

En segundo lugar, constatada la agravación, hemos de razonar si el estado actual de D. Francisco constituye o no el grado de incapacidad permanente total que pretende. Cuestión a la que hemos de responder negativamente.

En efecto, este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de especialista de empresas químicas, profesión que consiste, como la instancia ha reseñado, en las siguientes tareas: cuidado de la buena marcha, engrase y conservación de los aparatos, elementos mecánicos, transporte mecánico dentro del recinto de la factoría, maquinaria directamente productiva o auxiliar.

Conexión que nos lleva a considerar que el demandante puede seguir desempeñando, con eficacia y profesionalidad, y sin riesgo para su salud, las fundamentales tareas de la profesión, que no exigen elevados requerimientos de la columna vertebral, dados los menoscabos que hemos tenido en cuenta, tal como la instancia los ha reseñado.

Por otra parte, entendemos que este razonamiento y la consideración de que la actual situación del demandante no constituye el grado de incapacidad permanente total pretendido hacen innecesaria cualquier valoración sobre el carácter definitivo o no de las secuelas, siendo así que, además, el sometimiento a una intervención quirúrgica, como es la discectomía planteada, ha de ser consentido por la persona paciente, siendo legítima la negativa a tal actuación médica.

Pero, en cualquier caso, entendemos que ha de tenerse por definitiva la situación, pues no puede pender de una intervención quirúrgica a la que se niega el demandante, si bien no constituye, como se ha dicho ya, el grado de incapacidad solicitado.

En definitiva, no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Francisco , frente a la Sentencia de 28 de Julio de 2015 del Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 52/15, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0066-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0066-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.