Sentencia SOCIAL Nº 199/2020, Juzgado de lo Social - Badajoz, Sección 1, Rec 516/2019 de 30 de Julio de 2020

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00199/2020

-

C/ ZURBARAN N 10

Tfno:924223646

Fax:924241714

Correo Electrónico:social1.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 6

NIG:06015 44 4 2019 0002088

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000516 /2019

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Clemente

ABOGADO/A:JOSE MANUEL REDONDO CASELLES

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:IMPREX SERVICIO DE PREVENCION S.L.

ABOGADO/A:JOSE MANUEL GALLARDO VELLIDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

En la ciudad de Badajoz, a treinta de julio de dos mil veinte.

Don Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Badajoz y su partido, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA 199

Vistos por mí, D. Juan Antonio Boza Romero, juez del Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad, los presentes autos de juicio verbal del orden social, sobre extinción de contrato y despido, promovidos por D. Clemente, que compareció asistido por el letrado D. José Manuel Redondo Caselles, frente a la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCIÓN SL (en adelante, INPREX), que compareció representada y asistida por el letrado D. José Manuel Gallardo Vellido. También fue parte el Ministerio Fiscal, que no compareció.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 17-7-2019 se presentó demanda que tuvo entrada en este Juzgado por extinción de contrato de trabajo por voluntad del trabajador y reclamación de cantidad frente a la demandada en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de la misma.

El día 12-2-2020 tuvo entrada en el Juzgado de lo Social nº 2 de Badajoz demanda por despido formulada por el actor frente a la empresa demandada, en la que, después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos contenidos en el suplico de las mismas.

SEGUNDO.- Admitidas a trámite las demandas, se acordó su acumulación y se citó a las partes a los actos de conciliación y juicio , que finalmente tuvieron lugar el día 20-7-2020, con la comparecencia indicada en el encabezamiento y manifestaciones que obran en el acta. En el acto del juicio, la parte actora se ratificó en sus demandas. La demandada se opuso a las mismas solicitando sentencia absolutoria. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas y admitidas con el resultado que consta en soporte apto para la reproducción de la imagen y del sonido, elevándose las conclusiones a definitivas, quedando el juicio concluso y visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El actor, D. Clemente, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en autos, ha venido prestando sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, como auxiliar administrativo, con antigüedad desde el 23-3-00,-hecho no controvertido-, y salario mensual a jornada completa de 40 horas semanales, incluida la pare proporcional de pagas extras, de 1.410,00 euros (diario de 46,36 euros), siendo de aplicación el convenio colectivo de servicios de prevención -docs. nº 1 y 2 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportados por la demandada-.

SEGUNDO.-En fecha 26-9-2016 la empresa y el actor firmaron un acuerdo por el que INPREX reconocía adeudar al trabajador la cantidad total de 2.750 euros en concepto de nómina del mes de julio y agosto, manifestándose que no fue abonada a su vencimiento debido a las razones de falta de liquidez transitoria que el trabajador declara conocer. El actor aceptó aplazar su abono, para que la empresa pudiera generar liquidez suficiente, y para que el trabajador sufriera el menor perjuicio posible, aceptando el trabajador expresamente el pago de dicha nómina mediante la entrega de dos pagarés, con lo cual, llegado su vencimiento y producido su efectivo cobro, renunciaba expresamente a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relacionada con dicho concepto -doc. nº 5 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

El mismo día 26-9-2016 el actor y la empresa firmaron un acuerdo por el cual se facilitó al trabajador la opción de saldar ciertos conceptos atrasados y reconocidos con una reducción en el principal de los mismos, que aceptó el actor, estableciéndose que 'Parte de la deuda (433,52 €) quedará cobrada de acuerdo a días libres a convenir entre el trabajador y la empresa'-doc. nº 6 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 16-4-2018 la empresa y el actor firmaron un acuerdo por el que INPREX reconocía adeudar y querer pagar al trabajador la cantidad total de 2.150 euros en concepto de nómina del mes de diciembre y enero de 2018, mediante la entrega de tres pagarés. El actor aceptó expresamente la forma de pago de dicha nomina mediante pagaré, con lo cual, llegado su vencimiento y producido su efectivo cobro, renunciaba expresamente a cualquier tipo de reclamación judicial o extrajudicial relacionada con dicho concepto -doc. nº 7 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

TERCERO.-El actor ostentaba en la empresa el cargo de representante legal de los trabajadores y el mismo, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron el 22-12-2014 un acuerdo referente al expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se señalaba que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos. Asimismo, la empresa reconocía que se adeudan cantidades previamente reconocidas en el ERE de diciembre de 2013, a excepción de las que se hubieran podido saldar en el año 2014 --doc. nº 8 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 15-12-2015 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2016 y finalizando el 31-12-2016. Asimismo, se señalaba que las cantidades salariales pendientes de pago, a la fecha de extinción, se adicionarían a las indemnizaciones pactadas y serían pagaderas en los mismos plazos. Asimismo, la empresa reconocía que se adeudan cantidades previamente reconocidas en anteriores ERES y se comprometía a expedir certificados individuales de reconocimiento de deuda a petición de los interesados. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE --doc. nº 9 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 30-11-2016 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2017 y finalizando el 31-12-2017. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor como afectado por el ERE con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas --doc. nº 10 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

En fecha 29-12-2017 el actor, junto con otros representantes de los trabajadores, y la empresa, tras un periodo de negociaciones, firmaron un acuerdo referente a otro expediente de regulación de empleo presentado por la empresa, con el objeto de proceder a la suspensión, extinción y en su caso reducción de jornada de los trabajadores de la plantilla. En dicho acuerdo se establecía que la duración de las medidas temporales de suspensión o reducción se pactaban por un periodo de 12 meses, dándose inicio el 01 de enero de 2018 y finalizando el 31-12-2018. En dicho acuerdo aparecía reflejado el actor como afectado por el ERE con una reducción jornada del 25%, lo que suponía un total de 30 horas con el ERE, con una jornada de trabajo de lunes a viernes de 8:30 a 14:30 horas --doc. nº 11 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-.

CUARTO.-En fecha 1-8-2018 el actor comunicó a la empresa que pasaría a reducir su jornada acogiéndose a la reducción de jornada por cuidado de hijo, expresando en la solicitud que 'Siendo mi horario actual de 8.30 a 14.30 horas, con la reducción solicitada mi horario quedará de la siguiente forma: deLUNES A VIERNES, DE 9,30 horas a 14,30 horas.'.Denegado en principio este derecho por la empresa, el actor formuló demanda ante el Juzgado de lo Social y en fecha 14-11-2018 se dictó decreto aprobando la avenencia alcanzada entre las partes en el siguiente sentido: 'La empresa demandada ofrece al trabajador la reducción de jornada solicitada en su demanda, de 9:30 horas a 14.30 horas, en total 25 horas semanales, con fecha de efectos del día 19 de noviembre de 2018.

El trabajador acepta el ofrecimiento de la empresa y renuncia a las indemnizaciones solicitada en la demanda'-doc. nº 12 del bloque documental relativo a la demanda de extinción aportada por la parte demandada-. Desde la fecha indicada en el decreto citado, el actor ha venido realizando una jornada de trabajo de 25 horas semanales, de lunes a viernes, en horario de 9:30 horas a 14:30 horas -declaración testifical de D. y de Dña. Carla, administrativo de la empresa que se encarga de confeccionar las nóminas y que además tiene otras responsabilidades siendo su superior jerárquico directamente el representante de la empresa, y de D. Geronimo, director de recursos humanos de la empresa demandada-. El acuerdo alcanzado motivó que se desafectara al actor del ERE al que estaba afecto, a lo que el actor mostró su disconformidad -declaración testifical de D. Geronimo y doc. nº 5 aportado por la parte actora-.-.

QUINTO.-El actor también reclamó judicialmente a la empresa el complemento de experiencia y el día 29-4-2019 se dictó sentencia, que devino firme, por parte del Juzgado de lo Social nº 4 de Badajoz, que estimó la demanda condenando a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1.436,88 euros, más los intereses moratorios previstos en el artículo 29.3 ET -doc. nº 14 aportado por la empresa y nº 12 aportado por la parte actora-. La parte actora solicitó la ejecución de dicha sentencia y por auto de fecha 27-6-2019 se acordó el despacho de la ejecución -doc. nº 14 aportado por la parte actora-.

SEXTO.-En fecha 6-11-2019 el actor solicitó vacaciones a la empresa vía e-mail. Tras no haber acuerdo entre las partes, el actor presentó el 22-11-2019 demanda judicial en procedimiento de vacaciones y violación de derechos fundamentales. La demanda fue turnada al Juzgado de lo social nº 4 de Badajoz, que el 20-12-2019 dictó sentencia estimando parcialmente la demanda y desestimando la acción de vulneración de derechos fundamentales e indemnización por este concepto, fijando como periodos de disfrute del derecho de vacaciones anuales del 23 de diciembre de 2019 al 9 de enero de 2020, ambos inclusive y los 12 días laborales posteriores al día 28 de enero de 2020 (incluido el 28) -docs. nº 15 a 17 aportados por la demandada-.

SÉPTIMO.-En el año 2017, la nómina del mes de mayo de 2017 fue abonada al actor el día 20-7-2017; la de junio fue abonada el 1-9-2017; la de julio fue abonada el 2-10-2017; la de agosto fue abonada el 6-11-2017; la de septiembre fue abonada el 6-12-2017; la de octubre fue abonada el 16-1-2018 y la de noviembre fue abonada el 8-2-2018.

En el año 2018, la nómina del mes de febrero de 2018 fue abonada al actor el día 15-3-2018; la de marzo fue abonada una parte el día 10-4-2018 y otra el día 13-4-2018; la de abril fue abonada el día 8-5-2018; la de mayo fue abonada el día 8-6-2018; la de junio fue abonada 25-7-2018; la de julio fue abonada el 8-8-2018; la de agosto fue abonada el 2-10-2018; la de septiembre fue abonada el 8-11-2018; la de octubre fue abonada el 21-12-2018; la de noviembre fue abonada el 5-1-2019 y la de diciembre fue abonada el 9-2-2019.

En el año 2019, la nómina del mes de enero de 2019 fue abonada al actor el día 13-3-2019; la de febrero fue abonada el día 27-4-2019; la de marzo fue abonada el día 11-5-2019; la de abril fue abonada el día 13-6-2019; la de mayo fue abonada el día 11-7-2019; la de junio fue abonada el 23-8-2019; la de julio fue abonada el 28-9-2019; la de agosto fue abonada el 31-10-2019; la de septiembre fue abonada el 28-11-2018; la de octubre fue abonada el 28-12-2019; la de noviembre fue abonada el 3-1-2020 y la de diciembre fue abonada el 28-1-2020 -docs. nº 24 a 54 aportados por la parte actora (folios 110 a 173) y docs. nº 2 y 3 aportados por la empresa en el bloque documental relativo a la demanda de extinción-.

OCTAVO.-En el periodo comprendido entre el 1-1-2019 y el 31-12-2019, el actor estuvo en situación de baja por incapacidad temporal desde el 1-2-2019 hasta el 19-6-2019 y desde el 19-7- 2019 al 17-10-2019 -doc. nº 4 aportado por la empresa en el bloque documental relativo a la demanda de extinción-.

NOVENO.-En fecha 24-5-2018 el actor recibió una sanción de amonestación por escrito por entender la empresa que había tenido ausencias demasiado habituales que'superan con creces los tiempos necesarios para ejercer su labor representativa, dedicando ese tiempo a otro tipo de actuaciones y gestiones que en nada tienen que ver con esa representación que en ningún caso han sido debidamente justificadas a las personas responsables de la oficina a la cual usted pertenece.'. Con esta sanción no se mostró conforme el trabajador -doc. nº 11 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de D. Geronimo -, sin que conste que el mismo impugnara judicialmente la sanción impuesta.

DÉCIMO.-En fecha 21-6-2019 Dña. Carla escribió al actor lo siguiente: 'Pasarás a encargarte de todas las oficinas de la zona de Andalucía forma de pago recibos bancarios, con las mismas gestiones marcadas antes de tu ausencia, es decir, 20 gestiones efectivas diarias de gestión de cobro informadas en Integra. Suponen cuatro gestiones por hora de trabajo, no solo a una llamada, sino a hablar con el responsable de la empresa y sacarle un compromiso de cobro de la deuda o cualquier información relevante para el cobro de la misma'-doc. nº 1 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

El día 13-11-2019 se envió por Dña. Carla un correo electrónico al actor en el que se le expresaba lo siguiente: 'Buenos días Luciano, tras tu incorporación paso a detallarte las directrices en gestión de cobro que debes llevar a cabo:

· 20 gestiones diarias, informando en integra la persona contactada y su cargo en la empresa, así como enviar un mail a dicha persona resumiendo lo acordado con la misma. Es importante que quede de esta forma constancia fehaciente de cara a posibles reclamaciones que pudiéramos ejercer contra dicha empresa.

· Los objetivos modestos y mas que razonables de cobro a la semana, se estiman en un 25% de las gestiones realizadas (mínimo 100 gestiones semanales), lo que redondeando a ticket medio de contrato se cuantifica en 10.000 € semanales.

Termina lo que estabas haciendo de grupos de cobro, avísame y te paso los clientes con los que debes empezar la gestión de cobro.'-doc. nº 2 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

UNDÉCIMO.-En el periodo que va desde el 18 al 22 de noviembre (sin incluir el día 21) el actor justificó 18 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 871 euros.

En el periodo que va desde el 25 al 29 de noviembre (sin incluir el día 28) el actor justificó 28 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 947,89 euros.

En el periodo que va desde el 2 al 5 de diciembre el actor justificó 33 mails enviados a clientes y un importe total recobrado de 1.954,55 euros -docs. nº 3,4 y 5 aportados por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de Dña. Carla-.

El actor se ausentó del trabajo los siguientes días: 9-1-2019, 17-1-2019,1-2-2019,27-6-2019, 8-7-2019,18-7-2019,23-10-2019,7-11-2019,21-11-2019,28-11-201910-12-2019 y 18-12-2019, todos por el motivo de crédito sindical -doc. nº 6 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de D. Geronimo-.

DUODÉDIMO.-El día 19-11-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 21-11-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 25-11-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 28-11-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 3-12-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 10-12-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal.

El día 16-12-2019 el actor comunicó a la empresa vía e-mail que el próximo día 18-12-2019 no asistiría al trabajo en el horario de 9.30 a 14.30 horas, haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores, por el motivo de asesoramiento legal. -doc. nº 9 aportado por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

DÉCIMOTERCERO.-En fecha 18-12-2019 se emitió informe de investigación del actor por parte de la detective privada Dña. Leonor, ratificado por la misma, relativo a los días 21 y 28 de noviembre de 2019 y 18 de diciembre de 2019, en el que se hace constar que el día 21-11-2019 el actor salió de su vivienda, situada en Gévora (Badajoz), a las 8:25, en su coche con su mujer y su hija circulando hasta llegar a Badajoz, perdiendo la detective el contacto visual del vehículo a las 8.45 horas. A las 9.27 horas el actor regresa a su domicilio solo y accede a su vivienda. Minutos después saca la basura y la tira en un contenedor cercano para regresar acto seguido a su domicilio, permaneciendo toda la mañana en el mismo. A las 13:37 horas vuelve a salir el actor de su domicilio, saca el vehículo del garaje y emprende la marcha al volante del mismo accediendo a la zona centro de Badajoz donde se dispone a recoger a su mujer y a su hija. La detective pierde momentáneamente contacto visual y lo vuelve a localizar circulando dirección Gévora. A las 14.08 el actor llega a su domicilio, estaciona el vehículo y accede a su vivienda acompañado de su mujer y su hija hasta que a las 15:30 la detective da por finalizado el servicio de control de ese día al no detectar más movimientos de interés por parte del actor.

El día 28-11-2019, a las 8:19 horas, el actor sale de su domicilio con su mujer y su hija, accede a su vehículo y emprenden la marcha circulando hasta llegar a las 8:44 horas a Badajoz, estacionan el vehículo, se apean del mismo y caminan hasta el colegio público Lope de Vega, en el que dejan a su hija. Después el actor y su mujer acceden al vehículo y retoman la marcha. A las 9:50 horas el actor circula con dirección Mérida y acceden a la población, siguiendo a un autobús de color negro y deteniéndose en las inmediaciones del estadio de fútbol de Mérida. El actor busca aparcamiento en las inmediaciones y a las 10.38, finalmente, consigue estacionar en los jardines del teatro romano, en las inmediaciones del estadio de fútbol donde ha estacionado el autobús donde parece que viaja la hija del actor que acude a Mérida de excursión. Minutos después, el actor y su mujer pasean tranquilamente por el centro de Mérida. A las 10.49 pasean por las inmediaciones del teatro romano y del museo para sentarse finalmente junto al mismo. A las 11.06 la detective observa la llegada de la excursión en la que todo apunta forma parte su hija, acceden al museo y al teatro romano donde permanecen por espacio de hora y media. A las 12:29 horas el actor se dirige a su vehículo acompañado de su mujer, acceden al turismo y permanecen en el interior en actitud de espera. El grupo de escolares llega al autobús que se encuentra en las inmediaciones del estadio y acceden al interior. A las 13:17, una vez que el autobús emprende la marcha, el actor le sigue y toman la autovía en dirección Badajoz. A las 13:58 llega el autobús escolar al colegio público Lope de Vega, donde se detiene para que se apeen los pequeños. El actor detiene el vehículo y activa las luces de emergencia, su mujer se baja del coche para recoger a su hija y retoman la marcha una vez que regresan al vehículo. El actor inicia la marcha y circula con dirección Gévora hasta llegar a su domicilio. A las 14:18 horas el actor estaciona el vehículo en el garaje de su domicilio y accede al mismo. A las 15:00 horas la detective da por finalizada el servicio de control.

El día 18-12-2019, a las 8:19 horas, el actor sale con su mujer y su hija de su domicilio y se montan en su vehículo emprendiendo la marcha dirección Badajoz. A las 8:42 horas el actor estaciona el vehículo en un parking cercano al colegio público Lope de Vega y entra en el colegio de su hija. Tras dejar a su hija en clase, accede de nuevo al vehículo y circula para regresar a Gévora. A las 9:18 horas, al llegar a la citada localidad, hace una parada y, tras apearse del turismo, accede a una asociación deportiva cultural, que a su vez es un punto de recogida de Correos, recoge un paquete pequeño y se dirige de nuevo a su domicilio. A las 11:47 horas llega un repartidor de Correos al domicilio del actor y pocos minutos después el actor sale de su domicilio, se monta en su vehículo y emprende la marcha dirección al punto de Correos. A las 11:52 horas estaciona el vehículo en las proximidades del punto de Correos y el repartidor le entrega un paquete. Una vez recogido el paquete, se dirige a su domicilio para dejarlo y vuelve a emprender la marcha dirección Badajoz. A las 12:19 estaciona su vehículo y a las 12:27 el actor accede al sindicato CCOO. A las 13:08 el actor sale del sindicato, camina en dirección al colegio de su hija mientras habla por su teléfono móvil. A las 13:25 horas, en la puerta del colegio se encuentra con su mujer y ambos acceden al centro educativo. A las 13:54 horas el actor sale del colegio acompañado de su mujer y de su hija. A las 14:04 el actor saca el vehículo del parking y emprende la marcha dirección Gévora. A las 14:25 horas el actor y su familia llegan a su domicilio y, tras estacionar el vehículo en el interior del garaje, a las 14:30 accede a su domicilio, dando la detective por finalizado el servicio -informe de investigación del actor aportado como doc. nº 15 por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido y testifical de Dña. Leonor-.

El día 10-12-2019, el asesor jurídico de la empresa, D. Arturo, se personó en las instalaciones de la sede de CCOO preguntando por el actor, a lo que se le contestó por una señora que identifica como ' Rosana', asesora de CCOO en las negociaciones de los ERES, que ella acababa de llegar y que el actor en ese momento no estaba en el edificio. D. Arturo manifestó que el motivo de ir a buscar al actor a la sede de CCOO era que por indicación de Dña. Carla necesitaba su confirmación sobre un tema relacionado con un ERTE -declaración testifical de D. Arturo-.

DECIMOCUARTO.-En fecha 19-12-2019 se incoó por la empresa expediente contradictorio de acuerdo con el art. 62 del convenio colectivo aplicable en relación a una serie de hechos imputados al actor que consideraban muy graves. De dicho expediente se dio traslado al actor y a los representantes de los trabajadores para que formularan alegaciones, sin que por el actor ni por los representantes de los trabajadores se presentara ningún tipo de alegaciones -docs. nº 12 y 13 aportados por la parte demandada en el bloque documental relativo a la demanda de despido-.

DECIMOQUINTO.-El día 30-12-2019, la empresa demandada notificó al actor carta de despido con el siguiente tenor literal: 'Estimado Sr.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 62 del Convenio Colectivo de aplicación (BOE 11/09/2008) y después de instruir el oportuno expediente contradictorio, la Dirección de esta empresa ha decidido imponerle la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO, la cual tendrá efectos del día 31 de diciembre de 2019.

Todo ello en base a los siguientes hechos y consideraciones:

PRIMERO.-El pasado día 19 de diciembre se le notificó personalmente en nuestras oficinas el inicio de expediente contradictorio y además mediante burofax posterior ante su negativa a firmar la notificación, al haber tenido conocimiento esta empresa la comisión por usted de una serie de hechos muy graves, que se allí se exponían y que reproducimos a continuación:

APARTADO A.-Desde la última incorporación a su puesto trabajo como auxiliar administrativo en el departamento de recobros, producido a mediados del pasado mes de octubre, se ha venido detectando un descenso considerable en su rendimiento diario. En un principio esta empresa consideró otorgarle un margen de adaptación ya que había permanecido varios periodos prolongados de tiempo sin prestar servicios, confiando en que poco a poco iría recuperando su rendimiento normal. No obstante, y muy lejos de la confianza depositada en usted, dicha mejora nunca ha llegado a producirse, sino todo lo contrario, con el paso del tiempo sus cifras de rendimiento son inaceptables, nunca se encuentra en su puesto de trabajo cuando se le necesita y el departamento administrativo donde usted se ubica sufre continuos desajustes y retrasos por falta de entrega de sus informes de seguimiento de morosidad, así como por sus continuas faltas de asistencia y de puntualidad. Cabe recordar que ya en el año 2017 y 2018 se produjeron quejas por parte de sus compañeros de trabajo en cuanto al cumplimiento de su horario de trabajo lo cual dio lugar a la imposición de una sanción leve de amonestación escrita el día 24/05/2018, que devino firme por no ser impugnada.

Usted presta servicios en el área de recobros de la empresa, sometido por tanto al cumplimiento del procedimiento general de trabajo impuesto por el Dpto. Financiero, marco absolutamente necesario para una buena y correcta gestión de dicha área y para una correcta prestación del servicio de recobro por parte del personal implicado. Se han dado instrucciones concretas a todo nuestro personal administrativo para realizar al menos 20 gestiones efectivas y demostrables mediante correos efectivos enviados a clientes y del total de las 100 gestiones efectivas semanales, se exige recobrar como mínimo la cantidad de 10.000€. Habitualmente se realizan controles semanales con objeto verificar dicho cumplimiento y poner. de manifiesto posibles desviaciones o no conformidades respecto a estos procedimientos, normas de trabajo y objetivos de producción marcados para el personal de recobro.

En el pasado mes de noviembre y en la primera semana de diciembre, se realiza por su superior una evaluación de su rendimiento, destacando las siguientes anomalías:

Durante la semana del 18 al 22 de noviembre solo se ha justificado por usted el envío de 18 correos enviados a clientes y un importe total recobrado de 871 €, lo cual supone un 22,5% de los emails que se deben enviar y un 10,88% del importe a cobrar semanalmente.

Durante la semana del 25 al 29 de noviembre se han justificado por usted 28 correos enviados a clientes y un importe total recobrado de 947,89 €, lo cual supone un 35% de los mails que se deben enviar y un 11,84% del importe a cobrar semanalmente.

Durante la semana del 02 al 05 de diciembre se han justificado por usted 33 emails enviados a clientes y un importe total recobrado de 1.954,55 €, lo cual supone un 41% de los mails que se deben enviar y un 24,43% del importe a cobrar semanalmente.

Resulta a la vista de dichas cifras que el número de gestiones que realiza diariamente es inaceptable, con un cumplimiento de objetivos de recobro muy por debajo de las instrucciones que se le han dado y muy inferior al rendimiento del resto de compañeros, que solo es entendible desde una desidia en su desempeño y en que no está dedicando las horas de trabajo necesarias de trabajo efectivo, teniendo incluso en cuenta su actual jornada reducida y ya una vez deducidas las horas de falta de asistencia justificadas.

APARTADO B.-Ante la gravedad de los hechos descritos la dirección de recursos humanos procede a indagar la causa de tales incumplimientos y los motivos de sus reiteradas faltas de asistencia al trabajo. Se comprueba que en ocasiones se deben a que acude a citas médicas sin justificar, aprovechando la hora de la consulta para no incorporarse en el resto de la mañana, y en otras ocasiones es cierto que se debe al ejercicio de su actividad sindical y representativa de los trabajadores, confiando siempre esta empresa que dicho tiempo lo ha estado dedicando legítimamente al ejercicio de tales funciones.

Según nos informan [os responsables del departamento de RRHH durante el año 2019 aparecen en su expediente hasta CINCO asistencias al médico, alguna de ellas muy próximas en el tiempo, y así mismo constan hasta DOCE solicitudes de horas de crédito sindical que viene aplicando cada vez que lo solicita a la jornada laboral completa, es decir de 09:30 a 14:30 horas.

Estas faltas de asistencia, tanto por motivos médicos como por motivos sindicales ciertamente nos han resultado llamativas habida cuenta que durante este año 2019 ha permanecido casi ocho meses de baja por incapacidad temporal, concretamente en dos periodos, desde el 01/02/2019 al 19/06/2019 y desde el 19/07/2019 al 17/10/2019, por lo que resulta un tanto extraño que deba asistir tantas veces al médico dentro de su jornada laboral, cuando ya ha dispuesto de un largo periodo de incapacidad temporal para su recuperación y tratamiento.

De igual forma se comprueba por las fechas de las solicitudes que usted envía al departamento de RRHH, que en dos ocasiones el día usado para la actividad sindical ha coincidido justamente con la fecha de su baja por IT o incluso con un día antes de iniciar la baja, en concreto los días 01 de febrero y 18 de julio. También se comprueba que uno de los días solicitados y usados coincide con el día posterior al festivo de la Epifanía (09/01/2019) y la práctica totalidad de los días restantes siempre coincide con los jueves de cada semana (por ejemplo, los días 7, 21 y 28 de noviembre), en este último caso hasta tres días en dicho mes.' Ya por último, solicitó el crédito horario para el pasado martes día 10 de diciembre durante toda la jornada, justo después del puente de la Constitución, y otra nueva solicitud ayer mismo, día 18 de

diciembre. Ello supone que desde su incorporación ha realizado seis solicitudes y efectiva disposición de crédito sindical de 5 horas por cada una de ellas, lo cual asciende a 30 horas en los últimos tres meses.

Como bien conoce y es notorio, en este último año no se ha negociado ningún expediente de regulación de empleo, algo que era habitual en pasados ejercicios, procedimientos en los que usted siempre participó y negoció como representante de los trabajadores. Tampoco nos consta que en los últimos meses se esté llevando a cabo en la empresa algún tipo de actividad negociadora de condiciones laborales, pago de complementos, etc, que además exija un 'asesoramiento legal' tan prolijo y reiterado, puesto que es esa la justificación o el motivo que siempre ofrece usted en los diferentes correos donde realiza las solicitudes del crédito sindical.

Si a todo esto unimos el hecho objetivo de que ninguno de sus compañeros y también representantes de trabajadores junto con usted, había solicitado crédito de horas durante el 2019, a excepción del Sr. Erasmo, que durante todo el año solo ha usado como crédito horario cuatro horas al mes, durante cuatro meses (y para asistir justificadamente a un curso del sindicato), y que además ninguno de los trabajadores que usted representa nos confirman que hayan recibido el supuesto 'asesoramiento legal', nos planteamos seriamente que se está produciendo una desviación manifiesta del correcto uso del crédito sindical del que dispone.

APARTADO C.-Como ya se ha indicado, ante este cúmulo de circunstancias, es decir la constatación de un patrón reiterado y habitual de una serie de conductas realizadas después de su última reincorporación, y ante los numerosos indicios de que se estuviera realizando por usted un uso incorrecto de sus horas sindicales, que además repercute de forma muy negativa en su desempeño laboral, se decide por la dirección de la empresa comprobar si el tiempo que venía solicitando continuamente como dispensa para trabajar lo estaba dedicando para realizar de forma completa y efectiva las funciones de asesoramiento legal a sus representados.

Y de esta forma, se detecta que habiendo enviado solicitud por email de 19/11/2019 a varias personas del departamento de RRHH y otros compañeros de trabajo, en consonancia con el literal que a continuación se cita, el día 21 de noviembre de 2019 no asistió a su puesto de trabajo:

'Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L.

les comunico que el próximo día 21/11/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a

14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores.

Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 19 de noviembre de 2019.

Saludos'

Por el contrario, se constata que ese día, jueves 21 de noviembre, no realizó ningún tipo de 'asesoramiento legal', ni ningún tipo de actividad representativa o sindical relacionada con la solicitud que había realizado previamente. Ese día en concreto no acudió a su puesto de trabajo en toda la jornada, permaneciendo toda la mañana en su domicilio.

Del mismo modo, el día 25 de noviembre envía nuevo correo electrónico a las mismas personas, no asistiendo a su puesto de trabajo en toda la jornada el jueves 28 de noviembre, con el siguiente literal:

'Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE

PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 28/11/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos.

En Badajoz a 25 de noviembre de 2019.

Saludos'

Por el contrarío, se constata que ese día ha salido de su domicilio sobre las 08:20 horas, efectivamente no ha ido a trabajar como había indicado, pero se ha dedicado toda la mañana a desplazarse a Mérida, pasear con su familia por la ciudad y visitar el museo y teatro romanos, regresando a su domicilio sobre las 14:20 horas.

En los mismos términos ya expuestos, dirige nueva solicitud por correo electrónico para ausentarse los días 10 y 18 diciembre. En concreto los días 03 y 16 de este mes de diciembre envía email con el siguiente literal:

'Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE

PREVENCION, S.L. 'les comunico que el próximo día 10/12'2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo. Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos. En Badajoz a 03 de diciembre de 2019.

Saludos'

'Buenos días:

Como delegado de personal en la empresa INPREX SERVICIO DE PREVENCION, S.L. les comunico que el próximo día 18/12/2019 no asistiré al trabajo en el horario de 09.30 a 14.30 horas, haciendo uso de mi crédito horario como representante de los trabajadores. Motivo.

Asesoramiento legal.

Lo que comunico a los efectos oportunos. En Badajoz a 16 de diciembre de 2019.

Saludos '

Se constata en cambio que el día 10 de diciembre usted no realizó ninguna función sindical, puesto que requerido por un responsable del departamento jurídico de la empresa para que le entregara una documentación, este se personó en la sede de Comisiones Obreras sobre las 13:30 horas preguntando por usted, manifestando la empleada de recepción que no le conocía ya que no era un 'fijo de estas instalaciones'. Tampoco por parte de Doña Hortensia asesora de CCOO, se nos pudo ofrecer información sobre su paradero.

Por último, se comprueba que ayer día 18 usted tampoco realizó actividad representativa alguna, ya que estuvo acompañando a familiares en la ciudad de Gévora y Badajoz, a excepción de 40 minutos que permaneció en la sede de CCOO.

SEGUNDO.-En la misma comunicación inicial se le informó sobre la posibilidad que tenía de presentar alegaciones y pruebas en el plazo de cuatro días ante el instructor del expediente contradictorio Don Arturo, habiendo trascurrido dicho plazo sin que haya presentado nada en su descargo.

TERCERO.-Del mismo modo se ha evacuado el oportuno trámite de audiencia previa y por igual plazo a los demás representantes de los trabajadores y delegados de personal, sin que ninguno haya presentado alegaciones. Se han cumplido todas las formalidades y exigencias legales previstas en el art. 62 del convenio colectivo de aplicación y en los artículos 55.1 y 68.a del Estatuto de los Trabajadores .

CUARTA.-Además de lo ya indicado en el cuerpo de este escrito, en estos días se ha confirmado la ausencia total de actividad sindical o representativa, ni de asesoramiento legal alguno, durante los días 21, 28 de noviembre, 10 y 18 de diciembre. Si ya durante los días 21 y 28 de noviembre resultó más que evidente, en el día 10 de diciembre usted no se encontraba en la sede de CCOO a las 13.30 horas cuando fue requerido, y en el día 18, aunque usted acude casualmente a sobre las 12:30 h durante solo 40 minutos, el resto del crédito horario de 5 horas solicitado para ese día ha permanecido en su domicilio toda la mañana, desplazándose en dos ocasiones a la oficina de Correos de su localidad de residencia.

QUINTA.-Se confirma por tanto la máxima gravedad de los hechos que se le imputan, y nos encontramos por tanto ante varios incumplimientos muy graves y culpables.

Por una parte, el incumplimiento reiterado y consciente de las instrucciones de trabajo establecidas por su departamento de recobro, tipificado en el art. 54.2 b y e, del Estatuto de los Trabajadores , como indisciplina o desobediencia en el trabajo, que además se traduce en una disminución continuada y voluntaria de su rendimiento. De igual forma son conductas considerada como falta muy grave en el art. 60.3 de nuestro convenio de aplicación (BOE 07/10/2017). En ningún caso ha ofrecido respuesta o justificación alguna a sus escasas cifras de rendimiento cuando semanalmente se le advertía por escrito de tales incumplimientos. Tampoco en el presente expediente ha ofrecido ningún tipo de explicación cuando ha tenido la oportunidad de alegar en su descargo lo que considerara oportuno, lo cual ratifica que su conducta es voluntaria, consciente y culpable, no existiendo ningún elemento o circunstancia ajena a su voluntad que pueda interferir en dicho rendimiento.

Por otra parte, sus constantes y repetidas solicitudes de crédito sindical, acumulando días sin prestar servicios, especialmente en días o periodos cercanos a festivos, fines de semana, periodos coincidentes con la baja médica, etc. con la misma y única justificación de 'asesoramiento legal', para por el contrario dedicar la práctica totalidad de ese tiempo (15 horas al mes), que presumiblemente es para realizar sus funciones como representante, a la realización de actividades personales no relacionadas con esa función, suponen un habitual uso incorrecto o indebido del crédito horario, excediendo en todo caso de los tiempos necesarios que puede exigir dicha labor, hecho que ya ocurrió en el pasado año cuando se le sancionó.

Es totalmente legítimo por su parte el disponer del crédito horario que la normativa laboral le otorga por su condición de representante de los trabajadores, pero tal y como recoge el art. 68.e ET , tal prerrogativa es exclusivamente 'para el ejercicio de sus funciones de representación' (recogidas en el art. 64, donde no se recoge tal 'asesoramiento legal'). También es cierto que tal ejercicio no está sometido at control de la empresa, que como ya se ha dicho, siempre ha confiado que sus horas mensuales retribuidas las estaba dedicando a dicha labor. Pero ante los reiterados y notorios indicios de desviación en tal uso, la empresa no ha tenido otra alternativa que constatar y demostrar de forma objetiva que estamos ante un supuesto de transgresión de la buena fe contractual, fraude y abuso de confianza, al hacer uso para asuntos propios la práctica totalidad de sus horas sindicales, lo que constituye no solamente un abuso del crédito horario e infracción del deber de representación asumido, sino una manifiesta muestra de deslealtad para con la empresa, los propios compañeros que representa y para con el resto de representantes de los trabajadores que por el contrario usan el crédito horario de forma correcta.

SEXTA.-Según el propio Estatuto y convenio colectivo las faltas muy graves pueden ser sancionadas con suspensión de empleo y sueldo de 16 a 60 días, inhabilitación temporal para el ascenso por un período de hasta tres años o incluso el despido disciplinario. Por su parte el art. 68.c ET dispone que el representante legal de los trabajadores no podrá ser despedido ni sancionado durante el ejercicio de sus funciones, excepto cuando la causa del despido sea una de las previstas en el artículo 54.

Después de un análisis riguroso de los hechos expuestos en el presente expediente, la dirección de esta empresa considera que los mismos, además de revestir una especial gravedad, se encuentran recogidos como causa de despido disciplinario, tanto en el ya citado art. 54 ET , en sus apartados b (indisciplina y desobediencia), d (transgresión de la buena fe contractual) y e (disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado), como en el art.60.3, del convenio, apartados 'a' (fraude, la deslealtad y el abuso de confianza) y 'o' (desobediencia a las órdenes de los superiores, así como el incumplimiento de las normas específicas de la Entidad.

En base a todo lo expuesto, se le impone definitivamente la sanción de despido disciplinario, por lo que su contrato queda extinguido en la fecha indicada en el encabezamiento (31/12/2019).

SEPTIMA.-La presente resolución será comunicada al resto de representantes de trabajadores y delegados de personal en la empresa.' -carta de despido aportada con la demanda-. El despido fue comunicado por la empresa a los representantes de los trabajadores -doc. nº 54 aportado por la parte actora (folio 172) y testifical de D. Geronimo-.

DECIMOSEXTO.-El día 17-6-2019 se presentó por el actor papeleta de conciliación ante la UMAC frente a la empresa demandada en objeto de extinción de contrato y reclamación de cantidad, celebrándose el acto el día 5-7-2019 con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

En fecha 22-1-2020 se presentó por el actor ante la UMAC y frente a la empresa demandada papeleta de conciliación en materia de despido, celebrándose el acto el día 10-2-2020, con el resultado de 'SIN AVENENCIA'.

Fundamentos

PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS, los hechos declarados probados lo han sido de la valoración conjunta, conforme a las reglas de la sana crítica, de los elementos de convicción y de las pruebas propuestas y practicadas en juicio, consistentes en la documental aportada por las partes y en la testifical, considerándose únicamente relevante a efectos de este proceso la que consta al pie de cada hecho probado al objeto de acreditarlo. De los documentos considerados relevantes, se impugnaron por la parte actora los nº 1, 3 al 6, 11 y 15 relativos a la demanda de despido y los documentos nº 5 y 7 relativos a la demanda de extinción. Estos últimos solo en cuanto a la valoración que merecen a la vista de que solo se trata de unos acuerdos de pagos aplazados que solo se refieren a los concretos periodos que constan en los mismos, que como tal se han transcrito. Respecto a los indicados documentos relativos a la demanda de despido, se han tenido en cuenta en tanto que han sido corroborados por las testificales practicadas que se expresan al lado del documento referido en el hecho probado en el que se hacen constar. Esto es, el 1,3,4 y 5 por Dña. Carla, el doc. nº 6 por D. Geronimo y el nº 15 por la detective privada Dña. Leonor. En cuanto a los documentos considerados relevantes impugnados por la demandada, fue el nº 54 consistente en un pantallazo de móvil relativo a una conversación de grupo de la aplicación 'Whats`app' de D. Geronimo que fue corroborado por el mismo. No se ha dado valor probatorio a la testifical de la esposa del actor, por contradecir la testifical de la detective privada y darse preferencia a esta al venir corroborada por un informe que refleja fotografías y datos de fechas y horarios que ofrecen una información más detallada, veraz y exhaustiva que el testimonio de la ya referida esposa del actor, en la que además se ha apreciado interés directo en el resultado del proceso.

SEGUNDO.-Hechas las consideraciones anteriores en cuanto a la valoración de la prueba, entrando en el fondo del asunto, en esta sentencia han de analizarse dos acciones ejercitadas, a su vez, cada una de ellas, a través de dos procesos independientes. Dichos procesos independientes que se acumularon para que fueran resueltos de forma conjunta son un proceso de extinción de contrato y reclamación de cantidad, en el que la papeleta de conciliación se interpuso el 17-6-2019 y la demanda relativa al mismo se interpuso el día 12-7-2019, y otro proceso de despido, en el que la demanda relativa al mismo se interpuso el día 12-2-2020, habiéndose producido el despido el día 31-12-2019.

En este sentido, el art. 32.1 LRJS, establece que '1. Cuando el trabajador formule por separado demandas por alguna de las causas previstas en el artículo 50 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y por despido, la demanda que se promueva posteriormente se acumulará a la primera de oficio o a petición de cualquiera de las partes, debiendo debatirse todas las cuestiones planteadas en un solo juicio. A estos efectos, el trabajador deberá hacer constar en la segunda demanda la pendencia del primer proceso y el juzgado que conoce del asunto.

En este supuesto, cuando las acciones ejercitadas están fundadas en las mismas causas o en una misma situación de conflicto, la sentencia deberá analizar conjuntamente ambas acciones y las conductas subyacentes, dando respuesta en primer lugar a la acción que considere que está en la base de la situación de conflicto y resolviendo después la segunda, con los pronunciamientos indemnizatorios que procedan. Si las causas de una u otra acción son independientes, la sentencia debe dar prioridad al análisis y resolución de la acción que haya nacido antes, atendido el hecho constitutivo de la misma, si bien su estimación no impedirá el examen, y decisión en su caso, de la otra acción.'

'.

En el presente caso, la acción de extinción del contrato de trabajo y la de despido no derivan aparentemente de una misma situación de conflicto, pues la causa de la de extinción son los impagos y retrasos continuados en la percepción del salario y por otros incumplimientos graves y la de despido tiene por objeto un despido basado en causas disciplinarias ajenas a los hechos que dieron lugar a la demanda de extinción, por lo que habría que analizar en primer lugar la acción de extinción de contrato, por haber nacido antes, y después la acción de despido.

TERCERO.-Procedería, por tanto, a continuación, entrar a analizar la acción de extinción voluntaria del contrato de trabajo por incumplimiento grave del empresario de la obligación de abono de los salarios debidos, prevista en el art. 50.1 b) ET y también, necesariamente, la acción de reclamación de cantidad por salarios debidos.

De esta manera, han de resolverse en este caso dos acciones ejercitadas por la parte actora, la acción de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y la acción de reclamación de cantidad, la cual habrá de analizarse primero dado que de la estimación de ésta puede derivar el éxito de aquélla, siempre que se cumplan los requisitos legales establecidos, puesto que la solicitud del trabajador de extinción del contrato se basa en la causa prevista en el apartado b) del art. 50.1 ET, esto es, en la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado, el cual se pide a través de la acción de reclamación de cantidad.

Por tanto, centrando la cuestión, en primer lugar, en el análisis de la acción de reclamación de cantidad relativa a los salarios dejados de percibir por el actor , hay que decir que, conforme al art. 4.2 f) en relación con el art. 29 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador tiene como derecho básico la percepción puntual de los salarios pactados o legalmente establecidos, percepción de salarios que constituye la contraprestación fundamental que al empresario corresponde en el contrato de trabajo por los servicios del trabajador y que viene constituido por la totalidad de las percepciones económicas que aquél reciba, en dinero o en especie, al margen de los que tengan la consideración de suplidos por los gastos realizados por el trabajador durante su actividad laboral o de aquellos otros importes indemnizatorios que legalmente correspondan ( art. 26 ET). Al respecto, se ha de tener en cuenta la aplicación del principio de distribución de la carga de la prueba, contenida con carácter general en el art. 217 LEC, que impone al actor la carga de probar los hechos constitutivos de su pretensión y al demandado de los impeditivos o extintivos de la misma, y que la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidades debidas determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama, así como el devengo del importe solicitado, y que al demandado incumba demostrar su pago ( STS 2/3/93, en unificación de doctrina).

En el presente caso, tras reconocer la parte actora el abono con posterioridad a la demanda de extinción de los salarios reclamados como impagados en dicha demanda , matiza que únicamente mantiene la reclamación por las diferencias salariales entre el salario correspondiente a una jornada de 35 horas semanales, que considera que se le debía haber abonado, y lo abonado por la empresa por una jornada de 25 horas semanales, y que concreta en la cantidad de 265,86 euros en concepto de daños y perjuicios por las prestaciones por desempleo dejadas de percibir desde el 20-11-2018 hasta el 31-12-2018; las diferencias salariales correspondientes a enero de 2019, por la cantidad de 380,80 euros, más intereses legales, y el complemento de IT desde febrero de 2019 hasta abril de 2019, por la cantidad de 1.142,43 euros, más intereses legales. Esta reclamación la justifica en que se le abonaba el salario por 25 horas semanales cuando considera que trabajaba a 35 horas semanales. Pues bien, para resolver esta cuestión, de la prueba practicada que se expone en los hechos probados se desprende que el actor no ha acreditado haber prestado servicios las 35 horas semanales que constituyen la base fáctica que podría justificar su pretensión, pues lo que consta es que fue el propio actor el que solicitó una reducción de jornada a 25 horas semanales, que incluso demandó judicialmente en reclamación de esta pretensión y que finalmente consiguió lo que solicitaba por vía de avenencia en conciliación previa al acto del juicio. Esta situación implicaba la consecuencia lógica de que se le desafectara del ERTE de reducción de jornada al que estaba afectado hasta el 31-12-2018, pues incluso con la reducción la jornada del actor estaba por encima de la solicitada por cuidado de hijos. Se actuó, pues, en consecuencia con lo solicitado por el actor y, en este sentido, ninguna justificación legal existe para que al mismo se le tuviera que reconocer una jornada de 35 horas semanales y, por consiguiente, unas percepciones acordes con dicha jornada, razón por la cual las pretensiones llevadas a cabo en relación con esta cuestión han de ser desestimadas. Además, hay que puntualizar que lo valorado se hace exclusivamente en relación a si el impago de las cantidades reclamadas pudiera suponer un incumplimiento grave empresarial justificativo de la pretensión de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador y a la reclamación salarial correspondiente al mes de enero de 2019, pues, respecto al examen concreto de la pretensión relativa a la reclamación de cantidad referente a la indemnización por daños y perjuicios por las prestaciones de desempleo dejadas de percibir desde el 20-11-2018 hasta el 31-12-2018 y por las diferencias en el abono del complemento de IT desde febrero de 2019 hasta abril de 2019, existiría una indebida acumulación de acciones, dado que se trata de reclamaciones de conceptos extrasalariales ( indemnizatorio en el primer caso y prestacional en el caso del complemento de IT), por lo que la acción relativa a tales pretensiones no se refiere a una reclamación de naturaleza salarial, que es la que únicamente se permite acumular a la acción de extinción de contrato que se ejercite por la causa del art. 50.2, b) ET, tal y como señala el art. 26.3 LRJS. Pero como ello no es lo que acontece en este caso, en el que la acción de extinción indemnizada se ejercita, además de por la vía del art. 50.2 b) ET, por la vía del art. 50.1 c) ET, y además la reclamación anudada a esta acción resolutoria se refiere a unos conceptos que tienen carácter de extrasalariales (indemnizatorio y prestacional), no cabría su acumulación a la referida acción resolutoria de contrato de trabajo por prohibirlo el art. 26 ET, razón por la cual cabe apreciar respecto a estas reclamaciones la indebida acumulación de acciones, que es una cuestión incluso estimable de oficio, tal y como recuerda la STSJ de Asturias, de 25-7-2019, según la cual 'Conviene precisar que esta cuestión - acumulación indebida de acciones- puede ser analizada de oficio por este Tribunal por imponerlo así la redacción del artículo 27.1 LJS'

Por todo ello, se ha de tener por indebidamente acumulada y por tanto por no puesta la pretensión relativa a la indemnización por daños y perjuicios por las prestaciones de desempleo y al complemento de incapacidad temporal, en aplicación del art. 27 LRJS, atendiendo a evidentes razones de economía y celeridad procesal y puesto que resulta palmario y evidente que la acción principal ejercitada es la de resolución del contrato.

Esta solución se apoya en la STSJ de Madrid, de 24-9-2007, según la cual 'la pretensión de abono del complemento a la prestación por Incapacidad Temporal es pretensión de Seguridad Social, cuya acumulación a la pretensión de extinción del contrato de trabajo ex artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores , viene prohibida por el artículo 27.2 y 27.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y, no habiéndose requerido a la parte actora para que subsanara el defecto, como ordena el artículo 28.1 de la Ley Procesal, ha de tenerse por no formulada esa pretensión según el párrafo 2 del mismo precepto (Cfr. STS 18/09/2006 ).'

En el mismo sentido, la STSJ de La Rioja, de 14-4-2016, dice que 'como regla general, el Art. 25.1 LRJS , autoriza la acumulación objetiva de acciones aunque procedan de diferente título siempre que todas ellas puedan tramitarse ante el mismo Juzgado o Tribunal,

Sin embargo, el legislador también ha establecido excepciones a ese principio general impidiendo que determinadas acciones puedan acumularse a otras, atendiendo a diferentes factores (la importancia cualitativa de las pretensiones acumuladas, la incompatibilidad de su contenido, o la especificidad de la tramitación de las modalidades procesales que les son propias) determinantes de la inconveniencia del enjuiciamiento conjunto de las diferentes acciones objeto de acumulación, dando primacia en estos supuestos al interés sobre la atención exclusiva que merece el objeto del proceso frente el principio de economía procesal ( STS 11/10/07, Rec. 94/05 )

En tal sentido, el Art. 26.1 LRJS , establece una serie de supuestos especiales, en los que, en atención a las singularidades propias del procedimiento por el que ha de encauzarse la correspondiente acción, se prohíbe la acumulación de cualquier otra pretensión, entre ellos, el de las derivadas de cualquier causa de extinción del contrato de trabajo.

No obstante, conviene precisar que, tal y como resulta de la propia redacción del precepto en el que se establece textualmente, 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 3 y 5 de este artículo, en el apartado 1 del Art. 32 y en el Art. 33 no podrán acumularse entre sí ni a otras distintas en el mismo juicio, ni siquiera por vía de reconvención', esa norma prohibitiva de carácter imperativo solo entra en juego cuando no se den ninguna de las circunstancias que seguidamente enumera en las que se excepciona su aplicación permitiendo la acumulación de acciones.

Una de las salvedades al régimen especial que veda acumular a la acción de extinción del contrato de trabajo cualquier otra es el establecido en el Art. 26.3 párrafo primero, segundo inciso, en el que, cuando la misma se funde en la causa prevista en el Art. 50.1.b ET , se autoriza la acumulación de la reclamación salarial con posibilidad de ampliar la demanda a las cantidades devengadas con posterioridad a su presentación.

B) Admitido por el trabajador recurrido que, efectivamente, como se afirma en el escrito de formalización, presentó una demanda de reclamación de las cantidades adeudadas cuyo impago constituía el incumplimiento empresarial de sus obligaciones laborales que se erigía en la causa extintiva hecha valer en el actual procedimiento, el no haber acumulado ambas acciones, no solo no constituye infracción procesal alguna que contravenga lo establecido en el Art. 25.1 LRJS , en el que dicha figura se configura como meramente postestativa, y no imperativa (podrá dice la norma), sino que además, en el particularismo del caso legalmente esa acumulación de acciones no resultaba posible al impedirlo el Art. 26.1 LRJS , pues la acción resolutoria no se fundaba en el impago de salarios (causa del apartado b del Art. 50 ET ), sino del subsidio de incapacidad temporal y del complemento de dicha prestación básica de seguridad social que como mejora voluntaria establece el convenio colectivo (causa del apartado c del mismo precepto de dicho cuerpo normativo, lo que nos sitúa fuera del ámbito de aplicación de la regla excepcional que permite la acumulación a la acción rescisoria ex Art. 50.1.b ET de la de reclamación salarial que contempla el Art. 26.3 párrafo primero segundo inciso LRJS .'

Por último, la STSJ de Asturias, de 31-1-2017, señala que 'en el supuesto de autos la reclamación de la mejora se acumula a una demanda de resolución de contrato y tal acumulación a la demanda de extinción contractual si se halla expresamente proscrita por el Art. 26.1 L.R.J.S . Sin que resulte de aplicación la excepción contemplada en el apartado 3º del precepto legal citado, que únicamente viene referido a los salarios impagados que vehiculizan la acción extintiva al amparo de la letra b) del Art. 50 del Estatuto de los Trabajadores .

Aunque, atendiendo a evidentes razones de economía y celeridad procesal y puesto que resulta palmario y evidente que la acción principal ejercitada es la de resolución del contrato, siquiera lo sea porque la reclamación de la mejora se suscito en el acto del juicio, y que no se requirió a la demandante para que subsanara el defecto, debe conducir a tener por no formulada esta pretensión en aplicación del art. 27 de la L.R.J.S .'.

CUARTO.-Una vez analizada la acción de reclamación de cantidad, procede, a continuación, el análisis de la acción ejercitada por el actor relativa a la extinción de contrato por incumplimiento grave del empresario, sobre la base del art. 50.1 b), ET, según el cual ' Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: [...] b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado.

[...] 2. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.'

A la vista de este artículo, el impago del salario o el retraso en el abono del mismo es causa de extinción del contrato, con la obligación empresarial de abonar la indemnización correspondiente al supuesto del despido improcedente. Hay que decir que, para que pueda aplicarse dicho precepto, en primer lugar, la deuda ha de ser real y no controvertida, esto es, no han de existir discrepancias sobre su existencia o su cuantía, ha de estar vencida y ser exigible. En el presente caso, no ha sido controvertido que los salarios que se concretaban en la demanda como impagados ya fueron satisfechos a la fecha del juicio. Precisado lo anterior, para atender a la circunstancia concurrente en este caso de que a la fecha del juicio se han producido pagos por la demandada que se reclamaban en la demanda, cabe seguir la doctrina mantenida por la STSJ de Castilla León, de 22-12-2015, según la cual 'Ese análisis de la situación de impagos y retrasos en el momento de la vista no permite desde luego la enervación de la acción resolutoria mediante el pago, sino que si se ha saldado en el momento de la vista alguna cantidad debida en el momento de ser presentada la demanda, ello llevará a considerarla como retraso, con los efectos que correspondan.'

Por tanto, tales pagos no impiden entrar a conocer de la acción planteada por el trabajador, sin perjuicio de tener que considerar como retrasos lo que en principio se planteó como impago.

En segundo lugar, los retrasos o impagos, en este caso solo los retrasos, han de tener gravedad y trascendencia, exigencia que se conecta con su reiteración y persistencia ( SSTS 10-6-09, 9-12-10, 26-7-12, 25-1-99 o 9-12-10). Asimismo, para considerar la trascendencia de los retrasos, se ha de partir en primer lugar del momento en que los salarios deben ser percibidos, que es a partir del día primero del mes siguiente a que se devengue el salario, siguiendo con ello la doctrina que respecto al inicio del cómputo del plazo de prescripción mantiene la STSJ de Castilla La Mancha, de 31 de octubre de 2013.

En este caso, la demandada consideró que los retrasos no eran trascendentes ni pueden justificar la pretensión del actor teniendo en cuenta la situación de crisis que tenía la empresa, como se acredita con los ERES acordados, alegando que el trabajador ya era conocedor de esta situación de crisis al ser representante de los trabajadores y haber estado presente en las negociaciones y haber firmado los acuerdos, y que el trabajador además acordó con la empresa los pagos aplazados de mensualidades adeudadas. La parte actora reiteró la gravedad de tales retrasos y añadió que los acuerdos de pago aplazado se referían a mensualidades a las que no se hace referencia en la demanda y que en los acuerdos de ERE correspondientes al periodo de retrasos expuesto en la demanda no se hizo referencia alguna a aplazamientos de pagos de mensualidades debidas.

Planteada la controversia en estos términos, para resolverla, a la vista del hecho probado séptimo, se observa que la empresa ha venido abonando al trabajador las retribuciones mensuales correspondientes desde el mes de mayo de 2017 con retraso mínimo de casi dos meses, llegando a superar los dos meses en algunos casos pero sin alcanzar nunca los tres meses en el año 2017. En el año 2018, no se aprecian retrasos significativos en el abono de las nóminas de febrero (15 días de retraso), marzo (10 días de retraso), abril (8 días de retraso), mayo (8 días de retraso), junio (25 días de retraso) y julio (8 días de retraso), pues en ninguna de ellas hay retraso que llegue siquiera al mes. En las de agosto a diciembre hay retrasos que superan ligeramente el mes sin llegar a alcanzar en ningún caso los dos meses. Y en el año 2019 la mayoría de nóminas se abonaron con un retraso que superaba el mes, pero sin llegar en ningún caso a los dos meses y la de diciembre con un retraso que no llegaba al mes.

Ciertamente puede aceptarse que los retrasos en el pago abarcan un amplio periodo temporal y son persistentes, pero la incidencia negativa sobre el trabajador no es especialmente grave teniendo en cuenta que, desde que se computan los retrasos, las nóminas correspondientes al mes en curso no se abonan, pero cada mes sí se abonan nóminas pendientes de mensualidades anteriores, de tal manera que el actor no está prácticamente ningún mes sin cobrar (únicamente el mes de agosto de 2017 y el mes de septiembre de 2018), con lo que tal incidencia negativa en la esfera patrimonial del trabajador se traduce en la práctica en un espacio temporal de solo dos meses.

Además, y tal y como apuntó la parte demandada, con cita en la STSJ de Andalucía (Granada), de 11-4-2019, se han de tener en cuenta ciertas circunstancias fácticas que concurren en este caso, como son que el propio actor actuó en representación de los trabajadores en todas las negociaciones y acuerdos alcanzados en los expedientes de regulación de empleo que exponía las circunstancias económicas de la empresa y se determinaba la reducción de jornada, suspensiones de contratos y extinciones de la relación laboral para determinados trabajadores que abarcaron el periodo de 2015 a 2018, de donde se desprende que el actor era perfectamente conocedor de las dificultades económicas de la empresa y se mostraba proclive a aceptar medidas que incidían sobre las relaciones laborales de los trabajadores para tratar de revertir esa situación. Además, el propio actor acordó con la empresa el aplazamiento del abono de las nóminas de diciembre de 2017 y de enero de 2018, cuyo retraso se pone de manifiesto por el actor en la demanda como parte de los hechos que fundamentan su pretensión de extinción del contrato por retrasos en el pago.

Todas estas circunstancias concurrentes en este caso permiten llegar a la conclusión de que los retrasos en que se traduce el incumplimiento empresarial de su obligación de abonar puntualmente la remuneración pactada o legalmente establecida prevista, a que el trabajador tiene derecho según el art. 4.1 f) ET, no alcanzan la gravedad y trascendencia suficientes como para justificar la extinción indemnizada del contrato a los efectos previstos en el art. 50.1 b) y 50.2 ET y para apoyar esta solución cabe transcribir la ya mencionada STSJ de Andalucía (Granada), de 11- 4-2019, citada y aportada a título ilustrativo por el letrado de la parte demandada, que, en un caso muy parecido al que ahora nos ocupa y que afectaba además a la misma empresa, señaló que 'No parece que pueda dudarse de la gravedad de la situación retributiva de la trabajadora, que vendría a fundamentar inicial y adecuadamente, la apreciación de la causa extintiva establecida por el artículo 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre Estatuto de los Trabajadores. Así se desprende del criterio jurisprudencial establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2013 , cuando pone de relieve que ' La doctrina relativa a que impagos de salarios deben considerarse lo suficientemente graves, como para justificar la rescisión del contrato de trabajo con base en el artículo 50-1-b) del Estatuto de los Trabajadores , ha sido unificada ya por esta Sala, entre otras, en sus sentencias de 26 de julio de 2012 (Rcud. 4115/2011 ), 3 de diciembre de 2012 (Rcud. 612/2012 ) y 25 de febrero de 2013 (Rcud. 380/2012 ). En la primera de las sentencias citadas se dice literalmente: 'la evolución de la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de calificación de los incumplimientos empresariales de la obligación de pago puntual de la retribución ha experimentado una tendencia marcada hacia la objetivación de tales incumplimientos. Esta línea jurisprudencial ha quedado recogida en numerosas resoluciones de la que es señalado exponente la sentencia de 10 de junio de 2009 (rcud 2461/2008 ), que resume y puntualiza la doctrina precedente de la Sala, seguida luego literalmente en sentencia de 9 de diciembre de 2010 (rcud 3762/2009 )...

...La referida doctrina jurisprudencial se puede resumir en los siguientes puntos: 1) no es exigible para la concurrencia de la causa de resolución del artículo 50.1.b) ET la culpabilidad en el incumplimiento del empresario; 2) para que prospere la causa resolutoria basada en 'la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado' se exige exclusivamente el requisito de gravedad en el incumplimiento empresarial; y 3) este criterio objetivo de valoración del retraso continuado, reiterado o persistente en el pago de la retribución no es de apreciar cuando el retraso no supera los tres meses ( TS 25-9-1995; rcud 756/1995 )'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa lleva a estimar el recurso del trabajador que alega la infracción del precepto citado y de la jurisprudencia reseñada, porque los retrasos, descritos en el fundamento de derecho primero 1 de esta resolución, pueden calificarse de graves por su extensa duración y por subsistir al tiempo de presentarse la demanda, sin que sean acogibles las argumentaciones relativas a la concurrencia de causa que los justificase, pues la culpa de la empresa se ha objetivado y no es preciso que la misma concurra, porque basta con un retraso grave en el pago y las demás circunstancias concurrentes no exoneran de responsabilidad a la empleadora. Procede, por tanto, declarar que la doctrina correcta es la que se contiene en la sentencia de contraste, lo que obliga a casar la sentencia recurrida.'.

Se han apreciado sin embargo por la sentencia de instancia, la concurrencia de diversos elementos que vendrían a matizar el establecimiento de la consecuencia jurídica impuesta, que vendrían a centrarse en que la propia actora actuó en representación de los trabajadores en el acuerdo alcanzado en el expediente de regulación de empleo con fecha 25 de marzo de 2013, en el cual se determinó una reducción de la jornada y suspensiones del contrato para determinados trabajadores, medida que había de tener una duración que abarcase la totalidad del año 2013. Con la misma intervención de la recurrente, se llegaron a acuerdos sobre análoga materia en fecha 17 de diciembre de 2013, con duración que debía extenderse a lo largo de la totalidad del año 2014. En fecha 22 de diciembre de 2014, se llega a nuevo acuerdo con intervención de la recurrente en representación de la parte social, a virtud del cual se establecieron determinados criterios de suspensión y reducción de contratos en la empresa, con una duración anual que debía extenderse hasta el 31 de diciembre de 2015.

Ya sin la intervención de la trabajadora, se llegaron a acuerdos análogos con la empresa en fecha 15 de diciembre de 2015, con una duración que debía extenderse a la totalidad el año 2016. Se acordó asimismo proceder a la extinción de diversos contratos. Finalmente y con fecha 21 de diciembre de 2016, sin intervención de la trabajadora, se acordó la aplicación de determinadas medidas temporales de suspensión, reducción y extinción contractual durante la totalidad del año 2017.

Consta por otra parte el otorgamiento de documento el 15 de septiembre de 2016, a virtud del cual la empresa reconoce adeudar a la trabajadora los salarios de julio y agosto del mismo año, los cuales no habrían sido abonados por la falta de liquidez transitoria que el trabajador declaraba conocer. Por lo que se llegó al acuerdo de aplazar su pago a fin que la empresa pudiera generar liquidez suficiente por lo que tras el reconocimiento de la deuda oportuna, la trabajadora aceptó expresamente el pago de la nómina mediante pagaré, renunciando el ejercicio de cualquier tipo de reclamación.

Con igual fecha se otorgó entre las partes un nuevo documento por el que la trabajadora confirmaba que la empresa le habría facilitado la opción de saldar ciertos conceptos atrasados y reconocidos con una reducción en el principal de los mismos, habiéndolo aceptado.

No parece que pueda dudarse de que en el caso examinado, la trabajadora era consciente tanto de la situación económica por la que atravesaba la empresa al menos desde el año 2013, como de la imposibilidad de la misma de proceder al pago de los salarios en tiempo adecuado, viniendo a suscribir diversos pactos colectivos e individuales en los que señalaron aplazamientos de dichos abonos a fin de que pudiera generar liquidez suficiente, pactando incluso quitas del monto total adeudado.

Siendo ello así, la producción de retrasos en las nóminas de la trabajadora en los términos expuestos, no puede surtir efectos extintivos de la relación laboral, en los términos que ponía de relieve la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 8 de febrero de 2017 , por haberse otorgado un pacto entre la empresa y los trabajadores que venía a permitir su existencia. Señalaba aquélla para caso análogo al examinado en las actuaciones, que 'Efectivamente esta Sala de Granada, en sentencia firme de fecha 21- 04-2016 (Rec 432/2016 ), desestimo la causa resolutoria al amparo del apartado b) del artículo 50 ET , cuando existe un previo acuerdo de aplazamiento del abono de los salarios entre empresa y trabajadores. Dicho acuerdo así viene plasmado y aceptado por las partes, en el inmodificado hecho probado segundo, sin que ninguno de los recurrentes haya interesado su revisión. En atención a dicho planteamiento en la sentencia expuesta se debe estimar el presente motivo, siguiendo igual planteamiento que el expuesto en el fundamento de derecho segundo de aquella sentencia, [...]'.

QUINTO.-También alega la parte actora como fundamento de su pretensión de extinción indemnizada de su contrato la existencia de otros incumplimientos graves de sus obligaciones al amparo del art. 50.1 c) ET. El primero de ellos se refiere a que ha tenido que reclamar de forma extrajudicial y judicial diferentes derechos, entre ellos la reducción de jornada por guarda legal de hijo menor, abono de complementos salariales reconocidos en convenio colectivo e impugnación de sanciones laborales. No obstante, las cuestiones que se refieren han sido objeto de otros procedimientos judiciales ya resueltos que no puede servir de base para justificar una extinción indemnizada en el presente procedimiento, dado que solo tienen efectos en el ámbito de los citados procedimientos de los que ya fueron objeto.

También alega que está siendo discriminado y tratado de forma despectiva por el hecho de ser afiliado sindical a CCOO y ejercer sus funciones como delegado de personal en representación y defensa de los derechos de la plantilla, con lo cual estima que se le está violando la garantía de indemnidad y su libertad sindical. En relación a la garantía de indemnidad, que es una vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva prevista en el art. 24 CE, no se alcanza a entender qué conexión tiene con el hecho de ser discriminado por estar afiliado a CCOO o por ejercer las funciones de representante de los trabajadores, pues tal garantía de indemnidad se refiere exclusivamente a una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante, pero no a la protección de unos derechos que se conectan con otro derecho fundamental como el de la igualdad y no discriminación previsto en el art. 14 CE y con el de la libertad sindical previsto en el art. 28.1 CE. Pues bien, en relación con esta cuestión, el actor no ha aportado elemento probatorio alguno que permita apreciar siquiera un indicio de violación de tales derechos, pues no se acredita hecho empresarial alguno que demuestre la discriminación alegada ni la vulneración de la libertad sindical. Solo consta probado que el actor está afiliado a CCOO y que es representante de los trabajadores pero ello por sí solo no constituye indicio suficiente de vulneración de su derecho a la libertad sindical, pues, como señala la STSJ de Extremadura, de 14-6-2019, aportada como documento nº 13 por la parte demandada, relativa a un caso en el que fueron parte el actor y la empresa hoy demandada y en el que también se alegó la vulneración de la libertad sindical del trabajador, ' como se mantiene en la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2009, rec. 314/2009 , con referencia a la 95/1996, de 29 de mayo , en su aspecto colectivo, tal derecho ampara a los sindicatos y, aunque en su aspecto individual también asiste a los trabajadores, no se aprecia aquí indicio de que la empresa, [...] haya impedido o dificultado ninguna de esas actividades que, en su aspecto individual, ampara el derecho a la libertad sindical que 'comprende principalmente el derecho a constituir sindicatos, afiliarse al de su elección [teniendo en cuenta que nadie puede ser obligado a afiliarse a un sindicato] y a que los afiliados desarrollen libremente su actividad sindical'.

Por último, el actor alega falta de ocupación efectiva por haberle la empresa impedido desarrollar su trabajo durante las diez horas en las que se encontraba en jornada reducida en virtud del ERTE, pues tampoco a la finalización del mismo se le repone en su jornada habitual de 40 horas semanales, alegando asimismo que tampoco se le abonan los salarios a jornada completa, en este caso a 35 horas semanales, teniendo en cuenta que tenía reducción de jornada por guarda legal de 5 horas semanales. En relación a esta cuestión, ya se ha considerado en el fundamento anterior que el actor no tenía una jornada de 35 horas sino de 25 horas semanales como consecuencia de atender a su propia decisión de reducirse la jornada por cuidado de un menor, por lo que mal puede aducir ahora que la empresa no le ha dado ocupación en un intervalo de tiempo de 10 horas en el que el actor no ha desempeñado servicios por el motivo señalado vinculado a su propia voluntad y no debido a una decisión empresarial . Tampoco se puede argumentar que la empresa le impidiera desarrollar su trabajo durante las 10 horas cuando se encontraba en jornada reducida por el ERTE, pues precisamente en virtud del mismo, que fue además acordado con la aquiescencia del trabajador, su jornada se redujo un 25% pasando de una jornada de 40 horas semanales a 30 horas semanales. Asimismo, tras la terminación del ERTE, tampoco cabía que al actor se le repusiera en la jornada de 40 horas semanales, pues, como se ha dicho, incluso ya con anterioridad a la finalización del mismo el actor estaba disfrutando de una reducción de jornada de 25 horas semanales por el mismo solicitada. Todo ello lleva a considerar que no se da tampoco la falta de ocupación efectiva aducida por la parte actora. Muy al contrario, durante la jornada de trabajo del actor, lo que se acredita por la empresa es que señaló al al mismo unos objetivos específicos de trabajo que mal se corresponden con una falta de ocupación efectiva.

Lo expuesto deriva en la conclusión de que tampoco se ha acreditado por el actor la existencia de otros incumplimientos graves de sus obligaciones al amparo del art. 50.1 c) ET que pudiera justificar su pretensión de extinción indemnizada de contrato, por lo que la demanda en ejercicio de esta acción ha de ser desestimada.

SEXTO.-Cabe entrar a valorar, a continuación, el fondo del asunto en cuanto al análisis de la acción de despido y, en este sentido, comenzando por la pretensión principal de nulidad del mismo, la basa la parte actora en la vulneración de derechos fundamentales, como sería la garantía de indemnidad por entender que el despido está relacionado con sus continuas reclamaciones extrajudiciales y judiciales, así como la libertad sindical al entender que el despido atenta contra su libertad sindical por tratarse de una persecución por el hecho de ser afiliado sindical y delegado de personal.

Respecto a esta cuestión, el art. 181.2 LRJS establece que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. Asimismo, el art. 96.1 LRJS dice que 'En aquellos procesos en que las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'.

De la normativa expuesta se desprende que para poder entrar a valorar si la demandada ha acreditado una justificación objetiva y razonable de las medidas adoptadas, la parte actora ha de constatar la concurrencia al menos de indicios de haberse producido la violación de algún derecho fundamental de los protegidos en la Constitución.

Respecto a la libertad sindical, la STS de 9 de febrero de 1996 especifica que ' constatada la concurrencia de indicios de haberse producido violación de la libertad sindical corresponderá al demandado la justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de las medidas adoptadas, se establece en definitiva lo que se llama una inversión de la carga de la prueba. Pero para que haya lugar a esta inversión no basta la mera alegación, es preciso acreditar indicios de violación de la libertad sindical, y los indicios son señales o acciones que manifiestan algo oculto, algo muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.'.Pues bien, en este caso, no se ha acreditado indicio alguno de la vulneración de este derecho, tal y como se expuso en el fundamento de derecho anterior, al que procede remitirse, al tratar sobre la misma cuestión.

En relación con la garantía de indemnidad previsto en el art. 24 CE, la STSJ de Cataluña, de 22 de febrero de 2013 dice que ' La garantía de indemnidad supone una protección al trabajador que denuncia o acciona contra la empresa en defensa de sus derechos o intereses frente a posibles actuaciones de represalia de la empresa contra el trabajador denunciante. Para ello, y para evitar que la denuncia o acción de un trabajador se convierta en una patente que impida a la empresa tomar alguna medida legítima contra el trabajador en el futuro, el Tribunal Constitucional ha establecido, a través de la casuística, una serie de supuestos o de circunstancias que, si se dan, producen la duda razonable, el indicio, de que dicha actuación empresarial no tiene más fundamento o se basa principalmente en una represalia frente al trabajador incómodo.

La primera de las circunstancias, la más abundante, y casi definitiva responde al tiempo transcurrido entre la acción del trabajador y la reacción empresarial. En estos casos la relación acción- reacción suele ser inmediata o, como mucho de meses.'.

En el presente caso , se observa que el despido del actor se notificó al actor el día 30-12-2019 y que el mismo había interpuesto demanda judicial en procedimiento de vacaciones y vulneración de derechos fundamentales el día 22-11-2019, dictándose sentencia el día 20-12-2019, escasos días antes del despido, por lo que se entiende que ya supone un indicio suficiente de vulneración de la garantía de indemnidad, lo que implica una inversión de la carga de la prueba de la justificación objetiva y razonable de la medida del despido adoptada.

Además, también se alegó por la parte actora el hecho de que se encontraba en el momento del despido en situación de reducción de jornada por guarda legal de un menor, prevista en el art. 37.5 ET, lo que consta acreditado y no ha sido discutido por ninguna de las partes, por lo que el despido, de no declararse procedente, en todo caso habría de calificarse necesariamente como nulo por disposición de la ley al concurrir la circunstancia objetiva prevista en el art. 55.5 b) ET.

Pues bien, centrándonos en el análisis concreto de las causas de despido, alega, para amparar su pretensión, que las causas para despedirle son insuficientes como para justificar un despido disciplinario, considerando infringidos los principios de tipicidad y proporcionalidad. En relación con la cuestión relativa al rendimiento, señala que no tenía obligación legal ni contractual en el sentido manifestado en la carta de despido, siendo incierto, insuficiente y defectuoso lo imputado en ese aspecto y considerando que es una situación preconstituida por la demandada de forma fraudulenta para proceder al despido disciplinario. También alega que la carta de despido es defectuosa y que le genera indefensión, habiendo incumplido los requisitos formales y materiales para proceder al despido establecidos en la normativa y jurisprudencia de aplicación para despedir por los motivos alegados por la demandada.

La parte demandada defiende la legalidad del despido operado alegando que existe una primera causa relacionada con la desobediencia que se traduce en una falta de rendimiento y en que estaba utilizando el crédito horario previsto para actividades sindicales para fines propios, considerando, asimismo, en cuanto a las formalidades del despido, que se habían cumplido con todas.

Vistas las posiciones de las partes, para el caso del despido, el art. 105.1 LRJS impone al demandado la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido, lo cual no exime a la parte actora de probar el hecho de la existencia de la relación laboral, sus características, así como especialmente el hecho mismo del despido. Efectivamente, la STSJ de Madrid, de 5 de noviembre de 2012 dice que ' Corresponde al actor la prueba del hecho del despido, a tenor del art. 217.2 LEC , porque de tal hecho se desprenden los efectos jurídicos correspondientes a las pretensiones de la demanda (declaración de su nulidad o improcedencia con las consecuencias legalmente inherentes, que afectan no solamente a la empresa sino también, en los supuestos legalmente establecidos, al Fondo de Garantía Salarial y a la entidad gestora de la prestación de desempleo). A la parte demandada, con arreglo al art. 217.3 LEC y 105.1 y 2 LPL , corresponde la prueba de la circunstancia alegada para proceder al despido o extinción, que de demostrarse justificaría la declaración de procedencia o de inexistencia del despido, pero para ello es lógicamente previa e indispensable la prueba del hecho del despido.'.

Partiendo de lo dicho, y circunscribiendo la cuestión al análisis de la procedencia o nulidad del despido a la vista de los hechos declarados probados y de lo dispuesto en el art. 105.1 LRJS y la doctrina expuesta, hay que decir que, en el presente caso, la relación laboral y circunstancias profesionales del actor demandante aparecen acreditadas documentalmente, tal y como consta en el hecho probado primero.

Al respecto, se aceptó por la parte demandada la antigüedad y la categoría profesional del actor, existiendo solo discrepancia en cuanto al salario propuesto por la parte actora. En este sentido, teniendo en cuenta que no se ha discutido que el salario que aparece en las nóminas aportadas por ambas partes se corresponde con el de una jornada de 25 horas semanales y que hay que estar para computar el salario regulador a efectos indemnizatorios al de la jornada completa dado que la causa de reducción de jornada era la de cuidado de un menor, se observa en dichas nóminas que tal salario a 25 horas semanales en el año anterior a la fecha del despido (que es al que hay que estar según recuerda la STSJ de Cataluña, de 15-6-2011), era de 881,25 euros, incluyendo la parte proporcional de pagas extraordinarias. Por tanto, haciendo una regla de tres, adaptando proporcionalmente tal salario a una jornada completa de 40 horas semanales, resulta la cantidad de 1.410 euros propuesta por la parte demandada y que es la que se ha tenido en cuenta en el hecho probado primero.

Por lo que se refiere a la prueba del hecho del despido, el mismo es aceptado por ambas partes a la vista de la carta de despido aportada por el trabajador con la demanda y en el acto del juicio.

Por lo demás, y teniendo en cuenta que se han alegado incumplimientos de los requisitos formales, hay que decir que el art. 55.1 ET establece que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Al respecto, la jurisprudencia viene diciendo que el contenido de la carta no puede consistir en genéricas expresiones, ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc ( SSTS 22-10-90 o 28-4-97), requisitos que en este caso, a la vista de los hechos descritos en la carta de despido, no se entiende que se hayan cumplido respecto a la imputación que consta en el apartado A) de que su rendimiento era muy inferior al del resto de compañeros, pues no se ofrecen en la carta de despido datos relativos a la comparativa del rendimiento medio de sus compañeros con el rendimiento del actor, lo que le coloca en una situación de indefensión al no poder saber frente a qué concretos hechos ha de defenderse. Lo dicho hace indiferente que la empresa pudiera tratar de justificar con pruebas en el acto del juicio hechos que no se concretan de ninguna manera en la carta de despido, pues la misma debe tener como una de las finalidades, como antes se ha dicho, dar a conocer al actor los motivos del despido a fin de que pueda impugnarlos, proponiendo la práctica de las pruebas que considere oportunas ( STS 28-6-85, 22-2-93 , 28-4-97 o 18-1-2000), así como delimitar los términos de la controversia judicial, al no poder el empleador alegar hechos distintos de los recogidos en la carta de despido ( STS 7-2-90 o 18-5-90), lo que en este caso ni siquiera ha pretendido la empresa, pues tampoco ha presentado prueba con posterioridad a la redacción de la carta de despido que acredite que el rendimiento del trabajador era muy inferior al del resto de compañeros.

Por lo demás, no se aprecian en la carta de despido más incumplimientos de requisitos formales ni tampoco en la tramitación del expediente contradictorio llevado a cabo con carácter previo al despido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 62.1.7 del convenio aplicable y en el párrafo 2º del art. 55.1 ET.

Centrándonos ya en los aspectos materiales del despido, lo primero que hay que dilucidar es si la causa especificada en el apartado A) de la carta de despido, relacionado con la desobediencia y el incumplimiento de objetivos, prescindiendo de los términos de la misma que se consideran que han generado indefensión conforme a lo antes expuesto, ha resultado acreditada en este caso. En este sentido, tratándose como en este caso de un despido motivado en primer lugar en una falta de rendimiento del trabajador, previsto en el art. 54.2 b) ET, para que el mismo se considere procedente, es preciso, para acreditar una disminución del rendimiento del trabajador, que el mismo sea relevante ( STS de 7-5-90), para cuya apreciación se requiere una operación de comparación o contraste del rendimiento del trabajador que motiva el despido con el de otros trabajadores en semejante posición en la empresa o con el del propio trabajador en otros momentos de la prestación de servicios ( STS de 21-2-90 o SSTSJ Andalucía de 13-2-98, Madrid de 5-10-2005 o Cantabria de 19-2-2007). Precisa aún más el TSJ de Extremadura, en sentencias como la de 17-11-2016, que 'El Tribunal Supremo ha declarado que para que pueda apreciarse la estudiada causa de despido es preciso que concurran tres requisitos, que son, una efectiva disminución del rendimiento con cuantificación de su diferencia con la actividad normal exigible, una continuidad en la conducta y la voluntariedad que se estima existente cuando no se aprecia causa objetiva ajena a la voluntad del trabajador; y, respecto al primero de esos requisitos, ha declarado el Tribunal Supremo, por ejemplo en Sentencia de 25 de enero 1988 que se requiere, aparte de la voluntariedad y gravedad objetiva del incumplimiento y de su continuidad, que su realidad pueda apreciarse a través de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado) o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al art. 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ) (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo.'

Partiendo de lo dicho, en dicha carta de despido se dice que el número de gestiones que realizaba diariamente era inaceptable por suponer un cumplimiento de objetivos de recobro muy por debajo de las instrucciones que se la habían dado. Concretamente, en la carta se especifica que se habían dado instrucciones concretas a todo el personal administrativo para realizar al menos 20 gestiones efectivas y demostrables mediante correos efectivos enviados a clientes y del total de las 100 gestiones efectivas semanales, se exige recobrar como mínimo la cantidad de 10.000 euros. Pues bien, de la prueba practicada, consistente en los correos electrónicos enviados por la testigo Dña. Carla al actor, y en la declaración testifical de la misma, se observa que al actor se le dieron instrucciones de tener que realizar 20 gestiones diarias de gestión de cobro (mínimo 100 gestiones semanales) pero no se acredita que se le exigiera además tener que recobrar efectivamente la cantidad de 10.000 euros (en el correo de 13-11-2019 solo se hace referencia a una cuantificación redondeada que supondrían las gestiones solicitadas, pero de ninguna manera a una exigencia de cobro efectivo de la misma, como antes se ha dicho), lo que además supondría la exigencia de un objetivo que no dependería de la voluntad del trabajador sino del cliente que habría de efectuar el pago. Además, desde que las instrucciones se dan al actor en el correo de 13-11-2019, pasando a detallarle Dña. Carla al actor las directrices de gestión de cobro que debe llevar a cabo tras su incorporación, hasta que se produce el despido transcurre apenas un mes, sin dejar margen alguno de adaptación a la operativa implantada. Lo expuesto lleva a la conclusión de que los hechos acreditados en relación con las imputaciones hechas en la carta de despido no justifican suficientemente un despido por indisciplina o desobediencia vinculada a una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado prevista en el art. 54.2 b) y e) ET, teniendo en cuenta que tampoco se ha ofrecido siquiera una comparativa del rendimiento anterior del actor con el actual referido en la carta de despido que pudiera acreditar tal disminución continuada y voluntaria alegada por la demandada.

La siguiente imputación a analizar se refiere a la utilización incorrecta de las horas sindicales para uso particular que se define en el apartado C) de la carta de despido, debiendo prescindirse del análisis de los hechos expresados en el apartado B) que se refieren a valoraciones de la empresa sobre la ausencias para ir al médico, sin que se especifique día alguno que pudiera permitir la valoración de ausencias injustificadas, y sobre sospechas de que el actor solicitaba las horas sindicales en días seguidos a otros en los que estaba de baja por IT o eran festivos, pues no puede ser objeto de reproche disciplinario alguno el solo hecho de que un representante de los trabajadores haga uso de una garantía que tiene reconocida legalmente ( art. 68 e) ET).

Pues bien, centrando la cuestión en el uso que el actor dio a las horas sindicales, en la carta de despido se concretan cuatro días en que el actor comunicó que no asistiría al trabajo haciendo uso de su crédito horario como representante de los trabajadores por el motivo de asesoramiento legal, y en los que la empresa señala que no ejerció ningún tipo de actividad representativa o sindical dado que dedicó esos días a las actividades particulares que concreta.

Para resolver esta cuestión, se ha de partir, tal y como recuerda la STSJ de Galicia, de 17-7-2018, de que 'Hay que señalar por último que se entiende por uso o utilización correcta del crédito horario, partiendo de lo que el Tribunal Supremo denomina «presunción de probidad» ( STS de 14 de abril de 1987 , RJ 1987/2762), es decir, presunción iuris tantum de que las horas son empleadas correctamente por los representantes en interés de los trabajadores ( STS de 21 de enero de 1991 , RJ 1991/66)'.

Pues bien, asumido que es la empresa la que tiene que destruir la presunción iuris tantum de probidad en el uso del crédito horario sindical, cabe considerar que la misma ha probado que en los días en los que el actor comunicó su no asistencia al trabajo para uso del crédito horario como representante de los trabajadores por el motivo de asesoramiento legal, que fueron los días 21-11-2019, 28- 11-2019 y 18-12-2019, salvo el intervalo de tiempo que va desde las 12:27 a las 13:08 en que ese día 18-12-2019 el actor permaneció en la sede del sindicato CCOO, el actor dedicó el resto de los días y del tiempo a actividades particulares domésticas, familiares y de ocio, ajenas a la actividad representativa a la que se vincula el uso del crédito horario utilizado. También se cita en la carta de despido el día 10-12-2019, pero lo único que se acredita de ese día es que el actor no estaba en la sede de CCOO en un determinado intervalo temporal, pero ello no constituye por sí solo prueba suficiente como para destruir la presunción de probidad a la que anteriormente se ha aludido. No obstante, en el resto de los días sí se acredita, por la prueba de la detective privada, que el actor estuvo en todo momento sometido a vigilancia sin que se evidenciara la realización de actividad de asesoramiento sindical alguno. Efectivamente, el día 21-11-2019, y en el intervalo de utilización de las horas sindicales, el actor permaneció en su domicilio y realizando actividades familiares cotidianas tales como sacar la basura o llevar y recoger con su vehículo a su mujer y a su hija. El día 18- 12-2019, salvo el intervalo de tiempo en que estuvo en el sindicato, también se acredita en las horas dedicadas a crédito sindical que el actor estuvo llevando y trayendo a su hija del colegio, recogiendo a su mujer y yendo a Correos a retirar un paquete. Asimismo, el día 28-11-2019 lo dedicó a llevar a su hija al colegio , a viajar a Mérida y pasear por sus calles , visitar el teatro romano y el museo y a recoger a su hija del colegio, sin que en este caso pueda considerarse acreditado, como pretendía la parte actora con la testifical de su esposa (a la que no se ha dado valor probatorio por lo dicho en el fundamento de derecho primero), que ese día hubiera quedado con ninguna trabajadora para prestarle asesoramiento, dado que esta alegación confronta con la prueba de la detective privada, a la que sí se ha dado valor probatorio, que manifestó que en ningún momento perdió de vista al actor y que no vio al mismo quedar con nadie ni entrar en ningún bar o cafetería para encontrarse con alguna persona.

Los hechos anteriormente citados, que se transcriben mejor en el hecho probado decimotercero, y que se han considerado acreditados, se han de valorar como prueba suficiente que destruye la presunción de probidad que ampara la función representativa a que antes se ha aludido, sin que por el contrario el actor haya desplegado actividad probatoria alguna que demuestre que efectivamente desarrolló la actividad de asesoramiento legal vinculado a su función representativa que aludió como motivo de la utilización del crédito sindical, a pesar de que la facilidad probatoria, conforme a lo dispuesto en el art. 217.7 LEC, le correspondía en este caso, pues hubiera sido muy fácil para el mismo haber llamado como testigo a alguna de las personas a las que aludió haber prestado el asesoramiento legal durante las horas sindicales para que corroboraran este hecho o que ratificaran algún contacto telefónico o por vía de correo electrónico que pudiera verificar tal asesoramiento. Nada de esto se llevó a cabo, por lo que se ha de llegar a la conclusión de que el actor, en los días indicados, hizo un uso indebido y desviado del crédito horario sindical que se ha de considerar como una conducta que adquiere notas de gravedad por la reiteración y continuidad, pues abarca tres de los cuatro días solicitados para utilización de crédito horario en un periodo de menos de un mes, y que ha de ser calificada como de falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2 d) ET, lo que a su vez conlleva la calificación de procedencia del despido.

Este fue el argumento seguido por la defensa de la parte demandada, con base en la STSJ de Andalucía (Málaga), de 14-11-2013, citada y aportada a título ilustrativo por la misma, según la cual, 'Por ello, la censura jurídica contenida en la pretensión deducida por el recurrente no debe alcanzar éxito, pues del relato histórico intacto de la Sentencia recurrida se deduce la conducta del actor de hacer un uso indebido y desviado del crédito horario, pues como razona de forma acertada la sentencia recurrida 'La presunción de probidad que ampara la función representativa del actor queda destruida por prueba en contrario. La falta cometida, adquiere notas de gravedad, por la reiteración y continuidad, abarcando cinco días, en catorce días del mes de julio de 2.012, por lo que el empleo en provecho propio del crédito horario concedido por el art. 68 .e) a los representantes de los trabajadores es manifiesto y habitual, es decir, como quedó expuesto más arriba ...una conducta sostenida que ponga en peligro el derecho legítimo de la empresa a que los representantes formen un cuerpo coherente con los representados.. ( STSJ Cataluña de 25 de octubre de 2004 )', y la Sala entiende que efectivamente tal conducta de uso indebido y desviado del crédito horario en actividades privadas de ocio y playa llega a constituir la falta muy grave de transgresión de la buena fe contractual prevista en el art. 54.2.d del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y del convenio colectivo aplicable citada como incumplimiento de los deberes contractuales.

Ciertamente reiterada doctrina judicial, como la contenida en las STS de 7 de junio de 1989 (RJ 19894549 ) y de 6 abril 1990 19903121 entre otras , y de esta Sala nº 2.228/04 de 4-11-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 1680/2004 , declara que el enjuiciamiento del despido disciplinario debe abordarse con un criterio gradualista, buscando la necesaria proporción entre la infracción, la persona que la comete las circunstancias concurrentes y la gravedad de la sanción que se impone, pero en el caso presente la conducta del actor rompió y quebrantó de forma grave la relación de confianza y transgredió la buena fe contractual que debe presidir la relación laboral y en la misma concurren la notas exigidas por la doctrina judicial como se recogen entre otras en las Sentencias nº 696/2.003 de 10-4-03 dictada en Recurso de Suplicación nº 457/2.003 , nº 231/05 de 20-1-05 en Recurso de Suplicación nº 2497/2004 y nº 1536/08 en Recurso de Suplicación nº 974/2008 , pues no se exige que sea dolosa sino basta el descuido o negligencia STS 25-9-86 RJ 5168 , 30-4-87 RJ 2841 y 14-5-87 RJ 3708, la buena fe es consustancial al contrato de trabajo STS 26-1-87 RJ 130, no es preciso que haya lucro personal y con independencia de la cuantía STS 30-10-89 RJ 7462 y no se exige un perjuicio cuantificable económicamente Sentencia de esta Sala de 14-4-00 , por lo que debe concluirse que la empresa ha guardado el principio de proporcionalidad dada la gravedad de la conducta de reincidencia en faltas graves en corto período de tiempo y la quiebra de la relación de confianza que ello supone.

Y por otro lado como declara esta Sala, entre otras en las sentencias recaídas en Recursos de Suplicación nº 2158/11 , 538/2.012 y 541/2.013 , corresponde a la empresa demandada en el ejercicio de su facultad directiva y disciplinaria la elección de la sanción a imponer, es decir que el ejercicio de la facultades directivas, organizativas y disciplinarias corresponde a la empresa y no a la Jurisdicción, ésta sólo puede controlar la adecuación de la sanción impuesta a las normas jurídicas reguladoras, pero modo alguno puede ejercitar una facultad disciplinaria que no le es propia y que corresponde al empresario, por ello el empresario es el que debe elegir la sanción a imponer y la Jurisdicción sólo puede controlar que los hechos imputados y demostrados constituyan o no una falta tipificada como tal y que sea impuesta de forma proporcionada la sanción establecida legal o convencionalmente para dicha falta.

Ciertamente los Juzgados y Tribunales, y esta Sala en numerosísimas sentencias, son especialmente sensibles en la protección de los derechos fundamentales entre ellos los invocados por el recurrente el de tutela judicial efectiva y el de libertad sindical, pero la protección de los derechos fundamentales también se extiende a no permitir que encuentre amparo y protección la utilización indebida y desviada de tales derechos, y en concreto debe llegar a extenderse a no procurar la protección al uso incorrecto, fraudulento y en beneficio propio y no de la función representativa que le es propia del crédito horario reconocido al actor como miembro del Comité de empresa, es decir al contrario de lo que el actor dice la falta de amparo de su pretensión es correcta protección de los derechos fundamentales que invoca, y por otro lado tampoco puede entenderse que la empresa sea ajena al uso del crédito horario que se desarrolla en el ámbito de la propia empresa y que supone la no prestación de servicios por conceder horas para el ejercicio de una actividad representativa que realmente no se realizó sino que el actor disfrutó de estas horas de crédito representativo en lugar de realizar dicha actividad representativa en actividades privadas de ocio, recreo y playa, por lo que por la misma consideración indicada de protección de los derechos fundamentales esta Sala no puede amparar tal conducta del trabajador recurrente pues con ello también se está protegiendo el derecho fundamental de libertad sindical y también se está protegiendo el derecho de los trabajadores a que sus representantes ejerciten sus créditos horarios de forma debida y correcta y lo hagan en el ejercicio de la función representativa que les es encomendada y para la cual han sido nombrados y para la cual les ha sido concedido el crédito horario.

En consecuencia, es acertada la calificación del despido como procedente que el juzgador de instancia realiza de la decisión sancionadora adoptada por la empresa, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia no vulneró el precepto invocado como infringido, por lo que procede desestimar el recurso con confirmación de la sentencia.'.

Lo expuesto deriva en la desestimación de las demandas interpuestas.

Fallo

Que desestimando las demandas interpuestas por D. Clemente contra la empresa INPREX, en acción de extinción de contrato y reclamación de cantidad y en acción de despido y vulneración de derechos fundamentales, debo calificar y califico de procedente el despido del actor ocurrido el día 31-12-2019, absolviendo a la empresa demandada de todos los pedimentos frente a la misma formulados.

Notifíquese a las partes la presente resolución, con advertencia de que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a esta notificación, bastando, para ello, la mera manifestación de la parte o de su abogado o representante, al hacerle la notificación, de su propósito de entablar tal recurso, o por comparecencia o por escrito, también de cualquiera de ellos, ante este Juzgado de lo Social.

Con todo, será indispensable que, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, al tiempo de anunciar el recurso de suplicación, acredite haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre de este juzgado la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá hacer constar la responsabilidad solidaria del avalista. En cambio, si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de seguridad social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la TGSS y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este juzgado.

Además, el recurrente deberá, bien al anunciar el recurso de suplicación o bien al momento de formalizarlo, hacer un depósito de 300 euros en la precitada cuenta.

Por último, y en cualquier caso, están exceptuados de hacer todos estos ingresos las entidades públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador (no, por tanto, de personal estatutario de la seguridad social) o beneficiario del régimen público de seguridad social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de seguridad social de pago periódico, al anunciar el recurso, deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que, en su caso, lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Incorpórese la presente sentencia al correspondiente libro y llévese testimonio de la misma a los autos de su razón.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por SS. el juez D. Juan Antonio Boza Romero, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.

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