Sentencia SOCIAL Nº 199/2021, Juzgado de lo Social - Toledo, Sección 1, Rec 739/2020 de 06 de Abril de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

TOLEDO

SENTENCIA: 00199/2021

JUZGADO DE LO SOCIAL NUM. 1

TOLEDO

Procedimiento: 739/2020

EN NOMBRE DEL REY

Se ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En la Ciudad de Toledo a 6 de abril de 2021.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 1 de Toledo y su provincia, DOÑA PILAR ELENA SEVILLEJA LUENGO, los precedentes autos número 739/2020, seguidos a instancia de D.ª Rosaura,defendida por la el Letrado D. Fernando Aguado Martín, frente a la empresa BISTRO CORNER, S.L., representada por D. Celestino y defendida por el letrado D. Isidoro Sánchez Torres, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-El 22 de julio 2020 tuvo entrada en este Juzgado demanda suscrita por la parte actora, en la que después de alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes a su derecho, solicitó se dictase sentencia de conformidad a sus pretensiones.

SEGUNDO.-Que señalados día y hora para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio tuvieron lugar el día 25 de febrero de 2021. En trámite de alegaciones la parte actora se afirmó y ratificó en su demanda, compareciendo la parte demandada la cual se opuso en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, alegando como excepción la caducidad de la acción y reconociéndose la improcedencia del despido e interesando el ejercicio de la opción por la extinción del contrato con abono de la indemnización, practicándose a continuación las pruebas propuestas y admitidas. En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado dictase una Sentencia de conformidad con sus pretensiones.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado los requisitos legales.

Hechos

PRIMERO.-D.ª Rosaura ha prestado servicios para la empresa demandada desde el 11 de enero de 2020 en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción ('atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en atender el servicio de comidas y cenas para los fines de semana del mes de enero de 2020), a tiempo parcial, prorrogado en fecha 1 de febrero de 2020 y transformado a contrato a jornada completa con fecha de finalización el 30 de abril de 2020. La demandante ostentaba la categoría profesional de ayudante de camarera y salario de 1374,31 euros/mes con inclusión de p.p. pagas extras, siendo de aplicación el convenio colectivo de hostelería de la provincia de Toledo.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de marzo de 2020 mediante llamada telefónica se notificó por el representante legal de la empresa, D. Celestino, a la actora su despido así como que en los próximos días recibiría la documentación pertinente.

Mediante correo electrónico dirigido a la demandante el día 19 de marzo de 2020 se le remite la siguiente documentación, entre otras: documento de saldo y finiquito fechado el 13 de marzo de 2020 por importe de 444,33 euros líquidos comprensivos de prorrata de vacaciones e indemnización (274,86 euros), carta de despido indicando que con efectos de 13 de marzo de 2020 se extinguirá la relación laboral por causas productivas 'cancelación masiva de reservas y eventos, así como bajada drástica de la afluencia de público al restaurante, debido a la previsión de que se puede alargar en el tiempo, como consecuencia de la enfermedad por coronavirus (COVID-19).' En tal comunicación igualmente se indica por la empresa que 'debido a la situación actual y por agradecimiento a los servicios prestados por usted le indemniza con 33 días por año de servicio' poniendo a su disposición la cuantía de 274,86 euros en concepto de indemnización.

Con fecha 25 de marzo de 2020 se abonó a la demandante mediante transferencia bancaria el importe de 978,93 euros correspondiente a nómina de marzo y finiquito.

La empresa procedió a la baja de la trabajadora a través del sistema red el 16 de marzo de 2020 con efectos de 13 de marzo de 2020.

TERCERO.-Por la mercantil demandada se procedió al despido de otros seis trabajadores, los de menor antigüedad, y se inició ERTE respecto de los trabajadores indefinidos de la plantilla.

CUARTO.-El trabajador no ostenta ni han ostentado cargo sindical alguno, así como tampoco consta su afiliación sindical.

QUINTO.-En fecha 6 de julio de 2020 a las 13.41 horas se presentó por la parte actora papeleta de conciliación ante el SMAC, teniendo lugar en fecha 22 de julio de 2020 su celebración que concluyó sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-En cumplimiento de lo exigido en el apartado 2) del art. 97 del LJS, debe hacerse constar que, los anteriores hechos, son el resultado de la documental aportada por la parte demandante con su demanda y en el acto de la vista y por la parte demandada en el acto de la vista. El hecho probado segundo del interrogatorio de las partes y el hecho probado tercero de la testifical practicada en la vista.

SEGUNDO.-Se impugna por la parte actora el despido del que ha sido objeto la misma notificado el 19 de marzo de 2020 si bien con efectos de 13 de marzo de 2020, reclamando la nulidad del mismo en base a la concurrencia de fraude de ley en la extinción en tanto que a fecha de tal notificación se hallaba en vigor el RD 463/2020 y RDL 8/2020 aprobados con motivo de la situación de pandemia vivida y normativa que estima la parte actora impedía a la mercantil proceder a los despidos de los trabajadores más aún cuando se inició por la mercantil respecto de otra parte de sus trabajadores ERTE, alegando que el mismo conforme al art. 6.3CC sería nulo de pleno derecho. Frente a la acción ejercitada por la mercantil demandada se opone en primer lugar la caducidad de la acción en tanto que reiniciados los plazos procesales con la publicación del RD 537/2020 el 4 de junio de 2020, el plazo de 20 días del art. 59ET acabaría el 2 de julio de 2020 (ó el 3 de julio de 2020 si estimásemos la reanudación al día siguiente el 5 de junio de 2020) y la papeleta de conciliación se presenta el 6 de julio de 2020, sin que en el cómputo de los plazos administrativos se admita el cómputo del día de gracia de las leyes procesales. Respecto del fondo se opone que no es hasta el 27 de marzo de 2020 cuando entra en vigor el RDL 9/2020 y que no puede el mismo ser aplicable al despido de la actora producido con fecha anterior, sin que prohíba más que proceder al despido por las causas justificativas del ERTE, negando la concurrencia de mala fe o fraude de ley en la extinción.

TERCERO.-Respecto de la caducidad conforme al art. 59.3 del E.T, el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el plazo de caducidad a todos los efectos. El plazo de caducidad quedará interrumpido por la presentación de la solicitud de conciliación ante el órgano público de mediación, arbitraje y conciliación competente. Indicando el art. 65.1LJS que el cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado.

A fecha del despido y con motivo de la declaración del estado de alarma en RD 463/2020 de 14 de marzo se hallaban suspendidos los plazos administrativos y procesales, por lo que no es hasta el 5 de junio de 2020 tras la promulgación del RD 537/2020 de 4 de junio cuando se reanuda el cómputo de los mismos conforme a su art. 8, según el cual 'Con efectos desde el 4 de junio de 2020, se alzará la suspensión de los plazos procesales.', por lo que será el 5 de junio, y no el 4 de junio, el dies a quo del cómputo de los 20 días hábiles de caducidad. El dies ad quem coincide con el 3 de julio de 2020 (viernes) y la papeleta de conciliación no consta presentada en el servicio administrativo correspondiente sino hasta el 6 de julio de 2020 (lunes) a las 13.41 horas, esto es en el 21º día hábil. Celebrado el acto de conciliación el 22 de julio de 2020 el mismo día se presenta la demanda en el Juzgado Decano para su reparto. Defiende la parte actora la aplicación del día de gracia contemplado en el art. 135.5LEC conforme al cual 'la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo.'

El artículo 65 párrafo 1º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, bajo la rúbrica 'Efectos de la solicitud de conciliación o de mediación previa', dispone literalmente lo siguiente: 'La presentación de la solicitud de conciliación o de mediación suspenderá los plazos de caducidad e interrumpirá los de prescripción. El cómputo de la caducidad se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación o transcurridos quince días hábiles, excluyendo del cómputo los sábados, desde su presentación sin que se haya celebrado'. Según ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 3 de junio de 2013 se excluye del cómputo el día de celebración del intento de conciliación ante el órgano administrativo, en cuanto que artículo 65.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 'se reanudará al día siguiente de intentada la conciliación o mediación' y no existe caducidad de la acción de despido en el supuesto en que se interpuso la papeleta de conciliación antes de las quince horas del día vigésimo primero del plazo de caducidad legal y la demanda ante el Juzgado de lo Social el mismo día en que se llevó a cabo la conciliación sin avenencia o sin efecto. Siendo este el supuesto presente no procede apreciar la caducidad alegada por la parte demandada.

CUARTO.-Reconocida por la mercantil demandada la improcedencia de la decisión extintiva, reconocimiento que implícitamente se hizo a la trabajadora en la comunicación que le es entregada el 19 de marzo de 2020 vía correo electrónico, abonándosele la indemnización en cuantía de 274,86 euros en fecha 25 de marzo de 2020, la cuestión controvertida estriba en determinar si concurren causas de nulidad de la decisión extintiva con las consecuencias jurídicas que en virtud del art. 55.6ET propugna la demandante, readmisión y abono de los salarios de tramitación.

Alega la parte actora que al momento de notificación el despido, el 19 de marzo de 2020 se hallaba ya vigente el RDL 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19. Por otro lado el art. 2 RDL 9/2020 de 27 de marzo por el que se adoptan medidas complementarias en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados de la Covid-19, viene a disponer en su art. 2 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. .

Al respecto debemos indicar que es especialmente problemática la regulación de lo que de forma indebida se ha llamado 'prohibición' del despido durante el periodo de vigencia del estado de alarma decretado por RD 463/2020, de 14 de marzo, y de las medidas de ajuste temporal de empleo. En realidad, se trata de una previsión normativa excepcional dirigida a proteger el empleo, con un carácter extraordinario atendida las circunstancias de emergencia sanitaria vinculadas a la pandemia, como consecuencia del coronavirus. En efecto, la apuesta por priorizar el empleo y por la tramitación de los procedimientos de suspensión de los contratos de trabajo, se acompaña también con la regulación de lo que se ha llamado 'prohibición de despedir' , en la expresión no muy acertada si nos atenemos a la regulación del RDL 9/2020, de 27 de marzo, convalidado por acuerdo del Congreso de los Diputados publicado por Resolución de 9 de abril de 2020.

En todo caso tal RDL 9/2020 entró en vigor con posterioridad al despido de la trabajadora, que causa baja en la empresa con efectos de 13 de marzo de 2020, tras comunicación verbal como la misma reconoce el 15 de marzo de 2020 y por escrito el 19 de marzo de 2020, y en modo alguno puede entenderse de aplicación a fecha de su extinción contractual.

En todo caso regula el RDLey 9/2020 la nueva medida, que contextualiza a partir de las adoptadas previamente en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, en las que recogía la flexibilización de los ERTE, tanto por causa de fuerza mayor, como en el supuesto de los derivados de causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, con el fin de intentar paliar los efectos devastadores que la crisis sanitaria estaba produciendo en el mercado laboral. No obstante la empresa no incluye a la demandante en el ERTE sino que procede con carácter previo comunicándolo de forma verbal el 15 de marzo de 2020 a su despido.

Con posterioridad a tal fecha fue el notable estancamiento que registra el mercado laboral español, unida al importante volumen de ERTEs presentados desde la declaración del estado de alarma, lo que enfrentó al Gobierno ante la realidad de las más que previsibles decisiones empresariales de extinguir los contratos de trabajo ante la paralización de la actividad a consecuencia de las decisiones gubernativas adoptadas para controlar la pandemia. Por eso consideró necesario arbitrar nuevas medidas e instrumentos jurídico que contribuyan a paliar los efectos de tal crisis sanitaria, y económica sobre las personas trabajadoras. La exposición de motivos de la norma de excepción destaca que la situación extraordinaria y urgente que atraviesa el país requiere la adopción que respondan de manera adecuada de las necesidades que se derivan de las consecuencias cambiantes de la crisis sanitaria, que suponen una alteración grave y sin precedentes de la vida diaria y que está teniendo un impacto devastador sobre el mercado laboral, generando una gran incertidumbre en un amplio colectivo de personas trabajadoras, que están viendo afectados sus puestos de trabajo a raíz de la suspensión de un importante volumen de actividades, como consecuencia de la declaración del estado de alarma. Además - afirma- 'tanto las empresas como los sectores económicos y la sociedad, en su conjunto, consideran que estamos ante un momento de enfriamiento de la actividad productiva acotado por la situación excepcional por la que atravesamos, con motivo de la crisis del Covid-19 y, por tanto, que esta situación va a tener una duración limitada y sujeta a un periodo de tiempo concreto. Por esta razón, se establecieron medidas extraordinarias y excepcionales en el RDL 8/2020, de 17 de marzo, con el objetivo de garantizar que los efectos de la crisis sanitaria no impidan el restablecimiento de la actividad empresarial y la salvaguarda de empleo. En este sentido, y no obstante la vigencia de las diversas causas de despido y extinción de los contratos previstas en la normativa laboral, el Gobierno reforzó los procedimientos de suspensión y reducción de jornada, agilizándolos y flexibilizándolos, con el objetivo de que las causas a las que se refieren los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo, no sean utilizadas para introducir medidas traumáticas en relación al empleo, la extinción de los contratos de trabajo, sino medidas temporales, que son las que, en definitiva, mejor responden a una situación coyuntural como la actual'.

Sobre la base de estas consideraciones el RDL 9/2020, de 27 de marzo, establece medidas extraordinarias para la protección del empleo. Dispone al respecto que 'la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, de 17 de marzo , no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'. ( art. 2 del RDL 9/2020). Pues bien, respecto del alcance de esta previsión del RDL 9/2020, cabe destacar que se delimita por las propias causas que han dado lugar a la extinción del contrato. Pero no todo despido ni extinción que comunique la empresa se debe incluir en las previsiones de la norma de excepción. En concreto, la medida extraordinaria de protección del empleo sólo priva de justificación a aquellas extinciones contractuales que se funden en las causas previstas en los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020 , de 17 de marzo. Es decir, vinculadas a la fuerza mayor y a las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción, previstas en dichos preceptos a los efectos de legitimar las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada a consecuencia de la situación de emergencia nacional por la COVID-19. Por lo tanto, fuera de los concretos supuestos a que se refieren los arts. 22 y 23 del RDL 8/2020, la empresa sí que podrá comunicar o decidir despidos y extinciones de contrato de trabajo con fundamento en otras causas. Con este entendimiento la medida extraordinaria de protección del empleo de que se trata no comprende cualquier otro supuesto de extinción del contrato que no se funde en lo que podemos denominar causas COVID-19.

En el caso concreto de la demandante no estamos ante los supuestos en los que resulte de aplicación la norma citada, en tanto que la norma citada no se hallaba en vigor a fecha de la extinción de su contrato, pero, aunque se entendiera que resulta de aplicación a la extinción de la demandante las previsiones del art. 2 del RDL 9/2020, tampoco la consecuencia jurídica que se deriva del incumplimiento de tal norma de excepción es la nulidad del despido, sino la improcedencia.

Viene a referir la actora que la empresa procedió en fraude de ley al llevar a cabo la extinción de su contrato y no su inclusión en un ERTE como autorizaba el RDL 8/2020 y tuvo lugar respecto de otros trabajadores de la empresa, por lo que sí se plantea es la problemática de la calificación jurídica que merezca un despido o una extinción del contrato de trabajo que sea consecuencia de la fuerza mayor o de las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la COVID- 19. Debemos reconocer que la normativa excepcional promulgada con motivo del COVID no ha sido nada clara al fijar los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de las previsiones del art. 2 del RDL 9/2020 . La exposición de motivos poco ayuda al intérprete. Se limita a formular declaraciones generales, sin concretar los criterios que puedan orientar sobre los efectos jurídicos que produce la inobservancia de la norma, que únicamente establece que las causas COVID-19 no pueden justificar la extinción de los contratos. Pero lo cierto es que, con carácter general, las causas de la nulidad de los despidos aparecen tasadas en el art. 55 del ET y entre ellas no se encuentran la falta de causa o de justificación, supuesto en el que se impone la calificación de la improcedencia con sus efectos jurídicos asociados. En precepto alguno se establece la sanción de nulidad de la extinción del contrato y del despido. El legislador de excepción pudo declarar nulas las extinciones de los contratos por causas Covid-19 y no lo hizo. No parece admisible atribuir a los jueces la determinación de las consecuencias jurídicas cuando el legislador de forma consciente renunció a establecer que el incumplimiento conlleva la nulidad. Debe reconocerse, además, que la jurisprudencia no transita por la vía de calificar nulo un despido carente de justificación ni siquiera por concurrir fraude de ley al encubrir la verdadera causa extintiva (al margen de supuestos de nulidad en los despidos colectivos en los que está en juego el derecho de negociación colectiva en relación con las exigencias y formalidades exigibles en el periodo de consultas, y por autorizarlo de forma expresa el art. 124 de la LRJS). Por eso, no parece que podamos declarar la nulidad del despido -que se mantiene por quienes entienden que nos encontramos ante una norma imperativa cuya contravención debe ser sancionada con la declaración de nulidad del acto jurídico que la vulnera ( art. 6.3 del Código Civil)-, en la medida en que, en realidad, toda extinción no justificada del contrato de trabajo supone vulnerar el principio de estabilidad en empleo y el derecho a no ser despedido sin causa justificada ( art. 35 de la CE y normas internacionales) y, sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico, con el aval de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido ( arts. 55 del ET y 108 y 122 de la LRJS).

Como recuerda la STS de 5 de mayo de 2015, la jurisprudencia reiterada excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos ( STS 2/11/1993 -rec.3669/1992-, 19/1/1994 -rec. 3400/1992-, 23/5/1996-, rec. 2369/1995 y 30/12/1997 -rec. 1649/1997-). Conforme a esta doctrina 'cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo.

Por lo tanto, no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado ('no se podrán entender como justificativas' las causas COVID-19 señala el precepto). Y con ello ante un despido improcedente. Ni siquiera la vía de despido por fraude de ley permitirá la declaración de nulidad, que no admite como tal la jurisprudencia, salvo para determinados supuestos de despidos colectivos fraudulentos ( STS de 5 de mayo de 2015, rec. 2659/2013), pero más por la vinculación con la vulneración del derecho a la negociación colectiva y a la libertad sindical por las graves irregularidades o incumplimientos de los deberes documentales e informativos que impone a la empresa la normativa aplicable. En definitiva, el incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 de 27 de marzo, aún cuando se estimase aplicable, que no lo es en el caso presente dada la fecha del despido, determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho porque la utilización del vocablo 'justificativas', unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la Covid- 19, no acreditan las extinciones contractuales. El legislador ha situado el debate en el plano procesal de los efectos del despido, conduciendo la conclusión que se obtiene a la declaración de improcedencia y quedando descartada la nulidad. Si no se justifica la extinción, es que no queda acreditado el presupuesto extintivo por lo que, aplicando el art. 55 del ET, en relación con el art. 108 de la Ley Procesal Social, la consecuencia no puede ser sino la declaración de la improcedencia de la medida al quedar reservada en la norma en la declaración de nulidad para otros supuestos.

La doctrina que mantiene la nulidad del despido en estos supuestos, con algún precedente judicial, entronca con una visión tuitiva del Derecho laboral de la crisis COVID-19 para la protección eficaz del empleo en un contexto en el que concurren circunstancias extraordinarias. Se trata perspectiva axiológica a la que esta Magistrada no se adhiere al no resultar clara en el estado actual de la jurisprudencia porque resucita la categoría del despido fraudulento nulo, sin tener en cuenta que el Tribunal Supremo, para los despidos sin causa y los despidos fraudulentos (salvo, debemos insistir, en determinados supuestos de despidos colectivos, en los que está en juego el derecho de negociación colectiva y el de libertad sindical y las propias previsiones legales del art. 124 de la LRJS al regular la nulidad), tiene declarado que el pronunciamiento que corresponde es el de la improcedencia. Así, la STS de 5 de mayo de 2015 razona que cuando no hay causa legal para la extinción del contrato y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la improcedencia, y no la nulidad, en los términos que hemos indicado anteriormente. Pronunciamiento de la jurisprudencia que no es sino consecuencia de que la nulidad de los despidos sin causa o con causa fraudulenta quedaron eliminados en nuestro ordenamiento jurídico con la reforma laboral de 1994. Algunos intentos de recuperar la figura del despido fraudulento y su calificación como nulo los encontramos en algunos pronunciamientos judiciales, pero con una justificación muy apegada al caso concreto, que permitía relacionar la decisión extintiva con derechos fundamentales de las personas trabajadoras afectadas.

En cualquier caso, lo cierto es que el legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión litigiosa y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso en cuanto a los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de la misma, y dado que se han publicado posteriores normas excepcionales prorrogando la vigencia del art. 2 del RDL 9/2020, y estando ya planteado en todos los ámbitos la problemática de los efectos jurídicos consecuencia del incumplimiento del art. 2 del RDL 9/2020, sin que se hubiera establecido una modificación legal al respecto, no cabe sino considerar que estamos ante una voluntad legislativa favorable a la declaración de la improcedencia y no a la de la nulidad de la extinción o despido de que se trata, y todo ello porque debemos recordar que la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico queda reservada a despidos con vulneración con de los derechos fundamentales, o relacionados con las situaciones susceptibles de especial protección para evitar, cabalmente, la vulneración de un derecho fundamental ( art. 55.5 CE). Y teniendo en cuenta que la declaración de la improcedencia no implica acoger como causa válida de extinción de la relación laboral el desistimiento empresarial, lo que prohíbe el Convenio 158 de la OIT. Todo lo contrario, implica negar que la simple voluntad de la empleadora justifique el despido. Pero ni el régimen general del fraude de ley ni el del abuso del derecho, recogidos en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, respectivamente, imponen la declaración de nulidad del acto jurídico de que se trata. La consecuencia en caso de fraude de ley es la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (que para el despido implica la declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), y la correspondiente indemnización en el supuesto de abuso de derecho. En cambio, la nulidad solo se contempla para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas en el art. 6.3 del Código Civil; y solo cuando en aquellas normas no se haya previsto un efecto distinto para el caso de contravención ( Sentencia del Juzgado de lo Social nº 26 de Barcelona de 10 y 31 de julio de 2020, procedimientos 348/2020 y 384/2020, con cita de la STS de 29 de septiembre de 2014 - rec.3248/2013-).

En definitiva, por todo lo razonado no cabe sino concluir que en el caso de la demandante la baja en la Seguridad Social, en los términos en que ha decidido la empresa demandada, debe de calificarse como constitutiva de un despido improcedente, desestimando la petición de nulidad que ha efectuado la parte actora en la demanda iniciadora del presente juicio.

En consecuencia procediendo la declaración de improcedencia y habiendo la empresa, parte titular de la opción, conforme al art. 110.1 a) LJS, anticipado su opción por la extinción de contrato y abono de la indemnización correspondiente, procede estar a la misma. La indemnización asciende en virtud de lo dispuesto en el art. 56 ET y 110LJS, atendiendo a la vigencia de la relación laboral desde el 11 de enero de 2020 al 13 de marzo de 2020 y al salario regulador de 1.374,31 euros, a 377,93 euros y constando el abono de la cuantía de 274,86 euros, queda pendiente abonar el importe de 103,07 euros.

QUINTO.-A tenor de lo prevenido en el artículo 191 de la Ley de jurisdicción Social, el recurso procedente contra esta Sentencia es el de SUPLICACION, de lo que se advertirá a las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente observancia.

Fallo

Desestimando la demanda de nulidad y estimando la pretensión subsidiara de la demanda interpuesta por D.ª Rosaura frente a la mercantil BISTRO CORNER, S.L.con intervención de FOGASA, debo declarar la improcedencia del despido de la demandante con efectos de 13 de marzo de 2020, y en virtud de la opción ejercitada por la mercantil, debo declarar a tal fecha extinguida la relación laboral condenando a la demandada al abono de la indemnización en cuantía 377,93 euros (de la cual procede descontar la cuantía ya abonada de 274,86 euros).

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Suplicaciónante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla la Mancha,anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes a la notificación del presente fallo,de conformidad con lo dispuesto por los arts. 192 y ss del LJS; siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita, haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta del juzgado o presentar aval solidario de Entidad Financiera por el mismo importe. Así mismo deberá constituir otro depósito por importe de 300 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado, presentando el resguardo correspondiente a éste último depósito en la Secretaria del Juzgado al tiempo de interponer el Recurso y el del primer depósito al momento de anunciarlo, sin cuyos requisitos no podrá ser admitido.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.